BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 98/07 vom 10. April 2008 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 396 55 722.8 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Cigarettenpackung GG Art. 103 Abs. 1 MarkenG 247 83 Abs. 3 Nr. 3 Die in 247 83 Abs. 3 MarkenG aufgef374hrten Verfahrensm344ngel, die die zulas-sungsfreie Rechtsbeschwerde begr374nden, sind abschlie337end. Mit der zulas-sungsfreien Rechtsbeschwerde kann deshalb nicht die Verletzung des aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anspruchs auf wir-kungsvollen Rechtsschutz oder ein Versto337 gegen das in Art. 3 Abs. 1 GG ver-ankerte Willk374rverbot geltend gemacht werden. BGH, Beschl. v. 10. April 2008 - I ZB 98/07 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 5. Oktober 2007 zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: 1 I. F374r die Markeninhaberin ist seit dem 18. Februar 1997 die dreidimensi-onale Marke Nr. 396 55 722.8 f374r die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherar-tikel, soweit in Klasse 34 enthalten; Streichh366lzer; Verpackungsmaterial, insbe-sondere Cigaretten-Packungen" in das Markenregister eingetragen. Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag auf L366schung der Marke gestellt, weil diese ausschlie337lich aus einer Form be-stehe, die durch die Art der Ware selbst bedingt und zur Erreichung einer tech-nischen Wirkung erforderlich sei. Der Marke fehle zudem jegliche Unterschei-dungskraft, das eingetragene Zeichen sei au337erdem freihaltebed374rftig. 2 Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den L366schungsantrag zur374ckgewiesen. 3 - 4 - 4 Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die L366-schung der Marke angeordnet (BPatG, Beschl. v. 5.10.2007 - 26 W(pat) 22/05, juris). Gegen diesen Beschluss richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie die Versa-gung des rechtlichen Geh366rs und weitere Grundrechtsverletzungen r374gt. 5 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Marke gem344337 247 50 Abs. 1 MarkenG l366schungsreif sei. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 Gegenstand der Marke sei die dreidimensionale Wiedergabe einer acht-eckig gestalteten Zigarettenschachtel. Der Marke fehle zum Zeitpunkt der Ent-scheidung 374ber den L366schungsantrag jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Da der Verkehr gew366hnlich die Form der Ware oder der Verpackung nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts wahr-nehme, verf374ge die Marke nur 374ber Unterscheidungskraft, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchen374blichkeit abweiche. Davon sei bei der vorliegen-den achteckigen Verpackung nicht auszugehen. Sie hebe sich nur geringf374gig von der branchen374blichen Grundform einer viereckigen Verpackung ab. 7 Das Schutzhindernis des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke vorgelegen. Zwar habe im Februar 1997 noch keine gefestigte Spruchpraxis zur Eintragung von dreidimensionalen Marken nach dem Markengesetz bestanden. Nach den Ma337st344ben der Recht-sprechung zum Ausstattungsschutz w344re eine Eintragung der Marke jedoch 8 - 5 - nicht angezeigt gewesen. Die Markeninhaberin k366nne deshalb auch keinen Ver-trauensschutz in Anspruch nehmen. 9 III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 10 1. Die Statthaftigkeit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbe-schwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird. Die Rechtsbe-schwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Geh366rs und hat dies im Einzelnen begr374ndet. Darauf, ob die R374gen durchgreifen, kommt es f374r die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; BGH, Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 5 = WRP 2007, 643 - WEST). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begr374ndet, weil der ger374gte Verfahrensmangel nicht vorliegt. 11 Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Markeninhabe-rin nicht in ihrem Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG, 247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). 12 a) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Ver-fahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entschei-dung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu 344u337ern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erw344gung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712). 13 b) Die Rechtsbeschwerde r374gt, das Bundespatentgericht habe die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, obwohl die Voraussetzungen einer Zulas-sung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vorgelegen h344tten, weil 14 - 6 - das Bundespatentgericht von seinem fr374heren Beschluss aus dem Jahre 1999 abgewichen sei (Beschl. v. 24.11.1999 - 26 W(pat) 141/99). Es habe in dem angefochtenen Beschluss eine Abweichung von seiner fr374heren Entscheidung zwar verneint, dabei aber einen Sachverhalt zugrunde gelegt, zu dem die Mar-keninhaberin sich nicht habe 344u337ern k366nnen. Daraus ergibt sich keine Verletzung des rechtlichen Geh366rs. 15 In den Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und vor dem Bundespatentgericht war zwischen den Parteien umstritten, ob das Bun-despatentgericht die Unterscheidungskraft der in dem fr374heren Verfahren zu beurteilenden Marke allein aus der achteckigen Gestaltung oder aus der Form und der Farbe des Zeichens abgeleitet hatte. Mit dieser Frage und dem Vortrag der Parteien hat sich das Bundespatentgericht auseinandergesetzt. Damit ist der Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r gewahrt. 16 Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend, an dem Beschluss aus dem Jahre 1999 habe ein Richter mitgewirkt, der auch an dem angefochtenen Beschluss beteiligt gewesen sei und den 374bri-gen Richtern seine Erinnerung an die Gr374nde der fr374heren Entscheidung 374ber-mittelt habe. Zu diesen Angaben des Richters habe die Markeninhaberin nicht Stellung nehmen k366nnen. 17 Bei der Auslegung der Entscheidung aus dem Jahre 1999 hat das Bun-despatentgericht, wie seine Bezugnahme auf Seite 7 jenes Beschlusses zeigt, auf die Beschlussgr374nde abgestellt. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass bei der Entscheidungsfindung des Bundespatentgerichts 334berlegungen aus der Beratung des Beschlusses des Jahres 1999 eingeflossen sind. 18 - 7 - 19 c) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Geh366rs ferner in einem unterlassenen Hinweis des Bundespatentgerichts darauf, dass es seine in dem Beschluss vom 24. November 1999 ge344u337erte Auffassung nicht beibehalten wollte, sondern stattdessen von der (unzutreffenden) Annah-me einer 304nderung der Rechtslage ausgehen werde. Mit einer derart unrichti-gen Rechtsauffassung habe die Markeninhaberin nicht rechnen m374ssen. Daraus ergibt sich ebenfalls keine Verletzung des Anspruchs der Mar-keninhaberin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs. Zwar liegt ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und ver-n374nftiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Ber374cksichtigung der Vielzahl vertre-tener Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Ge-h366rs nach Art. 103 Abs. 1 GG grunds344tzlich nicht, dass das Gericht vor der Ent-scheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; vertretbare rechtliche Ge-sichtspunkte muss ein Verfahrensbeteiligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen (BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). 20 Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde ist das Bundespatentge-richt in dem angefochtenen Beschluss nicht von einer 304nderung der Rechtslage zwischen 1999 und der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag ausgegangen. Im 334brigen musste die Markeninhaberin damit rechnen, dass das Bundespa-tentgericht zum Zeitpunkt der Eintragung und der Entscheidung 374ber die L366-schung vom Vorliegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgehen w374rde. Das Deutsche Patent- und Markenamt hatte bereits f374r den Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG be- 21 - 8 - jaht. Im Verfahren vor dem Bundespatentgericht hatten die Parteien unter An-f374hrung von Entscheidungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaf-ten und des Senats sich kontrovers zu der Frage ge344u337ert, ob der Marke zum Zeitpunkt der Eintragung und der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag jeg-liche Unterscheidungskraft fehlte. Die Markeninhaberin musste daher damit rechnen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen der L366schung der Eintragung der Marke wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterschei-dungskraft bejahen w374rde. Darauf, ob die Auslegung des Beschlusses des Bundespatentgerichts aus dem Jahre 1999 richtig ist und das Bundespatentgericht im angefochtenen Beschluss das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu Recht bejaht hat, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsbe-schwerdegrund soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Ge-w344hrung rechtlichen Geh366rs sichern und nicht der 334berpr374fung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung dienen (BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894, 895 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR). 22 d) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Verletzung des aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anspruchs auf wirkungsvollen Rechts-schutz und des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Willk374rverbots darin, dass das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht zu-gelassen hat. Sie macht eine Verletzung des Willk374rverbots zudem unter dem Gesichtspunkt geltend, die Begr374ndung des Bundespatentgerichts im angefoch-tenen Beschluss sei rechtlich unhaltbar. 23 Mit der R374ge eines Versto337es gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip und einer Verletzung des Willk374rverbots ist die Rechtsbe-schwerde im Verfahren nach 247 83 Abs. 3 MarkenG ausgeschlossen. Die in 247 83 24 - 9 - Abs. 3 MarkenG aufgef374hrten Verfahrensm344ngel, die die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begr374nden, sind abschlie337end (allg. Meinung: Fezer, Mar-kenrecht, 3. Aufl., 247 83 Rdn. 13; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., 247 83 Rdn. 26; Str366bele in Str366bele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., 247 83 Rdn. 32; v. Schultz/Donle, Markenrecht, 2. Aufl., 247 83 Rdn. 13; HK-MarkenR/v. Gierke, 247 83 Rdn. 16; ebenso zu 247 41p Abs. 3 PatG (1961): BGH, Beschl. v. 11.4.1967 - Ia ZB 5/66, GRUR 1967, 548, 550 - Schwei337elektrode II; zu 247 100 Abs. 3 PatG: Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl., 247 100 Rdn. 121). Der Senat hat zwar erwogen, ob die Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde nach 247 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen einer nicht vorschriftsm344337i-gen Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach 247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Versagung des rechtlichen Geh366rs er366ffnen kann (BGH, Beschl. v. 2.10.2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 = WRP 2003, 655 - TURBO- TABS). Daraus folgt aber nicht, dass die Aufz344hlung der in 247 83 Abs. 3 MarkenG angef374hrten Gr374nde f374r die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nicht abschlie337end ist. Der Senat hat die Frage gerade unter dem Blickwinkel er366r-tert, ob in einem solchen Fall ein Zulassungsgrund nach 247 83 Abs. 3 Nr. 1 oder 3 MarkenG gegeben ist. - 10 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 25 Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.10.2007 - 26 W(pat) 22/05 -
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