T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/728 Esas
KARAR NO: 2022/42
DAVA: İtirazın İptali ( Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/05/2016
KARAR TARİHİ: 19/01/2022
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
İDDİA VE TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar ile davacı banka arasında 08/10/2013 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalı ... Ltd Şti'nin bu kredi sözleşmesinde asıl borçlu, diğer davalıların ise müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, bu sözleşmeye istinaden davalı asıl borçluya esnek ticari hesap, ticari kredi, çek hesabı ve doğrudan borçlandırma hesabı şeklinde birçok kredi kullandırıldığı, kredilerin vadesinde ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının kat edildiği ve davalılara ihtarname gönderildiği, ihtarnameye rağmen ödeme yapılmaması üzerine takibe girişildiği, davalıların takibe itiraz ettiği, itirazlarında haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalıların davacıya borçlu olmadığı, genel kredi sözleşmesindeki kefaletin Borçlar Kanununa uygun olmadığı, kredi sözleşmesinde yer alan kefillere ait alandaki el yazılarının davalı kefillerin eli ürünü olmadığı, imza ve yazı incelemesi yapılması halinde bu hususun anlaşılacağını, eş rızası alınmadan verilen kefaletlerin geçersiz olduğunu belirterek davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVA:
Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali isteğine ilişkindir.
DELİLLER:
-Davacı ile davalılar arasında düzenlenen kredi sözleşmesi ve ekleri,
-İhtarname ve ekleri,
-İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası,
-Bilirkişi ...'ın 14/03/2017 tarihli raporu,
-Adli Tıp Uzmanı ...'in 25/12/2018 tarihli kök raporu ile
25/06/2019-30/09/2021 -08/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporu,
-İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 07/07/2021 tarihli cevabı yazısı,
-İzmir ... ATM'nin ... esas sayılı dava dosyası.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür.
İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir.
2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).
Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, genel nakdi ve teminat sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden davalılar aleyhinde ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 20/01/2016 tarihinde genel haciz yoluyla ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçlulardan ... Ltd. Şti vekiline 31/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu asillere çıkartılan tebligatların ise bila tebliğ iade edildiği, davalı borçlular vekilinin 26/01/2016 tarihinde yasal süresi içerisinde tüm borçlular yönünden borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının yasal süresi içerisinde işbu davayı ikame ettiği, mahkememizce alacağın varlığı ve miktarına ilişkin olarak bankacı bilirkişiden rapor tanziminin talep edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre, davacı banka ile davalı ... Ltd Şti arasında 1.000.000,00 TL limitli 08/10/2012 tarihli genel kredi ve teminat sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmeye diğer davalılar ..., ... ve ... Ltd. Şti'nin aynı tutarla müşterek ve müteselsil kefil olduğu, davalılar ... ve ...'ın eş olarak birbirlerinin kefaletine muvafakat ettiği, davacı banka tarafından hesabın kat edilerek davalılara kat ihtarnamesi çıkartıldığı, ihtarnamenin tüm davalılara 03/12/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalılara 1 günlük ödeme süresi tanındığı, böylece davalıların 05/12/2015 tarihinde temürrüde düştüğü, davacı banka tarafından davalıya taksitli ticari kredi, esnek ticari kredi ve doğrudan borçlanma kredisi kullandırıldığı, taksitli ticari kredi için taraflar arasındaki sözleşmenin 11.b maddesine göre davacı bankanın %15,13 akdi faiz, %22.70 temerrüt faizi, diğer krediler olan esnek ticari hesap ve doğrudan borçlanma kredisi yönünden ise bu krediler kredili mevduat hesabı niteliğinde olduğundan Merkez Bankası tebliğlerine göre % 24.24 akdi faiz, %30.24 temerrüt faizi talep edebileceği, buna göre davacı bankanın 168.763,88 TL asıl alacak, 6.695,35 TL işlemiş faiz, 334,77 TL %5 bsmv, 685,14 TL noter masrafı olarak toplam 176.479,14 TL nakit alacak ile 7 adet çek yaprağı için 9.030,00 TL gayri nakdi alacak talebinde bulunabileceği, talep edilen asıl alacağın 35.933,69 TL lik kısmına takip tarihinden itibaren %22.70, bakiye 132.830,19 TL'lik kısmına ise %30.24 oranında temerrüt faizi ile faizin %5 gider vergisi uygulanabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, davalı kefillerin takibe dayanak sözleşmedeki kefile ait yazıların (kefalet tarihi, kefalet limiti, kefalet türü) kendilerine ait olmadığını ileri sürdüğü, bu kapsamda mahkememizce sözleşme tarihi dikkate alınarak bu tarihe yakın olacak şekilde davalı kefiller ... ile ...'ın kendi kefaletleri ve ... Ltd Şti'ye ilişkin kefaletleri yönünden yazı incelemesine esas olacak şekilde tatbike medar imza ve yazı örneklerinin ilgili kurumlardan istenildiği ve ayrıca adı geçen davalıların istiktap suretiyle mukayese için imza ve yazı örneklerinin alındığı, takibe dayanak sözleşme aslının ilgili birimden getirtilerek dosyaya kazandırıldığı, dosyanın imza ve yazı incelemesi için Adli Tıp uzmanı bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin 08/01/2022 tarihli raporuna göre, takibe dayanak 08/10/2012 tarihli sözleşmenin 54.sayfasında ...'a atfen bulunan kefalet limiti, kefalet tarihi, kefalet türü yazıları ile kefalete muvafakat eden eş dilekçesindeki yazı ve rakamlar ile imzaların davalı ...'in eli ürünü olduğu, sözleşmenin 53.sayfasında ...'a atfen bulunan imza ile kefalete muvafakat eden eş dilekçesindeki imzaların adı geçenin eli ürünü olduğu, ancak kefalet limiti, kefalet tarihi, kefalet türü yazılarının davalı ...'ın eli ürünü olmadığı, sözleşmenin 54.sayfasında ... Ltd Şti'ye atfen bulunan imzanın davalı ...'ın eli ürünü olduğu, bu borçluya ilişkin kefalet limiti, kefalet tarihi, kefalet türü yazılarının da davalı ...'in eli ürünü olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, taraflar arasındaki kredi sözleşmesinin 08/10/2012 tarihinde düzenlendiği, kredi sözleşmenin düzenlendiği tarihe göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın 6098 sayılı TBK'nun 583 vd. hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği, TBK'nun 583.maddesine göre kefilin borçtan sorumlu olabilmesi için kefalet türü, kefalet limiti ve kefalet tarihinin kefilin eli ürünü olması gerektiği, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 07/07/2021 tarihli cevabı yazısı ile mahkememizce dosyaya kazandırılan Türkiye Ticaret Sicil Gazete ilanlarına göre davalı ... Ltd Şti'nin temsilcisinin sözleşme tarihi itibariyle ... olduğu, bu nedenle bilirkişinin 08/01/2022 tarihli ek raporunda saptandığı üzere takibe dayanak sözleşmede kefalet türü, kefalet limiti, kefalet tarihi unsurlarının davalı kefiller ... ve ... Ltd Şti yönünden bu kişilerin ve yasal temsilcilerinin eli ürünü olmadığı, bu nedenle davalılar ... ve ... Ltd Şti'nin takibe konu alacaktan kefil olarak sorumlu olduğundan bahsedilemeyeceği, aynı sözleşmede kefil olan diğer davalı ... yönünden kefalet türü, kefalet limiti, kefalet tarihi unsurlarına ilişkin yazıların bu kişinin eli ürünü olduğu, davalı ... kefalet tarihi itibariyle şirket ortak ve yetkilisi olduğu halde davacı banka tarafından eş muvafakatinin de alındığı, eş muvafakatine ilişkin dilekçede imzanın eşe ait olmasının yeterli olduğu, dilekçenin diğer unsurlarının eşin el ürünü olmasının kanuni zorunluluk olmadığı, bu nedenle davalı ...'ın kefaletinin usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü gerektiği, bu halde davalı ... ile davalı ... Ltd Şti'nin takibe konu nakit alacaktan asıl borçlu ve müşterek ve müteselsil kefil olarak sorumlu bulunduğu, kredilerin geri ödenmemesi ve/veya ödemelerde aksama olması sebebiyle davacı bankanın sözleşme hükümleri uyarınca tüm hesapları kat ettiği ve söz konusu alacakların muaccel hale geldiği, buna göre takibin süresinde olduğu, ayrıca kefaletin niteliğine ve asıl borçluya yapılan ihtara rağmen ödeme yapılmaması sebebiyle davacının asıl borçlu ile birlikte kefil olan davalı ...'a müracaat edebileceği, davalılar ... ile ... Ltd Şti'nin sözleşmedeki adresine çıkartılan ihtarla kendilerine ihtarname ile tanınan 1 günlük sürenin sonu olan 05/12/2015 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerektiği, TTK'nun 8.maddesi uyarınca ticari iş mahiyetindeki kredi sözleşmesinde tarafların faiz oranını serbestçe belirleyebileceği, davacı bankanın taksitli ticari kredi yönünden sözleşme hükümlerine göre temerrüt faizi talep edebileceği, kredili mevduat hesabı niteliğindeki diğer kredi alacakları yönünden ise davacı bankanın Merkez Bankası tebliğleri ile belirlenen azami faiz oranlarına göre temerrüt faizi talep edebileceği, buna göre davalılar ... ile davalı ... Ltd Şti'nin nakdi alacak yönünden takibe yaptıkları itirazın kısmen haksız olduğu, yargılama aşamasında davacı bankanın dava konusu alacağını davacı ...Ş'ye temlik ettiği, mahkememizce bilirkişi ...'dan alınan 14/03/2017 tarihli bilirkişi raporu ile Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden alınan 08/01/2022 tarihli bilirkişi raporlarının yapılan açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamı ile usul ve yasaya uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, takibe konu alacak miktarının likit olduğu, bu nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının oluştuğu ve takip konusu alacağın kefalet limiti kapsamında kaldığı anlaşılmakla takip konusu nakdi alacağa ilişkin olarak davalılar ... ve ... Ltd Şti yönünden davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine, diğer davalılar ... ve ... Ltd Şti yönünden davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
Davacı takip ve iş bu davada çek yaprağı riskinden kaynaklı olarak tüm davalılardan gayri nakdi alacağın depo edilmesini talep etmişse de; kefaletin verildiği anda borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerektiği, kefalet sözleşmelerindeki belirlilik ilkesi uyarınca kefil olunan açısından belirli yani ferdileştirilmiş bir borcun varlığının arandığı, kefilin yalnızca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile bağlı olduğu, Çek Kanununun ödeme yükümlülüğü maddesi uyarınca, hesap sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında yapılmış olan dönülemeyecek bir gayrinakdî kredi sözleşmesi hükmünde bulunduğu, henüz risk gerçekleşmeden alacağın mevcudiyetinden de söz edilemeyeceği, belirsiz alacak için kefalet sözleşmesi kurulamayacağı, bu nedenle çek depo bedelinden ve teminat mektubuna ilişkin gayri nakdi riskten hesap sahibinin sorumluluğunun bulunduğu ancak kefaleti geçerli olmakla birlikte davalı ... ile kefaleti geçersiz olan diğer davalılar ... ve ... Ltd Şti'nin sorumlu tutulamayacağı, bu sebeple davacı tarafından 8 adet çeke ilişkin depo talebi takip talebinde 9.600,00 TL olarak bildirilmekle birlikte mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre 9.030,00 TL olarak hesaplandığı dikkate alındığında davalı asıl borçlu ... Ltd. Şti yönünden gayrinakdi alacak talebinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, kefil olan diğer davalılar yönünden ise reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. (Yargıtay 19. HD'nin 2017/3176 E., 2018/4003 K.; 2016/13472 E., 2017/7537 K.;2016/753 E, 2016/7650 K. kararları da bu yöndedir.)
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalı borçlular .... Ltd. Şti ve ... tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin;
168.763,88-TL asıl alacak,
6.695,35-TL işlemiş faiz,
334,77-TL faizin %5 gider vergisi,
685,14 TL noter masrafı olmak üzere toplam 176.479,14 TL nakdi alacağın 35.933,69 TL'lik asıl alacak kısmına yıllık % 22,70, bakiye 132.830,19 TL asıl alacak için yıllık % 30.24 olmak üzere takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Davacının gayrinakdi alacak talebi yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile, 9.030,00 TL alacağın davalı .... Ltd. Şti tarafından icra dosyasına depo EDİLMESİNE, davalı ... yönünden depo talebinin REDDİNE,
3-176.479,14 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 35.295,82 TL icra inkar tazminatının davalılar .... Ltd. Şti ve ...'dan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davalılar .... Ltd. Şti ve ... yönünden davanın REDDİNE,
5-Nakdi alacak yönünden alınması gerekli 12.055,29 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.325,29 TL peşin harcın mahsubu bakiye 9.730,00 TL karar ve ilam harcının davalılar .... Ltd. Şti ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
6-Gayri nakdi alacak yönünden alınması gereken 80,70 TL peşin harcın davalılar .... Ltd. Şti ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
7-Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL başvurma harcı, 2.325,29 TL peşin harç, mahkememizce yapılan 235,00 TL müzekkere-tebligat gideri ve 1.250,00 TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 3.839,49 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (185.509,14/188.556,13=0,98) 3.777,44 TL'nin davalılar .... Ltd. Şti ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
8-Davacı dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca nakdi alacak üzerinden hesaplanan 20.715,52 TL vekalet ücretinin davalılar .... Ltd. Şti ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
9-Davacı dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca gayrınakdi alacak üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalı .... Ltd. Şti.'den tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
10-Davalılar .... Ltd. Şti ve ... dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 3/2-13. maddesi uyarınca reddedilen nakdi alacak üzerinden hesaplanan 2.476,99 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı .... Ltd. Şti ve ...'a ÖDENMESİNE,
11-Davalı .... Ltd. Şti dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca bu davalılar yönünden reddedilen gayrinakdi alacak üzerinden hesaplanan 570,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı .... Ltd. Şti'ne ÖDENMESİNE,
12-Davalılar .... Ltd. Şti ve ... dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 3/2-13. maddesi uyarınca bu davalılar yönünden reddedilen nakdi alacak üzerinden hesaplanan 20.950,83 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar .... Ltd. Şti ve ...'a ÖDENMESİNE,
13-Davalılar .... Ltd. Şti ve ... dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 3/2-13. maddesi uyarınca bu davalılar yönünden reddedilen gayrinakdi alacak üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar .... Ltd. Şti ve ...'a ÖDENMESİNE,
13-Davalı ... dava ve duruşmalarda kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 3/2-13. maddesi uyarınca bu davalı yönünden reddedilen gayrinakdi alacak üzerinden hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'a ÖDENMESİNE,
14-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya İADESİNE,
15-Kararın kesinleşmesinden sonra İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile İzmir ... ATM'nin ... esas sayılı dava dosyasının mercine İADESİNE,
16-Kararın kesinleşmesinden sonra 17/07/2017 tarihli teslim tutanağı ile mahkememize İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından teslim edildiği anlaşılan davaya konu sözleşme asılları ile davalıların imza ve yazı örneklerinin bulunduğu belge asıllarının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesine İADESİNE,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/01/2022
Katip ...
E-İMZA
Hakim ...
E-İMZA