T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/385 Esas
KARAR NO: 2021/1231
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/03/2018
KARAR TARİHİ: 30/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 26/03/2018 tarihli dava dilekçesinde; davalının maliki olduğu Manisa İli, ... İlçesi, ... Köyü ... Ada ... parselde kayıtlı arsa üzerine inşa edilecek fabrika inşaatı ile ilgili olarak davacı ile davalı arasında 05/02/2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, davacının sözleşme konusu fabrika inşaatının yapımını üstlendiğini, inşaata esas projelerin hazırlanması ve yapı ruhsatlarının alınması yükümlülüğünün davalıya ait olduğunu, sözleşmenin 5.maddesi ile 05/02/2016 tarihli yapı ruhsatları ile onaylı projeler esas alınmak suretiyle sözleşme bedelinin 15.516.949,00 TL +KDV olarak kabul edildiğini, sözleşmenin 9.maddesi ile sözleşme konusu işin 31/12/2016 tarihine kadar tamamlanacağı konusunda taraflar arasında mutabakat sağlandığını, sözleşmenin 31.md gereğince sözleşme bedelinin aylık hak edişler karşılığını, 32.md de de hak edişin yazılı olarak onaylanmasına müteakip düzenlenecek faturanın davalıya teslim edilmesini takip eden 15 gün içinde ödeneceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 13.maddesi ile yüklenicinin işverenin daha önce sözleşme yapmış olduğu proje müellifinin hazırladığı projelere uygun olarak işi ifa edeceği, proje müellifinin işin uygulanması aşamasında da mesleki ve saha kontrolluk hizmetlerinden işverene karşı sorumlu olduğu, bu nedenle yüklenicinin işveren tarafından görevlendirilen ve yetkilendirilen proje müellifinin öneri ve talimatları doğrultusunda hareket etme mecburiyetinde bulunduğunun taraflarca kabul edildiğini, sözleşmenin 4.10 md ile proje müellifinin '' işveren tarafından daha önce sözleşme yapılmış iş ile ilgili mimari, inşaat , makine ve elektrik mühendisliği hizmetlerini ifa eden firma '' olarak tanımlandığını, ihale evrakı ekinde sunulan proje, teknik spesifikasyon hesap ve her türlü detayların proje müellifi tarafından üretilip işverene uygulanması amacıyla verilmiş olduğu belirtilerek proje müelliflerinin ... Ltd Şti, ... Aş, ....Ltd Şti ve ... olarak belirlendiğini, ... Mimarlığın 08/02/2016 tarihli e- posta ile ruhsat alınan binalara ait projeleri davacıya teslim ettiğini, sözleşmenin imzalanmasından 3 gün sonra gönderilen 08/02/2016 tarihli e - posta ile projelerde değişiklik yapıldığını, projelerin önceki versiyonlarının dikkate alınmaması, sözleşme kapsamında olmayan idari bina için teklif hazırlanarak sözleşme kapsamına dahil edilmesi, öğütme binasında merdiven yangın kaçış kapılarının değiştiğinin bildirildiğini, davalının sözleşmenin imzalanması ile projelerde değişiklik yapmaya ve ek taleplerde bulunmaya başladığını, bu tavrını sözleşme sonuna kadar sürdürdüğünü, davacı açısından zorlu ve tahammül sınırlarını zorlayan inşaat sürecinin başladığını, davacının sözleşme sonrası tüm hazırlıklarını tamamlayarak ve gecikmesi olmaksızın 24/02/2016 tarihinde yer tesliminin yapılması ile 24/02/2016 tarihinde sahada inşaata başladığı süreç içerisinde davalının haksız ve kötü niyetli tavırlarının devam ettiğini, 10/08/2017 tarihinde şantiye tahliye tutanağı düzenlenerek davacının sahadan ayrıldığını, 11/08/2017 tarihinde geçici kabul tutanağının ihtirazı kayıtla imzalandığını, 28/09/2017 tarihinde sulh ve ödeme protokolü düzenlendiğini, davalı şirket tarafından inşaat ruhsatına esas onaylı projeler ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan proje değişikliklerinin kapsamı ve proje değişikliklerinin yapıldığı tarihlerin inşaat yapım sözleşmesi teslim süresine etkisi ve inşaat süresini ötelediği sürenin keşif ve bilirkişi incelemesi sırasında net olarak değerlendirilip tespit edilebileceğini ancak dilekçe içerisinde kısa başlıklar halinde mimari elektrik ve mekanik projelerdeki değişikliklerin hangi tarihlerde yapıldığı ve bildirildiğini, sözleşme dışı KDV hariç 3.707.688,74 TL bedelli ilave işlerin ana başlıklarının neler olduğu ve bu ilave işlerin inşaat yapım sözleşmesi teslim süresini ne kadar ileri tarihe kadar ötelediğinin izah edilmesi gerektiğini, elektrik proje revizyonu işlemlerinin işin teslim süresini 9 ay ötelediğini, sözleşmesel teslim süresine sadece bu nedene dayalı olarak 9 ay eklenmesi gerektiğini, mekanik proje revizyonlarının işin teslim süresini 11 ay ötelediğini, sözleşmesel teslim süresine 11 ay sadece bu nedene dayalı olarak eklenmesi gerektiğini, mimari proje revizyonlarının süresinin 6 aydan az olmayacağını, davacı tarafça onaylı projeye göre inşaat yapım sözleşmesinin %24 nü aşan ilave imalat yapıldığını, sözleşmenin 35/1 md gereği de ilave imalatların ilave imalat projelerinin teslim edildiği tarihlere göre sözleşmesel süreye ilave edilmesi gerektiğini, bu sürenin 6 ay olduğunu, vaziyet planında yapılan değişikliklerin inşaat süresini ötelediğini, inşaatın yapımının davalı tarafından hazırlattırılan projelerin eksikliklerinin yetersizliklerinin davalı şirket yönetim kurulu başkanı ... tarafından görülmesi nedeniyle 17/06/2016 ile 20/08/2016 tarihleri arasında iki ay durdurulmasına karar verildiğini, inşaat yapım sözleşmesine konu projede yer alan 9 ayrı bağımsız binanın biri bitmeden diğerlerinin yapılamayacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmamasına rağmen davalı şirket yönetim kurulu başkanının tek taraflı isteği ile binaların tek tek ve biri bittikten sonra diğeri başlanılacak şekilde yapılmasına karar verildiğini, bu durumunda işin tamamlanma sürecini asgari 6 ay ileriye ötelediğini, davacı şirket tarafından yapılan imalatların bedellerinin davalı şirket tarafından olayın başında planlanan kötü niyetli yaklaşım ile sözleşme şartlarına uygun olarak ödenmediğini, davalının İzmir ... Noterliğinin 01/03/2017 tarih , ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile işin süresinde teslim edilmediği ve sözleşmenin 46.maddesi gereğince cezai şart alacağı doğduğunun bildirdiğini, inşaatın sözleşmede belirtilen 31/12/2016 tarihinde tamamlanmamasının nedenlerinin dilekçede ayrıntılı olarak açıklandığını, söz konusu aşamada davacı şirketin davalı şirketten 6.044.215,00 TL + KDV alacağı bulunduğunu, davalı tarafça alacağın ödenmemesi için sürekli bahaneler yaratıldığını ve geçici kabulden kaçınıldığını, geçici kabulden imtina üzerine davacı şirket tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesine inşaat yapım sözleşmesinin ilgili hükümleri gereği inşaatın geçici kabule hazır hale geldiğinin tespiti için müracaat edildiğini, ....Asliye Huk.Mah nin ... D.İş sayılı dosyası ile 19/07/2017 tarihine keşif günü verildiğini, keşif gününün davalı tarafa tebliğine karar verildiğini, davalı şirket yetkililerinin davacı şirket yetkililerine ''... Şirketinin bu şantiyesine hakim, bilirkişi getirirseniz, keşif yaptırırsanız taraflar arasındaki ilişkiyi mahkemelik yaparsanız bundan sonra bizden bir kuruş ödeme alamazsınız .Yıllarca mahkeme salonları önüne gidip gelirsiniz, sizinle tüm diyaloğu, iletişimi koparırız...'' şeklinde beyanda bulunduklarını, baskı üzerine davacı şirketin keşif ve bilirkişi incelemesinden vazgeçmek zorunda kaldığını, taraflar arasında 10/08/2017 tarihli şantiye tahliye tutanağı düzenlendiğini, tahliye tutanağının tanzim edildiği tarihe kadar taraflar arasında yaşanan imalat sürecindeki tüm olaylar ve yapılan imalatların taraflarca değerlendirildiği ve sözleşmeden kaynaklanan tarafların tüm iddia, talep ile dava hakları saklı tutularak şantiyenin mevcut haliyle işveren ve yüklenici tarafından tutanağa bağlanan eksik ve hatalı imalatlara ilişkin işverenin yüklenici nam ve hesabına söz konusu imalatların yaptırılması konusunda sözleşmenin 49.maddesi gereğince mutabakata vardıkları, bu nedenle yüklenicinin sözleşme konusu şantiyede başkaca bir iş yapmayacak olup şantiyeyi tahliye ettiğini, taraflar arasında 11/08/2017 tarihinde geçici kabul tutanağının ihtirazı kayıtla imza altına alındığını, davacı şirketin 11/08/2017 tarihinden sonra davalı şirket ile devamlı olarak paranın ödenmesi konusunda görüştüğü ancak ödeme taleplerinin reddedildiğini, davacı şirketin 7.132.133,00 TL alacağının ödenmediğini, davacı şirketin yönetici ve sahibi ...'ya davalı şirket yöneticileri tarafından 28/09/2017 tarihine randevu ve görüşmede okuması için sulh protokolünün verildiğini, protokolde gecikme ve gecikmeden doğan zarar bedeli olarak 1.100.000,00 TL nin alacağından kesildiği ve yine eksik ve hatalı işler başlığı altında yapılacak işlerin ... şirketi tarafından bulunan ... diye bir şirkete yaptırılmak için anlaşıldığını, hatalı ve eksik iş bedeli /keşif bedelinin yaklaşık 1.300.000,00 TL olarak tespit edildiği ancak işin daha az bir bedelle bitmesi durumunda bu paranın iade edileceğinin yazılı olduğunu, bakiye olarak alacağın 4.732.173,00 TL olarak sözleşmede gösterildiğini, bu rakamın 4 taksit olarak ödeneceğinin yazılı olduğunu, davalı şirket yetkilisinin gecikmenin kendilerinden kaynaklanmadığını belirttiğini, davalı tarafça davacının iki seçeneği olduğu birinci seçeneğin sözleşmeyi imzalayıp hemen 2.000.000,00 TL yi ve iki ay ayda 900.000,00 TL bir sonraki ay ise 932.000,00 TL olarak toplam 4.732.173,00 TL yi almak , eksik ve hatalı iş/ keşif bedelinden para artarsa o parayı da almak, ikinci seçenekte de mahkemeye gidip 3-5 yıl mahkeme kapılarında verilecek kararı beklemek olduğunun belirtildiğini, davalı şirket yetkilisinin davalı şirketin dayatması ile 29/09/2017 tarihli sulh ve ödeme protokolünü imzaladığını, protokolde takribi belirlenen KDV dahil 1.300.000,00 TL bedel fahiş olmakla birlikte davalının kötü niyetli tavrını sürdürdüğünü, her hangi bir hesap vermeyerek davacı alacağından KDV dahil 1.400.000,00 TL mahsup ettiğini, 28/09/2017 tarihli sulh ve ödeme protokolü 4.maddesi ile cezai şart ve zarar bedelinin düzenlendiğini, maddede '' sözleşme ile işin tamamlanmasına ilişkin taraflarca belirlenen teslim süresinden şantiyenin yüklenici tarafından teslimine kadar geçen süre içerisinde işin gecikme tazminatı ve gecikmeden doğan zarar bedeli her iki tarafın mutabakatı ve anlaşmaya varması sonucu 1.100.000,00 TL olarak belirlenmiş ve taraflarca kabul edilmiştir. Bu tutar sözleşme şartlarında yüklenici bakiye alacağından kesilerek mahsup edilecektir...'' düzenlemesinin bulunduğunu, maddenin başlığı , cezai şart ve zarar bedeli olmakla birlikte işin gecikmesi nedeniyle belirlenen zarar bedeli olduğunun net olduğunu, söz konusu bedelin ister cezai şart olarak isterse gecikme tazminatı olarak kabul edilmesi halinde davacıdan talep ve alacağından mahsup yoluyla tahsil edilemeyeceğini, öncelikle davacının gecikmesinin söz konusu olmadığını, gecikmenin davalı şirketten kaynaklandığı 28/09/2017 tarihli sulh ve ödeme protokolünün 3.maddesi ile yüklenicinin 10/08/2017 tarihinde şantiyeyi mevcut hatalı ve eksik işlerle tahliye ve işverene teslim ettiğini, bu tarih itibariyle şantiyedeki eksik ve hatalı imalatların tarafların teknik heyetlerinin mutabakatı sonucu tespit edildiği ve bu tespite göre hatalı eksik imalatların yaklaşık keşif bedelinin KDV dahil 1.300.000,00 TL olarak belirlendiğini, iş verenin bu madde kapsamındaki söz konusu işleri .....Ltd Şti ye verdiği ancak belirlenen bedelin tahmini bir bedel olduğunu, bu konuda kesin hak ediş tutarının eksik ve hatalı işler bedeli olacağının taraflarca kabul edildiğini, bu tutarın sözleşme şartlarında yüklenici alacağından kesilerek mahsup edileceğini, 11/08/2017 tarihli geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve hatalı işlerin toplam azami bedelinin 200.000,00 TL olduğunu, davalının söz konusu imalatları fahiş fiyatlara yaptırdığını ayrıca 05/02/2016 tarihli sözleşme ile taahhütte bulunulmayan başkaca imalatlarında ...Ltd Şti' ye yaptırıldığını ve ödenen bedelinde davacının alacağından mahsup edildiğini, davalının eksik ve hatalı imalatlarla ilgili ...Ltd Şti ye ödediği bedeller ve birim fiyatları ile ilgili bilgi vermediğini, eksik ve hatalı imalatların azami 200.000,00 TL bedel ile yaptırılabileceğini, bunun mahsubundan sonra davacı tarafa ödenmeyen bedelin 1.200.000.00 TL olduğunu, bu bedelin 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tahsilinin gerektiğini, sözleşmenin 4.maddesindeki 1.100.000,00 TL bedelin davacının talep ve alacağından tahsil edilemeyeceğini söz konusu bedelin cezai şart olarak kabul edilemeyeceğini, bedelin ayrıca gecikme tazminatı olarak da kabul edilemeyeceğini, bu sebeple davacının hak ediş alacağından mahsup edilen 1.100.000,00 TL bedelin 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankası kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tahsilinin gerektiğini, taraflar arasında imza altına alınan 28/09/2017 tarihli sulh ve ödeme protokolünün davacının zor durumda olmasından yararlanılarak imzalanmak zorunda kaldığını, davalının proje tadilatları ve inşaatı durdurması , inşaatı geciktirmesi nedeniyle sebebiyet verdiği şantiye giderlerinin bulunduğunu, fazlaya ilişkin hak ve alacaklar saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL şantiye genel gider bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tahsili gerektiğini belirtmiş , geçici kabul belgesinde eksik ve hatalı olduğu iddia edilen işlere ait imalat bedelinin mahsubundan sonra davacıya ödenmeyen 1.200.000.00 TL nin sulh ve ödeme protokolü tarihi olan 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte, davacının hak edişlerinden haksız ve mesnetsiz olarak mahsup edilen 1.100.000,00 TL gecikme tazminatı ve gecikmeden doğan zarar bedelinin sulh ve ödeme protokolü tarihi olan 28/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte, davalının proje tadilatları ve inşaatı durdurması nedeniyle inşaatı geciktirmesi nedeniyle sebebiyet verdiği 50.000,00 TL şantiye genel giderinin dava tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği 30/04/2018 tarihli cevap dilekçesinde ; davacı şirket tarafından fabrika inşaatının sözleşmede kararlaştırılan tarihte bitirilip teslim edilmediğini, davacı şirketin edimini eksik, hatalı ve ayıplı şekilde ve geç ifa ettiğini, davacı şirketin edimini kendisine verilen ek sürelerin sonunda dahi ifa etmeyerek temerrüde düştüğünü, inşaattaki gecikmenin davacıdan kaynaklandığını, eksik ve hatalı imalatlar ve bunların yaklaşık bedellerinin tarafların teknik heyetlerince tespit edilip tutanağa bağlandığını, davacı şirket edimini zamanında ifa edemediği için sözleşmenin 46. maddesi gereği davalı şirketin cezai şart alacağı doğduğunu, inşaatı kendi kusuruyla geciktiren davacı şirketin şantiye gideri bulunduğunu iddia ederek talepte bulunmasının mümkün olmadığını, davacı şirketin kendi özgür iradesi ile ve ihtirazi kayıtsız olarak Sulh ve Ödeme Protokolünü imzaladığını, basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı şirketin daha sonradan bu protokolün zorda kalması sebebiyle imzalatıldığını ileri sürmesinin davacının kötü niyetli olduğunun açık göstergesi olduğunu, davalı şirket ve davacı arasında 05.02.2016 tarihli davalı şirkete ait Manisa İli, ... İlçesi, ... Köyü ve tapuda ... pafta, ... Ada ve ... nolu parselde kayıtlı arsa üzerinde fabrika inşaatı yapım sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2.maddesinde sözleşmenin konusu ve kapsamının tamamen yeni inşa edilecek tesislere ilişkin kaba ve ince inşaat işleri, mekanik ve elektrik tesisatı işleri yukardaki yeni tesislere ilişkin yeni yapılacak altyapısı, yeni binalar çevresinde çevre düzenlemesi ve saha betonu işleri, ayrıntısı yer gösterme sırasında anlatılacak muhtelif ilave işler ve tadilat işleri ile çevre düzenlemesi işleri olarak gösterildiğini, sözleşmenin 9.maddesinde işin 31/12/2016 tarihinde sona ereceğinin kararlaştırıldığı ancak fabrika binalarının, davacı şirket tarafından sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlanıp teslim edilmediğini, davacı şirketin 02.01.2017 tarihinde proje revizyonları ve ilave imalatları sebep göstererek işin bitiş tarihinin 28.02.2017 tarihine kadar uzatılmasını talep ettiğini, davalı şirketçe davacı şirketin süre uzatım talebi kabul edilerek 28.02.2017 tarihinin teslim tarihi olarak kararlaştırıldığı ve davacı şirkete ek süre verildiği ancak davacı şirketin 28.02.2017 tarihinde de inşaatı tamamlayıp teslim etmediğini, bunun üzerine davalı şirketçe İzmir ... Noterliği'nin 01/03/2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 46.maddesi gereğince gecikilen her takvim günü için davalı şirketin sözleşme tutarının bindebiri oranında cezai şart alacağının doğduğunu, bu sözleşme hükmü ve diğer hükümlere göre sair talep ve dava haklarının saklı tutulduğunu, gecikmeden kaynaklı cezai şarttan doğan alacaklar ile sözleşmenin diğer hükümleri gereğince doğacak talep haklarının tahsili için yasal yollara başvuru zorunluluğu doğacağı hususunun davacıya bildirildiğini, davacının ikinci bir süre uzatım talebinde bulunduğunu, davalı şirketçe yasal haklar saklı tutularak 10.05.2017 tarihinin iş bitim tarihi olarak kararlaştırıldığını ancak davacı şirketin 10.05.2017 tarihinde de inşaatı tamamlayıp teslim etmediğini, davacıya iki defa ve gecikmeden dolayı talep hakları saklı tutularak ek süre verilmesine rağmen davacı tarafından inşaatın kendisince taahhüt edilen sürede bitirilerek teslim edilmediğini, davacı şirketin davalı şirketin sürekli projeleri revize etmesi, ilave imalatlar istemesi vs. sebeplerle inşaatın süresinin uzadığını ve bu nedenle gecikmenin olmadığını iddia ettiğini, davalı şirketçe davacıya proje revizeleri ve ilave imalatlar için yaklaşık 5 ay ek süre verildiğini, davacı şirketin süreleri kendisi belirlemesine ve bu sürelerde inşaatı bitireceğini taahhüt etmesine rağmen, basiretli bir yüklenici ve tacir olarak kendisi tarafından tayin edilen süre içerisinde inşaatı tamamlayamadığını, teslimin gecikmesinin tamamen davacı şirketin kusurundan kaynaklandığını, inşaatın gecikmesinin davalı şirketten kaynaklanmadığını, TBK m.472/3'te yüklenicinin özen sorumluluğu olarak işi zamanında ve gereği gibi ifa edemeyeceği ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmesi gerektiğini, aksi halde bundan doğacak zararlardan sorumlu olduğunun belirtildiğini, davacı yüklenici şirketin kendisi tarafından belirlenen ve bitireceği taahhüt edilen sürede işi bitiremediği gibi, işi gereği gibi ve zamanında bitiremeyeceğini davalı şirkete hemen bildirmediği için de bundan doğacak zararlardan sorumlu olduğunu, davacı şirketin 28.02.2017 tarihine kadar ek inşaat süresi verildiği, süre uzatım verildiği tarihte mekanik proje revizyonlarının tamamlanmadığını, elektrik proje revizyonlarının bir hafta önce teslim edildiğini, kekik işletme ve sosyal bina proje revizyonlarının bitirilmediğini, öğütme binası ile ilgili hiçbir karar alınmadığı ve dolayısıyla inşaata başlayamadığını iddia ettiğini, davacı şirketin kendisi 02.01.2017 tarihli yazısında inşaatı 28.02.2017 tarihine kadar bitireceğini taahhüt ettiğini, uzatılacak süreyi tespit edip inşaatın bitiş tarihini öngören davacının kendisi olmasına rağmen, davacının projelerin kendisine verilmediği veya geç verildiğini ileri sürerek inşaata başlayamadığı ve bu nedenle 28.02.2017 tarihine inşaatı bitiremediği ve bu durumun davalı şirketten kaynaklandığını iddia etmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu,davacı şirketin 17.06.2016 tarihinde kekik depo prefabrik döşemesi statik hesabı yapılırken alınan dizayn kriterleri ile ilgili çıkan ihtilaf sonucunda inşaatın davalı şirketçe tüm alanlarda 2 ay durdurulduğunu iddia ettiğini, inşaat fiilen sadece 1 ay durduğunu, davacının bu iddiasının da yerinde olmadığını, davacı şirketin Aralık 2016-Şubat 2017 döneminde 633 Sayılı Yapı İşleri Yönetmeliği gereğince çalışma yapılamadığı ve Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından Aralık 2016-Şubat 2017 aylarında beton dökümüne izin verilmediğinden çalışılamadığını belirttiğini, davacı şirketin bu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin 35.2.maddesinde yüklenicinin mevsim ve iklim şartlarını ileri sürerek süre ilavesi talebinde bulunamayacağının belirtildiğini ancak sözleşmede açıkça hava muhalefetinin vs. ileri sürülerek işin süresinin uzatılamayacağının belirtildiğini, bu sürenin inşaat süresine eklenemeyeceğini, davacı şirketin 17.07.2017 tarihinde davalı şirketin tüm tesisi ve depoları kullanmaya başladığını iddia ettiğini ancak söz konusu tarihte tüm depoların kullanılmaya başlanmadığını ,davacının proje revizelerinin ve ilave imalatların inşaat süresini en az 9 ay vs. uzattığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığını, davacı şirketin kendisi süre uzatım taleplerinde bulunurken revize projelerin ve ilave imalatların inşaat süresini 2 ay gibi kısa sürelerde öteleyeceğini belirterek buna göre süre uzatım taleplerinde bulunmuşken, dava dilekçesinde proje revizyonlarının inşaat süresini 9 ay. 11 ay. 6 ay vs. öteledigini iddia etmesinin kendisi ile çeliştiğini gösterdiğini, basiretli bir tacir ve yüklenici olarak hareket etmesi gereken davacı şirketin inşaatı bitireceği süreyi öngörmemesinin özen borcuna aykırı bir davranış olup, kendi uzmanlık alanıyla ilgili konuda davalı şirketi sorumlu tutmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, davacı şirkete değişiklikler ve ilave imalatlar için talep ettiği süre kadar yasal talep hakları saklı tutularak ek süre verildiğini, proje değişikliklerinin esaslı bir değişiklik olmayıp, davacı şirket tacir olduğundan süreci yönetebilir durumda olduğunu, sözleşmeye konu binaların tek tek yapıldığını, davacı şirketin ek önlemler alarak inşaatı hızlandırarak kararlaştırılan tarihte inşaatı tamamlayıp teslim edebilecek iken buna yönelik hazırlık ve yeterli teknik ekip kurmadığını, 23.02.2017 tarihli toplantıda inşaatın hızlandırılacağının açıkça kararlaştırıldığını ancak davacının kendi talep ettiği ek sürede inşaatı bitiremediğini, yavaş hareket etmesinden ve iş programını yükümlülüğüne uygun olarak düzenlememesinden kaynaklı olarak inşaatı kararlaştırılan tarihte teslim edemediğini,bu nedenle gecikmeden davalı şirketi sorumlu tutmasının mümkün olmadığını ayrıca her ne kadar sözleşmenin 13.maddesinde işverenin proje müellifinin hazırladığı projelere uygun olarak yüklenicinin işi ifa edeceği belirtilmişse de , yüklenicinin hem basiretli bir tacir hem özen yükümlülüğünün gereği olarak inşaat başlamadan önce projeleri incelemesi, bir aksaklık var ise bunu işverene iletmesi gerektiğini, ihale şartnamesinin davacıya aylar önce 31.10.2015 tarihinde verildiğini, ihale sürecinde ve işin yapım sürecinde özenli davranmayarak ihaleye teklif veren davacının basiretli bir tacir gibi davranmadığını, davacı şirketin inşaatı 24.02.2017 ve 10.05.2017 tarihlerinde bitiremeyeceğine dair davalı şirkete herhangi bir bildirimde bulunmadığını, bu nedenle de davacının gecikmeden sorumlu olduğunu, sözleşmenin 35.maddesinde işverenin sebep olduğu hallerin ve uygulama projelerinde değişiklik yapılmasının mücbir sebep olarak iş süresini uzatabilmesi için yüklenicinin 10 gün içinde kontrola başvurup süre uzatım talebinde bulunması gerektiğini, mücbir sebebi zamanında bildirmeyen yüklenicinin mücbir sebep hükümlerinden yararlanamayacağını, yani bu durumların sözleşme süresine eklenemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, davacı şirket tarafından proje revizeleri vs. gibi sebeplerle işin zamanında ve gereği gibi ifa edilemeyeceği hususunda kontrola herhangi bildirimde, bir süre uzatım talebinde bulunulmadığını, sözleşme hükümleri gereği proje revizeleri ve ilave imalatlar yapılsa dahi, bu durumların sözleşmenin süresini otomatik olarak uzatmadığını, sürenin uzaması ve inşaat süresine dahil edilmesi için davacı şirketin en az 10 gün önceden süre uzatım talebinde bulunması gerektiğini, davacı şirketin sözleşmede açıkça belirtilen zamanda süre uzatım talebinde bulunmadığından açık sözleşme hükmü gereği proje değişiklikleri ve ilave imalatlar vs. nin sözleşme süresine eklenemeyeceğini, davacı şirketin ilave işlerin sözleşmenin %24'ünü aştığı, ilave imalatların sözleşme gereği inşaat süresine eklenmesi gerektiği, bu sürenin 6 ay olduğunu iddia ettiğini, yapılan ilave işlerin niteliği dikkate alındığında bu sürenin 6 ay olamayacağının açık ve net olduğunu, ilave işler sebebiyle davacı şirkete zaten ek süre verildiğini, davacı şirketin davalı şirket yönetim kurulu başkanının binaların biri tamamlanmadan diğerine başlanamayacağına karar verdiğini, sözleşmede bu yönde bir hüküm olmadığını, bu kararın inşaat proje imalat tekniklerine aykırı, uygulamada rastlanılmayan, kendilerine yüksek maliyet getiren bir durum olduğu, bu kararın da işin tamamlanma sürecini 6 ay ötelediğini, bu sürenin de inşaat süresine eklenmesi gerektiğini belirttiğini, davacının binanın birisi tamamlanmadan diğerine başlanmayacağına dair kararının inşaat süresini etkilediği iddiasının gerçekle bağdaşmadığını, toplantı tutanakları ve e-postalar ile sabit olduğu üzere davacı şirketin bu yöndeki süreci bilerek davalı şirket talebini kabul ettiğini, sözleşmenin 34.3.maddesinde işveren veya kontrolün işlerde veya bunların herhangi bir kısmında gerekli gördükleri herhangi bir biçim, nitelik veya nicelik değişikliğini yapmak ve bu amaçla veya gerekli görülen diğer bir nedene dayalı olarak yükleniciden sözleşmede yer verilen hususların yerine getirilmesini isteme yetkisine sahip olduğu ve yüklenicinin bu tür değişiklik taleplerini yerine getirmekle yükümlü olduğunun belirtildiğini, bu maddenin ö.bendinde işlerin herhangi bir kısmının inşasının sırasını veya zamanını değiştirmek hükmüne yer verildiğini, sözleşme hükmünde açıkça işverenin yükleniciden işlerin inşaasının sırasını veya zamanını değiştirmesini talep edebileceği ve yüklenicinin bunu yerine getirmek zorunda olduğunun belirtildiğini, yine bu sözleşme hükmünde bu değişikliklerin hiçbirinin sözleşmeyi bozmayacağının belirtildiğini, açık sözleşme hükmü gereği davalı şirketin inşaatların sırasına karar verebileceğinden, davalı şirketçe binaların biri bitmeden diğerine başlanmaması talimatı verilmesinin sözleşmeye aykırılık teşkil etmediğini, yine binalardan biri tamamlanmadan diğerine geçilmemesine uygulamada yapılan bina görülerek işe ona göre devam edilmesi ve varsa eksik ve ayıplı işler tespit edilip eksikliklerin giderilmesinden sonra diğer binanın inşasına geçilmesi amacıyla taraflarca karar verildiğini, bu nedenle davacı şirketin bu kararın proje imalat tekniklerine aykırı bir uygulamada olduğunu iddia etmesinin yersiz olduğunu, sözleşme hükmü gereği davacı şirketin bu değişiklikleri yerine getirmek zorunda olup, bu hükümleri bilerek sözleşmeyi imzaladığını, davacı şirketin bu değişikliğin kendisine yüksek maliyet getiren bir durum olduğunu ileri sürmesinin de mümkün olmadığını, sözleşmenin götürü bedelle yapılmış olup, davacı şirketin sözleşme kapsamında yapmakla yükümlü olduğu işlerin bedellerinin yüksek olduğunu iddia edemeyeceğini,bu durumun basiretli bir tacir gibi davranmanın da bir gereği olduğunu, sözleşmenin 5.4.maddesinde sözleşmedeki götürü bedel üzerinde veya ekli keşif birim fiyatlarda hiçbir şekilde artış uygulanmayacağını, yüklenicinin basiretli bir tacir olarak tüm projeleri ve inşaatın yapılacağı alanı incelediği ve sözleşme bedelini kabul ettiğinin belirtildiğini, sözleşmenin 38.maddesinde yüklenicinin ihale tarihinden sonra esas ve uzatılmış süre taahhüdünün tamamlanmasına kadar malzeme fiyatları, vergi, resim, sosyal sigortalar primleri, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplerle fazla bedel ve süre uzatım isteğinde bulunamayacağının açıkça belirtildiğini, en önemlisinin de binaların biri bitmeden diğerine başlanamamasının inşaat süresine eklenme yapılmasını gerektirmediğini, sözleşmenin 34.1.maddesinde bu durumda yüklenicinin inşaatı aynı sözleşme hükümleri dahilinde yapmak zorunda olduğunu, yani bu durumun süre uzatımını gerektirmeyeceğinin açıkça belirtildiğini,bu kararın sözleşmenin 35.maddesinde düzenlenen mücbir sebepler içerisinde de yer almadığını, bu kararın inşaatın süresini uzatacak nitelikte de olmayıp, davacının inşaat süresine bu nedenle 6 ay eklenmesi gerektiği şeklinde iddiasının yersiz olduğunu, davacı şirketin davalı şirketin kendi edimini yerine getirmeden kendisinden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, davalı şirketin imalat bedellerini davacı şirkete ödemediğini, davalı şirketin kendisini alacağını alması için sözleşme imzalamasını isteyerek tehdit ettiğini, ödemenin yapılmadığı günlerin de inşaat teslim süresine ilave edilmesi gereken süreler olduğunu iddia ettiğini bu iddiaların gerçekle bağdaşmadığını, davalı şirket tarafından davacı şirkete yaptığı imalatlar karşılığında sözleşmede öngörülen tarihte ve kararlaştırılan bedellerin ödendiğini, davalı şirketçe davacı şirkete baskı ve tehdit yapılarak protokolün imzalatıldığı iddiasının da mesnetsiz olduğunu, edimini gereği gibi yerine getirmeyen davacı şirketin ücretini alamadığını belirterek ödemezlik defiini ileri sürmesinin de mümkün olmadığını, davacı şirket tarafından davalı şirkete ödemezlik definin ileri sürüldüğüne dair herhangi bir yazılı bildirim yapılmadığını, davacının inşaattaki gecikmenin kendisinden kaynaklanmadığına dair ileri sürdüğü sebeplerin gerçeği yansıtmadığını, gecikmenin davacı şirketten kaynaklandığını, davacı şirket tarafından izin alınmadan ruhsatlı onaylı projeler değiştirilip sözleşmeye aykırı imalatlar yapıldığını, 2 katlı kekik depo binası temelleri yapılırken temellerin alttan bağlanmadığı fark edilince inşaatın davacı taraftan kaynaklı sebeplerle uzadığını, sözleşmenin 34.4.maddesi gereği yüklenicinin kontrolün talimatı olmadan değişiklik yapamayacağı ve yine m.ll/2'de yapımdaki her türlü değişikliğin kontrolün yazılı emirlerine dayanmasının şart olduğunu, aksi halde yüklenicinin değişiklikleri kontrolün isteyeceği şekle uygun hale getirmek zorunda olduğunun açıkça belirtildiğini, yüklenicinin kontrole danışmadan ve herhangi bir değişiklik talep etmeden kendi başına sözleşmeye aykırı değişiklikler yaptığı ve ayıplı imalatlar meydana getirdiğini, yüklenicinin 18.04.2017 tarihinde çekilen ihtarname ile bildirildiği üzere ,betonun kaliteli dökülmediği eksik ve ayıplı şekilde yapıldığının fark edildiğini, bu nedenle de inşaatın davacıdan kaynaklanan sebeplerle geciktiğini, davacı şirketçe sıralama ve iş planlamasında hatalar yapıldığını, daha çatı konulmadan elektrik döşenmeye çalışıldığı ,bu durumun da inşaat süresini geciktirdiğini, daha sonrasında da inşaattaki kalitenin düşmeye ve işlerin gecikmeye başladığını, davalı şirketçe numune yapılması, beğenilirse devam edilmesinin toplantılarda istendiği ve bu uyarıların zabıtlara geçirilmiş olmasına rağmen, davacı şirketin numune yapmadan eksik ve ayıplı işler yapmaya devam ettiğini, bu eksik ve hatalı işlerin düzeltilmediğini, her seferinde aynı işlerin tekrar tekrar yapılmasına sebebiyet verildiğini, 2 buçuk ayda flanş dahi yapılmadığını, tüm bu gecikmeler, eksik ve hatalı işler sebebiyle davacı şirkete ihtarnameler gönderildiğini, toplantılarda sözlü olarak davacı şirket yetkilisine bu durumların söylendiği ancak davacı şirketçe bu eksik ve ayıplı imalatlara devam edildiği gibi herhangi bir ihtirazi kayıt ve ihtarnamelere cevap bile verilmediğini, davacının, davalı şirketin kendisine KDV dahil 7.132.173,00-TL alacağını almak, mahkeme kapılarında 3-5 sene beklememek ve bu süreç içinde de banka faizleri, ödemeler dengesinin kaçmasının zorluklan içinde batmamak istiyorsanız mevcut hali ile şantiyeyi tahliye edeceksiniz şeklinde teklifte bulundukları, davacı şirket yetkililerinin şirketin ekonomik dengelerini göz önüne alarak bu dayatmayı kabul ettiğini iddia ettiğini, davacı şirketin bu iddiasının gerçekle bağdaşmadığını, davalı şirketçe davacı şirketin alacağının içeri alınmasının söz konusu olmadığını, davalı şirketçe davacıya alacağını alması, aksi halde batmamak için şantiyeyi tahliye etmeleri gerektiği şeklinde baskı yapılmasının söz konusu olmadığını, davacı şirketin kendi özgür iradesi ile şantiyeyi tahliye ettiğini, inşaat yapım sözleşmesinin 43/1.maddesinde işin en az %95'inin bitmiş olması ve kullanmaya mani bir hal olmaması durumunda geçici kabul yapılacağının belirtildiğini, 15.06.2017 tarihinde inşaatın %95'inin bitmediğini, bu yönde davacı tarafın sigorta şirketi ile yazıştığı ve inşaat sigortasını 15.08.2017 tarihine kadar uzatarak inşaatın bitmediğini ikrar ettiği ayrıca davacı şirketin 15.06.2017 tarihinde geçici kabul talebinde bulunduğunu iddia ettiğini, davacının 21.06.2017 tarihinde bunu bildirdiğini, davalı şirketçe davacı şirketin geçici kabul teklifi inşaatın %95 seviyesinde olmaması ve oldukça fazla sayıda eksik ve hatalı imalatlar bulunması, yani yapıların kullanılmasına mani bir hal bulunması sebepleriyle kabul edilmediğini, davacı şirketçe oldukça fazla sayıda eksik ve hatalı imalat yapıldığını,davacı şirketin kendisinin de hatalı ve ayıplı imalatları kabul edip liste halinde bunları imzası ile tasdik ettiğini, davalı şirketçe davacı şirkete sözleşmede kararlaştırılan tarihte ve miktarda ödeme yapıldığını, davacı şirketin, inşaatın geçici kabule hazır hale geldiğinin tespiti için ... .Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D. Iş sayılı dosyasına müracaat edildiği , mahkemece 19/07/2017 tarihine keşif günü verildiği, davalı şirket yetkililerinin davacı şirket yetkililerine şantiyede keşif yapılması durumunda bundan sonra ödeme yapılmayacağı, yıllarca mahkeme salonları önünde gidip gelecekleri şeklinde beyanda bulunduğu, davalı şirketin davacı şirketin 7 milyon lira civarı alacağını ödememek ile baskı altına aldığından davacı şirketin keşif ve bilirkişi incelemesinden vazgeçmek zorunda kaldığını iddia ettiğini bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, davacı şirketin bu iddialarının herhangi bir dayanağının bulunmadığını, davacı şirketin kendi özgür iradesi ile ve eksik ve hatalı imalatların varlığını ve gecikmeden dolayı kusurlu olduğunu bildiği için keşiften kendisi vazgeçtiğini, davacı şirketin keşif günü ertelenmesi talebine itiraz edilmediğini, yeni bir keşif günü verilmesinin talep edildiğini, davacı şirketin sadakat ve özen yükümlülüğüne uygun davrandığı inşaat yapım sürecinde eksik, hatalı ve ayıplı imalatlar meydana getirdiği şantiyeyi de bu şekilde tahliye ettiğini, TBK m.471/1 maddesindeki "Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır." TBK m.471/2 uyannca "Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır." yine TTK m. 18/2 maddesindeki "Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir." düzenlemeleri gereğince yüklenicinin eseri meydana getirirken sadakat ve özenle davranması, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözetmesi gerektiğini, müteahhidin iş sahibini aydınlatma ve bilgi verme borcunun da özen borcunun bir gereği olduğunu, davacı şirketin eseri meydana getirirken makul, dürüst ve alanında uzman bir yüklenicinin göstermesi gereken tüm dikkat ve çabayı sarf etmesi ve teknik kurallara uyması ve basiretli bir tacir gibi davranması gerekirken, davacı şirketin inşaatı gerekli teknik kurallara uymayarak eksik ve ayıplı imalatlar meydana getirerek şantiyeyi eksik, hatalı ve ayıplı imalatlarla tahliye ettiğini, hatta davacı şirketin şantiyeyi tahliye ettikten sonra gizli ayıp niteliğindeki durum ve arızaların tek tek ortaya çıkmaya başladığını, yağan yağmurlardan sonra sözleşmeye konu imalatlarda gizli ayıplı olarak tesislerde çatılardan ve binalardan da akmalar, duvarlarda kabarmalar ve imalatlarda hasarlar meydana geldiği ve davalı şirketin zarara uğradığını, bu hususta davacı tarafa İzmir ... Noterliği'nin 05.01.2018 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ayıp ihbarında da bulunulduğunu, davalı şirketçe İzmir ... Noterliği'nin 01.03.2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı şirkete savory işletme binasında tüm ince işler bitmişken ve özellikle epoksi duvar boyaları ve epoksi yer kaplamaları yapılmışken, bina içinde bulunan hijyen hollerine ait kaba yapı işleri ve gazbeton duvar imalatlarının vs. yapılmadığını, kaba yapı ve ince yapı iş sırasının takip edilmediğini, bu kaba yapı imalatları yapılırken yapılmış olan ince imalatlar ve boya imalatlarının zarar görme riski bulunduğunu, yapılmış olan imalatların zarar görmesi durumunda tüm masrafların, olmuş ve olabilecek tüm zararların hak edişten kesileceği hususunun yükleniciye bildirildiğini, davalı şirketçe İzmir ... Noterliği'nin 18.04.2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yükleniciye daha önceden bildirildiği halde, hammadde rampalarının önündeki dış saha beton kalitesi ve işçiliğinin uygun standart ve kalitede yapılmadığını, bu imalatların davalı şirket tarafından kabul edilmediğini, sözleşmenin 33.maddesi gereği hammadde rampalanndaki dış saha betonun kırılıp tekrardan yapılması, aksi halde sözleşmenin 33.maddesi hükmü gereği hukuki yollara başvurulacağının bildirildiğini, davalı şirketçe 05.07.2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı şirkete işin 31.12.2016 tarihinde tamamlanması gerekirken, yüklenici tarafından süre uzatım talebinde bulunulduğunu, yükleniciye ek süre verilerek işin bitim tarihinin 28.02.2017 olarak kabul edildiğini, ihtarname tarihi 05.07.2017 tarihine kadar işin tamamının bitirilemediğini, davalı şirket teknik heyet ve danışmanlarınca yapılan tespitlerde teknik projeye aykırı imalat hataları, eksik işler ve projenin bütününe yönelik tesisin bütünüyle kullanıma uygun olmayan aşamada bulunduğunun ortaya çıktığını, gerek şifahi gerekse yazılı olarak bu durumun yükleniciye iletilmesine rağmen birçok eksiklik ve hatalı imalatlarla ilgili olarak herhangi bir sonuç alınamadığını, davalı şirketin gıda iş kolunda faaliyet göstermesi sebebiyle gıda güvenliğine uygun bir tesis yapılması gerektiğini, tesisin bu koşula uymasının kullanılabilir olmasının temel gerekliliği olduğunu, gecikme ve imalat hataları sebebi ile hakların saklı tutulduğunu, gecikme sebebiyle davalı şirketin uğradığı zararların fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak belirtildiği ayrıca cezai şart alacağının belirtildiğini, olmuş ve olabilecek tüm zararların yüklenicinin hak edişinden kesileceğinin bildirildiğini, şantiyenin yüklenici tarafından 10.08.2017 tarihinde tahliye edildiği ve geçici kabul tutanağının tarafların hakları saklı tutularak düzenlendiğini, 10.08.2017 tarihli Şantiye Tahliye Tutanağında şantiyenin mevcut haliyle yüklenici tarafından tahliye edildiği, taraflarca geçici kabul tutanağının imzalandığı, işveren ve yüklenici tarafından tutanağa bağlanan eksik ve hatalı imalatlara ilişkin işverenin yüklenici nam ve hesabına söz konusu imalatların yaptırılması hususunda sözleşmenin 49.maddesi gereği tarafların mutabakata vardığının belirtildiğini, davacı şirketin eksik ve hatalı imalatların önemsiz nitelikte olduğunu, bozuk, çizik vs. şeylerin eksik ve hatalı imalat olarak değerlendirildiğini iddia ettiğini, eksik ve hatalı imalatların tarafların teknik heyetlerince birlikte tespit edildiği, geçici kabul tutanağında bu imalatların önemli nitelikte olduğunun açık ve net olduğunu, tarafların bir araya gelerek 05.02.2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesine ilişkin sözleşme kapsamında yapılan imalatlar, sözleşmeye ilave olarak yapılan imalatlar ile hatalı-eksik imalatlar, gecikme cezası ve tarafların karşılıklı olarak hak ve alacaklarının belirlenmesi amacıyla 28.09.2017 tarihinde Sulh ve Ödeme Protokolü imzaladığını, davacı şirketin bu protokolü ihtirazi kayıtsız olarak ve özgür iradesi ile imzaladığını,davacı şirketin basiretli bir iş adamı gibi davranması gerektiğini, iddia ettiği sebeplerle zor durumda kaldığını ileri süremeyeceğini, davacı şirketin davalı şirketin kendisine ödeme yapmasını şarta bağladığını, alacağını alamazsa ekonomik dengelerinin bozulma tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını iddia ederek zor durumda kaldığı ve davalı şirketin kendisinin zor durumundan yararlandığını belirterek davalı şirketin dayatması ile Sulh ve Ödeme Protokolünü imzaladığını iddia etmesinin açıkça hukuka aykırı olup, davacının bu iddialarının basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü karşısında dikkate alınamayacağı gibi gerçeği de yansıtmadığını ,28.09.2017 tarihli Sulh ve Ödeme Protokolü m. l'de tarafların inşaat yapım sözleşmesi kapsamında yapılan imalatlar, ilave imalatlar, eksik-hatalı imalatlar ile gecikmeden kaynaklanan cezai şart bedelleri ile bakiye yüklenici alacağı olmak üzere tarafların hak ve alacakları konusunda protokolde belirtilen şartlarla sulh olarak anlaşmaya vardıklarını, protokolün 3.maddesinde yüklenicinin 10.08.2017 tarihinde şantiyeyi mevcut hatalı ve eksik işler ile tahliye edip işverene teslim ettiğini, bu tarih itibariyle şantiyedeki eksik ve hatalı imalatların tarafların teknik heyetlerinin mutabakatı sonucunda tespit edildiği ve bu tespite göre hatalı-eksik imalatların yaklaşık keşif bedelinin 1.3000.000-TL yaklaşık olarak belirlendiğini, bu tutarın sözleşme şartlarında, yüklenici alacağından kesilerek mahsup edileceğini, protokolün 4.maddesinde her iki tarafın mutabakata varması sonucu cezai şart miktarının 1.100.000-TL olduğunu, bu tutarın yüklenici bakiye alacağından kesileceğini, protokolün 11 .maddesinde yüklenicinin bu sözleşme ile kabul edilenler dışında işverenden her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve alacağı kalmadığını peşinen kabul ettiğinin belirtildiğini taraflarca bu protokol maddeleri okunarak kabul edildiğini ve imzalandığını, davacının protokolü ihtirazı kayıtsız olarak imzaladığını ve protokole göre eksik ve hatalı imalatların daha yüksek bir tutar çıkabileceğini kabul ederek buna ilişkin banka teminat mektubunu davalı şirkete verdiğini, bu nedenlerle davacının iradesinin baskı altına alındığını iddia ederek sözleşmenin baskı ile imzalatıldığını ileri sürmesinin mümkün olmadığını, davacı şirketin davalı şirketin teknik şartnamede, projelerde, keşifte olmayan imalatları yaptırdığını, bu imalat bedellerinin fahiş olduğunu, bu imalat bedellerinin en fazla 200.000-TL olduğu hususundaki iddiasının gerçekle bağdaşmadığını, davacı şirketin eksik ve hatalı imalatları ve bunun yaklaşık bedelini kendi teknik heyeti ile tespit ettiğini, protokolde de bunları kendi imzası ile kabul ettiğini, davacı şirketin basiretli bir tacir olmanın gereği olarak yaptığı her işlem ve imzaladığı her belge ile bağlı olduğunu, bu nedenle davacının eksik ve hatalı imalat bedelinin davalı şirketçe fahiş olarak belirlendiğini, alacağından haksız olarak 1.200.000-TL mahsup edildiğini iddia etmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının protokolde davalı şirketten başkaca bir hak ve alacağı bulunmadığını belirterek davalı şirketi ibra ettiğini, 05.02.2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesinin 46.maddesinde yüklenicinin işin tamamını sözleşmede belirtilen veya süre uzatım ile tespit edilen tarihte veya herhangi bir kısmının iş programında öngörülmüş sürede bitiremezse işi veya bahis konusu kısımları gerçekte bitirdiği tarih ile yükümlü olduğu tarih arasındaki her takvim günü için işverene bu sözleşme tutarının %0.01 (bindebiri) miktarında gecikme cezası ödeyeceğini, kontrolün herhangi bir hüküm almaya gerek kalmadan bu tür gecikmelerden doğacak cezaları yüklenicinin her türlü alacağından kesebileceğinin belirtildiğini, 05.02.2016 tarihli sözleşmede inşaatın 31.12.2016 tarihinde bitirileceğinin kararlaştırıldığını ancak davacı şirket tarafından inşaatın bu tarihte bitirilip teslim edilmediğini, yüklenicinin davalı şirketten ek süre istediğini , davalı şirketçe yasal haklar saklı tutularak davacı şirkete ek süreler verildiğini ancak yüklenicinin bu sürelerde de inşaatı tamamlayıp davalı şirkete teslim edemediğini, inşaattaki gecikmenin davacıdan kaynaklandığını, sözleşmenin 46.maddesinde açıkça yüklenicinin işi zamanında teslim edememesi halinde işverene her takvim günü için sözleşmenin bindebiri oranında gecikme cezası, yani cezai şart ödeyeceğinin yer aldığını, protokolün 05.02.2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesine istinaden sözleşmenin 66. maddesi uyarınca yapıldığını, davacının asıl sözleşmedeki borcu olan inşaatı zamanında teslim etme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden, sözleşmenin 46.maddesine göre davalı şirketin cezai şart alacağı doğduğunu, bu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olup, davalı şirketçe gerek davacıya gönderilen ihtarnamelerde gerekse de şantiye tahliye tutanağı ve geçici kabul tutanağında cezai şart alacağının saklı tutulduğunu, protokolde de 05.02.2016 tarihli sözleşmeden doğan cezai şart alacağının hükme bağlandığını, davacının bu bedelin cezai şart olmadığı ve bu bedelin talep edilerek alacağından kesilmesinin hukuka aykırı olduğu şeklindeki iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı şirket tarafından inşaat süresinde teslim edilmediğinden, davalı şirketin cezai şart alacağı doğduğu 1.100.000-TL cezai şart bedelinin davacı alacağından kesilmesinde bir hukuka aykırılık olmadığını, davalı şirketin gecikmeden kaynaklı cezai şart miktarını aşan munzam zararlarının da bulunduğunu, davacı şirketin tacir olup, gabin hükümlerine dayanarak alacağından kesilen cezai şart bedelinin ve eksik ve ayıplı imalat bedellerinin iadesini talep edemeyeceğini, davacı şirket zor durumda olsaydı dahi, TTK m.22'de tacirin aşırı olduğu iddiasıyla ücret veya cezai şart bedelinin indirilmesini isteyemeyeceğinin belirtildiğini, TBK m.28'de gabinin koşullarının karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunması, kişinin zayıf durumu ve oransızlığın zarar görenin zor durumda kalmasından bilerek yararlanılması suretiyle gerçekleştirilmesi olarak belirtildiği gabinden bahsedebilmek için bu 3 koşulun birlikte bulunması gerektiğini, tacirlerin deneyimsizlik veya düşüncesizlik gibi sebepleri ileri sürerek gabin iddiasında bulunamayacağını, zor durumda kalma bakımından ise tacirlerin gabin hükümlerinden yararlanmasının normal kişilere göre çok daha ağır koşullara tabi olduğunu, tacirlerin gabin sebebine dayanarak sözleşmenin iptalini talep edebilmeleri için edimler arasında ahlaka aykırılık seviyesinde bir oransızlık olması ve bu oransızlığın tacirin mahvına sebep olacak düzeyde olması, zor durumda kalması ve edimler arasındaki açık oransızlığın tacirin zor durumda kalmasından bilerek yararlanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiğini, davalı şirketçe yüklenicinin bakiye alacaklarının tamamının ödendiğini, davacı şirkete ödeme yapıldığı hususunun İzmir ... Noterliği'nin 25.12.2017 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bildirildiğini, cezai şart bedelinin sözleşmenin 46.maddesine göre hesaplandığını, gerçekte cezai şart bedeli daha yüksek bir miktardayken davalı şirketçe cezai şart bedelinden nefaset indirimi yapıldığını, davacı şirketçe inşaatın 31.12.2016 tarihinde tamamlanması gerekirken, davacı şirketin eseri 10.08.2017 tarihinde eksik ve ayıplı olarak teslim ettiğini, sözleşmede her gecikilen gün için sözleşme tutarının bindebiri oranında cezai şart bedelinin hesaplanacağının belirtildiğini, davacı şirket tarafından inşaat kararlaştırılan ve verilen ek sürelerin üzerinden uzun süre geçtikten sonra teslim edilmesine rağmen davalı şirketçe tüm cezai şart bedelinin yansıtılmadığını, tarafların karşılıklı edimleri arasında bir oransızlık bulunmadığını, protokolde davalı şirketin alacaklarından oldukça indirim yapıldığını, gabinin diğer koşullarına bakılmadan gabin iddiasının dikkate alınmaması gerektiğini, davacının proje tadilatları, inşaatın durması, inşaatın davalı şirketçe geciktirilmesi nedeni ile şantiye giderlerine sebebiyet verildiğinden bahisle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00-TL şantiye gideri talep ettiğini, inşaatın davalı şirketçe geciktirilmediği gibi davacı şirketin bildirimde bulunmadığından oluşacak sonuçlara katlanmak zorunda olduğu , dava konusunun değeri dikkate alındığında davacının tanık dinletme talebine muvafakatin bulunmadığını belirtmiş ,davanın reddine, karar verilmesini talep etmiştir.
... AHM'nin ... D. İş sayılı dosyasının incelemesinde; delil tespiti isteyenin ... Ltd Şti, aleyhine tespit istenenin ... AŞ, tespit konusunun 05/05/2016 tarihli eser sözleşmesi gereğince yüklenicinin işi geçici kabule hazır hale getirip getirilmediğinin yani %95 seviyesine ulaşılıp ulaşılmadığının tespiti talebi olduğu, delil tespit dilekçesinin 06/07/2017 tarihinde verildiği, mahkemece 06/07/2016 tarihli karar ile tespitin 19/07/2017 günü saat 10:30 'da yapılmasına karar verildiği, tespit isteyen vekilinin mahkemeye verdiği 14/07/2014 tarihli dilekçesi ile 19/07/2017 tarihindeki keşfin ertelenmesine karar verilmesini talep ettiği, aleyhine tespit istenen vekilinin de 14/07/2014 tarihli dilekçesi ile keşif gününün ertelenmesi talebine bir diyeceklerinin olmadığını belirttiği, delil tespitine yönelik herhangi bir keşif yapılmadığı ve rapor düzenlenmediği belirlenmiştir.
Dava konusu edilen inşaattaki gecikmenin kimden kaynaklandığı, inşaattaki eksik ve hatalı imalatların bedeli, davalının cezai şart alacağı talebinin haklı olup olmadığı ile cezai şart miktarı ve davacı tarafça şantiye gideri talebinde bulunulup bulunulamayacağının belirlenmesine yönelik olarak yerinde ve taraf ticari defterleri ile dosya üzerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için ... AHM 'ye talimat yazılmış, talimat mahkemesince yapılan keşif sonucu alınan ve inşaat mühendisi elektrik mühendisi, makine mühendisi ve SMMM bilirkişiden oluşturulan 4 kişilik bilirkişi kurulunun 23/12/2019 havale tarihli raporunda; mahkeme tarafından istenilen hususların tespit edilemediği ancak sulh ve ödeme protokolünün 3. Maddesinde belirtilen " Bu tarih itibariyle şantiyedeki eksik ve hatalı imalatlar tarafların teknik heyetlerinin mutabakatı soncu tespit edilmiş ve bu tespite göre hatalı - eksik imalatların yaklaşık keşif bedeli 1.300.000,00 TL ( KDV dahil ) yaklaşık olarak belirlenmiştir. " ibaresinden dolayı tarafların dosyaya şantiye terk tarihi itibariyle ortak kayıt altına alınmış eksik veya hatalı işlerin metrajını ve sözleşmede esas alınan poz numaraları ile sunmaları halinde eksik işlerin tam maliyetinin tespit edilebileceği, eksik işlerin tespitinin mümkün olması ve ayrıca iş tatil süresinin kesin tespitinden sonra istenilen tüm hesaplamaların yapılabileceği, Sulh Ve Ödeme Protokolünün 2. Maddesinde yüklenicinin bakiye alacağının 3.106.780,00 TL + KDV ve yapılan ilave işlerden 2.937.435,00 TL + KDV olmak üzere toplam 6.044.215,00 TL + KDV yüklenicinin alacağı olduğunun taraflarca imza altına alındığının görüldüğü, 3. Maddesinde ihale sözleşmesine göre eksik ve hatalı yapılan işlerin teknik heyetlerin mutabakatına istinaden 1.300.000,00 TL ( KDV dahil ) eksik ve hatalı işler bedeli olarak yüklenicinin alacak bakiyesinden düşülmesinin imza altına alındığının görüldüğü, 4. Maddesinde sözleşme ile işin tamamlanmasına ilişkin taraflarca belirlenen teslim süresinden şantiyenin yüklenici tarafından teslimine kadar geçen süre içerisinde işin gecikme tazminatı ve gecikmeden doğan zarar bedelinin her iki tarafın mutabakatı ve anlaşmaya varması sonucunda 1.100.000,00 TL olarak belirlendiği ve taraflarca kabul edildiği bu tutarın sözleşme şartlarında yüklenicinin bakiye alacağından kesilerek mahsup edileceğinin belirtildiği, 5. Maddede yüklenicinin bakiye alacaklar toplamının KDV dahil 7.132.173,00 TL yüklenicinin eksik ve hatalı işler borcunun KDV dahil 1.300.000,00 TL, yüklenicinin cezai şart ve zarar borcunun 1.100.000,00 TL olmak üzere toplam bakiye yüklenici alacağının 4.732.173,00 TL olduğunun taraflarca kabul edildiği ve imza altına alındığı, 6. Maddesinde ödeme planı dahilinde anlaşma sağlandığı, tarafların rızaen sözleşmeyi imzaladığının görüldüğü, böylece ... AŞ'nin ... AŞ 'ye yapılan protokole göre borcunun olmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Rapora taraflarca itiraz edildiğinden davacının itiraz dilekçesinde belirttiği belgeler de celb edilerek itirazlar doğrultusunda ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden ... AHM ye gönderilmiş, alınan 06/07/2020 havale tarihli SMMM bilirkişi ek raporunda; mali müşavir bilirkişi olarak teknik bilirkişilerin rapor sonuçlarına göre mevcut defter, belgeler üzerinden görüş beyan edildiği belirtilmiştir.
Ek rapor yalnızca SMMM bilirkişi tarafından düzenlenip imza altına alındığından tarafların tüm itirazları tek tek değerlendirilerek ve taraf defterleri de incelenerek tüm bilirkişi heyetinin birlikte imzalayacakları ek rapor düzenlenmesi için ... 2 AHM ye yeniden talimat yazılmış, talimat mahkemesince alınan 29/05/2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; davacı ve davalı taraf itirazlarının tek tek ve ayrı ayrı incelenmesi sonucunda kök raporda yapılan hesaplamaların ve tespitlerin hakkaniyetli ve dosya kapsamına uygun olduğu dava dosyası içeriğinde sunulmuş olan e posta yazışmalarından kök raporda belirtildiği gibi revizyonların yapıldığının anlaşıldığı ancak bu revizyonların hangi aşamalarda ve hangi ölçülerde ait olduğu imalatın yapılmasından önce mi sonra mı imalat esnasında mı yapıldığının belli olmadığı, bunun ise gecikmenin kimden kaynaklandığı ve miktarını belirleyebileceği ana kriterlerden biri olduğu, şantiye terk tutanağı tarihi itibariyle davalı ve davacı taraflar arasında seviye tespit tutanağı hazırlanmadığı için tamamlanma oranının tespitinin mümkün olmadığı ayrıca mali müşavir bilirkişi olarak teknik bilirkişilerin rapor sonuçlarına göre mevcut defter ve belgeler üzerinden rapor hazırlandığı belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşme doğrultusunda işin yapıldığı ancak yapılan işin tamamlanmadığı, taraflar arasında imza altına alınan 28/09/2017 tarihli Sulh Ve Ödeme Protokolünün davacının zor durumda olmasından yararlanılarak imzalanmak zorunda kalındığı, protokolün geçersiz olduğundan bahisle oluşan alacağın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında Mahkememizde dava açıldığı, taraflar arasında davalının maliki olduğu, Manisa İli, ... İlçesi ... Köyü, ... ada, ... parsel sayılı arsa üzerine inşa edilecek fabrika binasının inşaat işi ile ilgili olarak 05/02/2016 tarihli İnşaat Yapım Sözleşmesinin imza altına alındığı, inşaatın sözleşmede belirtilen süre içerisinde tamamlanamadığı, davacı yüklenicinin şantiyeyi 10/08/2017 tarihinde tahliye ettiği, taraflar arasında 10/08/2017 tarihli Şantiye Tahliye Tutanağının düzenlendiği, taraflarca bu tarih itibariyle geçici kabul tutanağının düzenlendiği, iş veren ve yüklenici tarafından tutanağa bağlanan eksik ve ayıplı imalatlara ilişkin iş verenin yüklenici nam ve hesabına söz konusu imalatların yaptırılması hususunda sözleşmenin 49. Maddesi gereğince tarafların mutabakata vardığı, tarafların daha sonra bir araya gelerek 05/02/2016 tarihli İnşaat Yapım Sözleşmesine ilişkin sözleşme kapsamında yapılan imalatlar, sözleşmeye ilave olarak yapılan imalatlar, hatalı ve eksik imalatlar ve gecikme cezası ile tarafların karşılıklı olarak hak ve alacaklarının belirlenmesi amacıyla 28/09/2017 tarihinde Sulh ve Ödeme Protokolü imzalandığı, davacı tarafça söz konusu protokolün davacının zor durumda olmasından yararlanılarak imzalandığının iddia edildiği ve protokolün aşırı yararlanma sebebiyle geçersiz olduğunun belirtildiği ,protokolün aşırı yararlanma (gabin) nedeniyle geçersiz olduğunun kabulü için TBK 28. Maddesindeki "Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir." düzenlemesi doğrultusunda edim ve karşı edim arasındaki oransızlığın, taraflardan birinin, diğerinin şahsında mevcut özel bir durumu bilerek istismar etmesi, sömürmesi sonucu oluşmasının ve edimler arasında açık bir nispetsizlik olarak tarif edilebilecek objektif unsur ile zarar görenin müzayaka halinde olmasından veya iş hafife almasından yahut da tecrübesizliğinden dolayı gabinin gerçekleşmesi ve karşı tarafın bu durumdan bilerek yararlanmış olması olarak açıklanabilecek subjektif unsurun birlikte gerçekleşmesinin gerektiği ,aşırı yararlanma iddiasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulması ve objektif unsur ispatlandığı takdirde subjektif unsur konusunda araştırma yapılması gerektiği ,dava konusu edilen protokol yönünden objektif unsurun belirlenmesi açısından yapılan bilirkişi incelemeleri sonucu alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarındaki şantiye terk tarihi itibariyle ortak kayıt altına alınmış eksik veya hatalı işlerin metrajını ve sözleşmede esas alınan poz numaraları ile ilgili belgelerin sunulmadığı ,şantiye terk tutanağı tarihi itibariyle davalı ve davacı taraflar arasında seviye tespit tutanağı hazırlanmadığı için tamamlanma oranının tespitinin mümkün olmadığı tespitleri doğrultusunda objektif unsurun varlığının tam olarak belirlenemediği , bunun yanında objektif unsurun varlığının kabulü halinde dahi davacı yüklenicinin tacir olup attığı imzaların anlam ve sonucunu kavrabilecek durumda olmasının gerektiği ve
Sulh ve Ödeme Protokolünün 2. Maddesindeki " Tarafların teknik heyetlerinin mutabakatı sonucu sözleşme kapsamında bakiye yüklenici alacağı 3.106.780,00 TL + KDV ilave işler sebebiyle yüklenici alacağı 2.937,435 TL + KDV olmak üzere 6.044,215 TL + KDV olarak belirlenmiş ve taraflarca kabul edilmiştir." , 3. Maddesinde " Yüklenici 10/08/2017 tarihinde şantiyeyi mevcut hatalı ve eksik işler ile tahliye etmiş ve işverene teslim etmiştir, bu tarih itibariyle şantiyedeki eksik ve ayıplı imalatlar tarafların, teknik heyetlerin mutabakatı sonucu tespit edilmiş ve bu tespite göre hatalı, eksik imalatların yaklaşık keşif bedeli 1.300.000,00 TL ( KDV dahil ) yaklaşık olarak belirlenmiştir " , 4. Maddesinde " Sözleşme ile işin tamamlanmasına ilişkin taraflarca belirlenen teslim süresinden şantiyenin yüklenici tarafından teslimine kadar geçen süre içerisinde işin gecikme tazminatı ve gecikmeden doğan zarar bedeli her iki tarafın mutabakatı ve anlaşması sonucu 1.100.000,00 TL olarak belirlenmiş ve taraflarca kabul edilmiştir, bu tutar sözleşme şartlarında yüklenici bakiye alacağından kesilerek mahsup edilecektir " , 5. Maddesinde " Yukarıdaki madde 2,3,4 birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin iş bu sulh sözleşmesi tarihi itibariyle bakiye alacağı aşağıdaki şekilde belirlenmiş ve kabul edilmiştir, yüklenici bakiye alacakları toplamı 7.132.173 TL KDV dahil , yüklenici eksik ve hatalı işler borcu 1.300.000.TL KDV dahil , yüklenici cezai şart ve zarar borcu 1.100.000 TL toplam bakiye yüklenici alacağı toplam 4.732,173 TL " şeklindeki hükümlerinin sonuç itibariyle taraf iradelerinin ve sözleşme özgürlüğünün esas olduğu, ticari yaşam kurallarına aykırı düşmediği , davacı tarafın teklif edilen alacaktan daha fazla bir alacağı olduğunu iddia ediyorsa anlaşmaya yanaşmayıp yargı yolu ile sorununu çözmesi ve şayet var ise alacağa geç ulaşmaktan kaynaklanan zararını faiz veya koşulları varsa munzam zarar gibi hukuki yollar ile gidermeye çalışması gerekirken alacağını bir an önce almak için anlaşmaya varıp daha sonra bunun geçersizliğini ileri sürmesinin TMK 2. maddesine uygun olmadığı gibi, davacı yüklenicinin zor durumda kaldığını ve davalının sömürme kastıyla hareket ettiğini somut delillerle de ispatlayamadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Peşin alınan harç fazla olduğundan 40.072,83-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden 106.125,00-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan masrafların davacı üzerinde bırakılmasına ,
5-Davalı tarafça yapılan 2 davetiye bedeli 22,00 TL ,posta masrafı 68,80 TL olmak üzere toplam 90,80 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ,
Dair tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... 'ın yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/12/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...