T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/396 Esas
KARAR NO: 2022/20 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/07/2019
KARAR TARİHİ: 12/01/2022
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı-takip borçlusu şirket arasındaki ticari ilişkiye istinaden düzenlenen fatura bedellerinin ödenmemiş olması sebebiyle davalı aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün ...E. sayılı dosyası ile 171.911,20.-TL tutarlı asıl alacak için 28.03.2019 tarihinde icra takibine başlandığının, 06,04.2019 tarihinde borçlu tarafından borca, işlemiş faiz tutarına, borcun tüm ferilerine yönelik itirazda bulunulduğunun, 0104.2019 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğinin, davalının işbu itirazının haksız ve dayanaksız olduğunun, davacı ile davalı şirketin "... İnşaatı İşi" kapsamında kaba inşaat işlerinin yapılması hususunda işveren-yüklenici sözleşmesi imzaladıklarının, davacının sözleşme gereği tüm edimlerini yerine getirdiğini, davalı tarafa sözleşme harici ek işler de yapıldığım, tarafların davacının bakiye alacağı konusunda mutabakata vardıklarının, 02,11.2018 tarihli 3 nolu yüklenici hakediş raporunun imzalandığının, bu protokolde davacının bakiye alacağının KDV dahil 171.911,20.-TL olduğunun kati olarak kararlaştırıldığının, bunun üzerinde davacı tarafından 02.11.2018 tarihli ... nolu KDV dahil 171.911,20.-TL bedelli fatura düzenlendiğinin ve faturanın elden teslim edildiğinin, ancak davalının ödeme yapmamak için Izrnİr ...Noterliğinin 04.12.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kötü niyetli olarak faturayı iade ettiğinin, davalı tarafın 3 nolu yüklenici hakediş raporu İle davacının kendisinden 171.911,20,-TL alacağının olduğunu kabul edip bu alacağı ödeyeceğini imza altına aldığının, bu sebeple ihtiyati haciz için yaklaşık ispat şartının yerine getirilmiş olduğunun, bu nedenle ihtiyati haciz talebinin kabulü ile takibe haksız ve kötü niyetli yapılan itirazın İptali ile takibin devamına davalı/borçlu aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesinin talep etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan 02,11.2018 tarihli fesih protokolü uyarınca davalı şirketin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığının, işbu protokolün tacir olan her iki tarafın daha önce 11.06.2018 tarihinde imzalamış oldukları ... nolu işveren-yüklenici sözleşmesi kapsamında birbirlerinden başkaca herhangi bir hak ve alacakları olmadığı yönündeki açık İrade beyanlarını somutlaştıran imzalan barındırdığından aynı zamanda bir ibra sözleşmesi niteliğinde olduğunun, nitekim bu protokolün madde 2 hükmü " Taraflar, sözleşmenin işbu fesih protokolü uyarınca feshi nedeniyle, birbirlerinden herhangi bir hak ve alacakları kalmadığını, birbirlerini gayri kabili rücu ibra ettiklerini kabul, beyan ve taahhüt etmişlerdir. " şeklinde olup tacirler arasında imzalanmış olan işbu ibra sözleşmesi ile tarafların işveren-yüklenici sözleşmesi kapsamında birbirlerinden başkaca herhangi bir hak ve alacakları olmadığım açıkça beyan ettiklerini, karşı tarafın dosyaya sunduğu hakediş raporu başlıklı belgeler incelendiğinde herhangi bir imalat hak edişi iddiasının bulunmadığını, yalnız teminat kesintisi addolunan bir alacak talebinde bulunulduğunun görüldüğünün, tüm bunlar doğrultusunda geçici veya kesin kabulü dahi yapılmamış yani hiçbir koşulda muaccel olmayan bir alacak iddiası ile davacı tarafça davalı şirket hakkında icra takibine girişildiğinin ve işbu davanın açıldığının, davacı tarafın ihtiyatı haciz talebinin de bu nedenlerle hukuka aykırı olduğunun, sonuç olarak işbu davayı açan davacı tarafın gerçek dışı iddia ve ispat vasıtaları ile işbu davayı açıkça kötü niyetli olarak açtığının, haksız ve hukuka aykın davanın reddine, davacı tarafın %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık vekalet ücretinin karşı tarafa yükletîlmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE : Dava İzmir ... İcra müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali davasıdır.
İzmir ... İcra müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası dosyamız arasına alınarak incelenmiştir.
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ...'nün 08/12/2020 Tarihi Bilirkişi Raporunda; Davacı ile davalının işveren-yüklenici sözleşmesine istinaden 2018 yılında ticari ilişkisinin olduğu, Tarafların bağlı olduğu vergi dairelerinden gelen yazılara göre; davacının 2018 yılında Bs formlarında davalıya toplam 2 adet fatura ile kdv hariç 1.929.573.-TL tutarında mal/hizmet verdisinin ve davalının da avnı tutarda mal/hizmet aldığını bildirdiği, Form Ba-Bs de belirtilen 1.929,573 TL tutarın, davalının ticari defterlerinde mevcut olan kdv dahil 2.276.897 TL tutarlı 2 adet faturaya ait (2,276.897 TL/l,18=1.929.573,73 TL) kdv hariç 1.929.573 TL tutarlı bildirimin olduğu, davalının ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde icra takibine konu 02.11.2018 tarihli A-... seri sıra numaralı açıklaması "3 nolu kesin hak ediş bedeli(teminat kesintisi İadesi)" olan KDV dahil 171.911.20.-TL tutarlı faturanın yevmiye defterinde kaydının olmadığı, davalının ticari defterlerinde davacıya 31.12.2018 tarihi itibariyle herhangi bir borcunun kalmadığı. 02.11.2018 tarihli 3-Kesin nolu hak ediş raporuna göre toplam imalat tutarının 2.075.261,19.-TL (kdv hariç), önceki hak ediş imalat tutarının 1.929.573,73.-TL (kdv hariç) olduğu belirtilmiş olup bu tutara fatura düzenlenip davalı/borçlunun ticari defterlerinde kaydının olduğu ancak hakedisten yapılan %5 lik teminat kesintisine istinaden davacı tarafından düzenlenen fatura davalı ticari defterlerinde olmasa da kdv hariç 145.687,46.-TL (kdv dahil 171.911.20.- TLl iade edilmeyen teminat tutarının olduğu tespit edilmiştir.
Bilirkişi ...'in 15.03.2021 Tarihli Bilirkişi Raporunda; Davacının 2018 ve 2019 yılına ilişkin ticari defterlerinin kapanış onamalarının yapılmamış olması nedeniyle HMK. 222. Maddesi uyarınca sahibi lehine delil teşkil etmediği, davacının davalı adına düzenlediği takip konusu fatura içeriğinin taraflarca imzalanan hak ediş bedeline dayandığı ve hak edişin davalı şantiye görevlileri tarafından da onaylandığı görüldüğünden, davalının davacı tarafından düzenlenen 171.911,20 TL tutarlı dava konusu fatura bedelinden sorumlu olacağı, ancak davacı ticari defter kayıtlarında davacının davalıya 16.000,00 TL borcunun olduğu tespit edildiğinden, bu borcun fatura bedelinden tenzih sonrasında davacı alacağının 155.911,20 TL olarak hesaplandığı, davalının (TBK m. 101) anlamında temerrüde düşürülmediği anlaşıldığından, davacının takip tarihine kadar işlemiş faiz talep edemeyeceği, takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin kanunun ilgili hükmü gereğince avans faiz oranı üzerinden faiz talep edebileceği tespit edilmiştir.
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ...'nün 03/01/2022 Tarihi Bilirkişi Raporunda; Taraflar arasında imzalanan 02.11.2018 tarihli fesih protokolü uyarınca davalı şirketin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığı, işbu protokolün tacir olan her iki tarafın daha önce 11.06.2018 tarihinde imzalamış oldukları ... nolu işveren-yüklenici sözleşmesi kapsamında birbirlerinden başkaca herhangi bir hak ve alacakları olmadığı yönündeki açık irade beyanlarım somutlaştıran imzaları barındırdığını belirtmesine karşın kesin hak edişin yapıldığı tarih ve davacının davalıya düzenlediği fatura tarihi 02.11.2018 olup 02.11.2018 tarihli 3-Kesin nolu hak ediş raporuna göre toplam imalat tutarının 2.075.261,19 TL (kdv hariç), önceki hak ediş İmalat tutarının 1.929.573,73 TL (kdv hariç) olduğu yazılmış olup ticari defter ve dayanağı belgelere göre hakedisten yapılan %5 lik teminat kesintisine istinaden kdv hariç 145.687,46 TL (kdvdahil 171.911,20 TL) iade edilmeyen teminat tutarının olduğu konusunda aksi bir kanıt olmadığı, davacının davalıdan 171.911,420 TL tutarında alacağının yerinde olduğu tespit edilmiştir.
İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür.
İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir.
2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).
Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; taraflar arasında 2018 yılında ticari ilişkinin bulunduğu, tarafların vergi dairesi kayıtlarında birbirlerinden 2018 yılı için mal ve hizmet aldıklarını bildirdikleri ve meblağ olarak bildirimlerin birbirlerini doğruladıkları, taraflar arasındaki fesih protokolü, taraflar arasında daha önceden düzenlenen sözleşme ve hakediş imalat tutarları ticari defter ve dayanağı belgelere göre davacının davalıdan 171.911,20 TL alacağın olduğunun bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edildiği anlaşılmakla davanın kısman kabulüne, davalının kötü niyetli olduğuna kanaat getirilmediğinden bahisle icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜNE;
2-İzmir ...İcra müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasına yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ İLE TAKİBİN 171.911,20 TL üzerinden DEVAMINA,
3-Davalı tarafın itirazında kötü niyetli olduğuna kanaat getirilmediğinden icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
4-Alınması gerekli toplam 11.743,25-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.106,22 TL nin mahsubu ile 9.637,03 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
5-Davacı tarafından yatırılan 2.152,62 toplam harç, 900,00 TL bilirkişi ücreti, 134,50-TL müzekkere-tebligat giderinden oluşan toplam 3.187,12 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre (171.911,20/174.390,96=0.98) 3.123,37 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
7-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,
8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi madde 13/2 ye göre 20.281,56 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
9-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi madde 13/2 ye göre 2.479,76 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Dair kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.12/01/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır