T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/140 Esas
KARAR NO: 2021/447
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 01/10/2019
KARAR TARİHİ: 29/04/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan tazminat davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesiye özetle : müvekkilinin maliki olduğu İzmir ili ... İlçesi ... mahallesi ... ada ...parsel de kain bodrum+dublex bina ile ilgili yapılacak işler konusunda yüklenici ... ile 13.03.2017 tarihinde sözleşme yapıldığını, sözleşme binada 2 etap halinde yapılacak işler belirtildiğini, bu işlerin karşılığında müvekkili ... Mimar ...’e 1. ve 2. etap işlerin toplam bedeli olarak 200.000,00 TL ödemeyi taahhüt ettiğini ve 200,000,00 TL’nin tamamı müvekkili tarafından davalıya ödendiğini, 13.03.2017 tarihli sözleşme uyarınca davalı yüklenici yapması gereken yükümlülüklerini tamamlamadığını, işin bitim tarihi olan 16.09.2017'de binayı sözleşmeye ve fen ve tekniğin kurallarına (stantart kalite) uygun olarak bitirip davacıya teslim etmediğini, Bu nedenle ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası üzerinde delil tespiti yaptırdıklarını, açıklanan nedenlerle, davacı tarafından 13.03.2017 tarihli sözleşmeye uygun olarak 200.000,00 TL ödeme yükümlülüğünü yerine getiren davacıya karşı, 06.08.2018 tarihli protokol hükümlerine çerçevesinde bedelsiz olarak eksik ve hatalı imalatların yerine getirmeyen ve davalının Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ve 21.03.2019 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilen fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla; 40.620,00 TL eksik ve kusurlu imalat bedelinin 20.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, davalının 06.10.2019 tarihinde edimini ifa etmemesi nedeni ile doğan fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere 1.250,00 TL kira geliri kaybının temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalının 06.10.2019 tarihinde edimini ifa etmemesi nedeni ile davacı yanın bu süreçte uğradığı üzüntü ve azap nedeni ile 10.000,00 TL manevi tazminatın 06.10.2019 tarihinden itibaren avans faizi birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası ve Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasına dair tespit masraflarının ve vekâlet ücretlerinin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, huzurdaki davadan doğan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesiyle; görevli ve yetkili Mahkemenin İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, dava konusu inşaatın bir apart otel inşaatı olduğunu, inşaatın üç kattan oluştuğunu ve her katta yatak odası banyosu ve mutfağı olan iki oda bulunduğunu, toplamda altı bağımsız bölümden oluşan bir apart otel inşa edildiğini, davacının bir otel inşaa ettirip bu otel için vergi kaydı oluşturduğunu, işyeri ruhsatı için Belediyeye başvurduğunu, ayrıca ruhsat başvurusu öncesi otel işletmeleri için zorunlu olarak itfaiye raporu almak için İzmir itfaiye müdürlüğüne başvurduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile ve bir açık ayıp olduğunu kabul anlamına gelmemek kaydı ile: davacının açık ayıp niteliğinde olduğunu iddia ettiği ayıpları süresinde ihbar etmediğini, süreyi geçirdiğinin sabit olduğunu, bu anlamda davacının davasının ilk bu yönden yerinde olmadığını, kaldı ki ayıp ortaya çıkar çıkmaz derhal müvekkilinin bilgilendirilmesi gerekirken müvekkil ne yazılı ne de sözlü olarak bilgilendirilmediğini, bu yönde yazılı veyahut sözlü bir ihtar çekilmediğini, en son yapılan tespitteki bilirkişi raporundan 7 ay sonra ikame edildiğini, davacının manevi tazminat isteminde bulunduğunu, ancak tazminat istenebilmesi için ortada bir hukuka aykırı eylem ve buna bağlı bir zarar olması gerektiğini, ancak davacıya yönelik müvekkilin hukuka aykırı eylemi olmadığı gibi davacının hiçbir zararı olmadığını, açıklanan nedenlerle, haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davanın ; Taraflar arasındaki 13.03.2017 tarihli sözleşme ve iş bu sözleşmenin eki niteliğinde olduğu belirtilen 06.08.2018 tarihli ek protokol kapsamında davalının edimlerini yerine getirmediğinden bahisle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 40.620,00 TL eksik ve kusurlu imalat bedeli, yine fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla eksik ve kusurlu imalat nedeniyle doğduğu iddia olunan 1.200,00 TL kira kaybı tazminatı ve bu kapsamda ayrıca 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... Esas, ... Karar ve 18.10.2016 tarihli kararında belirtildiği üzere ; Mülga 6762 Sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre ; Bakanlar Kurulu'nca 18.06.2007 tarihinde karalaştırılmıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ... Sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiş olup, 6103 Sayılı TTK'nun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10.maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 Sayılı TTK'nun 11.maddesinin 2.fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu Kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi sureti ile yapılması gerecektir.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında davacı ve davalının tacir olup olmadığının araştırılması açısından İzmir Ticaret Sicil'e müzekkere yazılmış olup, gelen cevabi yazıdan davacı ve davalının ticaret sicilde şahsi ticaret sicil kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yine mahkememizde yapılan yargılama sırasında davacı ve davalının tacir olup olmadığının tespiti açısından ... Vergi Dairesi'ne müzekkere yazılmış olup, vergi dairesinden gelen 10.03.2021 tarihli cevabi yazının incelenmesinden davacı ve davalı ile ilgili olarak bildirilen gayri safi hasılatın ilgili yıllara ilişkin olarak yayınlanan bilanço usulüne göre defter tutma hadlerinin altında kaldığı görülmüştür.
6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 Sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır " şeklindeki düzenleme ile , artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup , görevin 6100 Sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığı yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi gerekmektedir.
Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için ; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 Sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerden bulunması, yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalara göre; Dava konusu somut olayda davacı ve davalının ticaret sicilden ve vergi dairesinden gelen yazı cevapları gereğince tacir olmadığı, dava konusu uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın Ticaret Mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasal düzenlemenin de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken dava olması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu düşünülmekle, mahkememizin iş davada görevli olmaması nedeniyle davanın usulden reddine, görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna karar verme gereği doğmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
İş bu davada mahkememiz görevli bulunmadığından davanın usulden REDDİNE,
Görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna,
HMK 20.maddesi gereğince kararın kesinleşme tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde talepte bulunulduğu takdirde dosyanın İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
Harç ve yargılama giderlerlerinin görevli mahkemece hüküm altına alınmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda karar verildi. 29/04/2021
Katip ...
e -imzalıdır
Hakim ...
e -imzalıdır