T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/407
KARAR NO: 2023/627
MAHKEMEMİZİN 2021/707 ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)
DAVA TARİHİ: 10/06/2021
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞTİRİLEN İZMİR 1. ATM'NİN 2021/408 ESAS 2022/103
KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali)
DAVA TARİHİ: 10/06/2021
KARAR TARİHİ: 07/09/2023
Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 10/06/2021 tarihli dava dilekçesinde; dava dışı... Makina Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile davacı Banka arasında imzalanan Kredi Sözleşmeleri gereğince firmaya kredi tahsis edildiğini, davalı ... ' ın söz konusu kredilere müteselsil kefil olduğunu, dava dışı şirkete kullandırılan... numaralı Taksitli Ticari Kredi hesabının, sözleşme hükümleri uyarınca kat edilerek dava dışı kredi müşterisi şirket ve kefili davalıya Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca muaccel alacağın tamamının fer’ileri ile beraber ödenmesi hususunda ihtarname gönderildiğini ancak borcun ödenmediğini, kredi borcunun geri ödenmemesi üzerine dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş. hakkında İzmir...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato tedbirleri kapsamında takip yasağı bulunduğundan, dava dışı şirketin kefili ... aleyhine İzmir ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız takibe geçildiğini, davalının, vekili vasıtasıyla icra takibine, ödeme emrine, asıl alacağa, faiz cinsine, faiz oranına, işlemiş ve işleyecek faize, BSMV miktarına, ihtiyati haciz vekalet ücretine, masrafa, ödeme emrindeki tüm borca ve ferilerine itiraz ettiğini ,itirazın tebliğ edilmediğini, itiraz üzerine İcra Müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu sebeple Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk Dava Ön Şartı olarak arabuluculuk müessesesine başvurulduğunu ancak 23.07.2020 tarihli Arabuluculuk Son Tutanağı’ndan da görüleceği üzere herhangi bir sonuç alınamadığını, davalının borca itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının mevcut alacağının yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, takipten itibaren işleyecek faiz oranın da tamamen yasal ve haklı olduğunu, faizin, taraflar arasındaki sözleşmeye ve yasalara uygun olduğunu, bu yöndeki itirazın da yasal dayanağı olmadığını, takip konusu alacağın likid ve muayyen olduğunu, borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde İcra İflas Yasasının 67/2 maddesi gereğince davacı lehine icra inkar tazminatına da hükmedilmesinin talep edildiğini, borçlu/davalının borca itirazında asıl borçlu dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş.'nin konkordato talebinde bulunduğunu, bu nedenle davacı Bankaca yapılan takibin haksız olduğu ve kefil sıfatıyla kendisinden de talepte bulunulamayacağını ileri sürdüğünü ancak konkordato kesin mühletinin alacaklılar bakımından sonuçlarından bir tanesinin, takip yasağı olduğunu, 6182 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takibin yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağını, bu yasağın takip talebinin alınmasına engel olmadığını, İcra müdürünün takip talebini alması ve fakat bundan sonraki takip işlemlerine (ödeme emri gönderilmesi gibi) girişmemesi gerektiğini, konkordato mühleti içerisinde bulunan borçluya karşı takibin başlatılabileceğini ancak icrai işlemlerin yapılamayacağını, dolayısıyla kefil hakkında da takip yapılabileceğini, borçluya karşı malvarlığına ilişkin yeni davalar açılabileceği gibi derdest davalara da devam edileceğini, bu hususun, temelinde bir icra takibi olan itirazın kaldırılması yolu ile itirazın iptali davası için de geçerli olduğunu, davacı Bankanın taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin kendisine tanıdığı yetkiler dahilinde, tamamen yasal olarak alacağını tahsil etmek için icra takibi yürüttüğünü, davacı banka kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile Bankanın alacağının varlığı ve tutarının kanıtlanacağını belirtmiş , davalının, dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş.'nin, 21528 nolu Taksitli Ticari Kredi borcu yönünden,744.911,03-TL Anapara ,5.428,21-TL Masraf, 52.425,06-TL Tahakkuk Etmemiş Faiz, 2.621,25-TL Tahakkuk Etmemiş Faizin BSMV'si olmak üzere toplam 805.385,55-TL davacı Banka alacağının İzmir...İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasına borçlu tarafından asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV yönünden yapılan itirazının iptaline, asıl alacağa, takip tarihinden itibaren, takipte talep edilen oranda işleyecek faiz ve BSMV, masraf ve vekalet ücreti yönünden takibin devamına, davalının alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği 20/08/2021 havale tarihli cevap dilekçesinde; dava dosyası içinde davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği kredi sözleşmelerinin bulunduğunu ancak davacının aynı kredi sözleşmelerini dayanak tutarak yine davalı aleyhine İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası üzerinden zaten daha önce icra takibi başlattığını ve bu icra takibine yapılan itiraz üzerine ikame ettiği ve İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılama yapıldığını, işbu davada, takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL üzerinden takibin devamına karar verildiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Karar sayılı dosyası üzerinden verilen karara karşı İstinaf kanun yoluna başvurulduğunu, dosyanın henüz İstinaf mahkemesinin incelemesinden dönmediğini, hal böyleyken ve davacının alacak iddiasına ilişkin halihazırda devam eden bir dava varken davacının aynı kredi sözleşmelerine dayanarak yeni bir icra takibi başlatmasının adalet ve hakkaniyetle bağdaşan bir yönü bulunmadığını, aynı şekilde bu davaya konu dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği aynı gün davacının yine mahkemede esas alan... Esas sayılı dosya üzerinden de ayrı bir icra takibine dayalı ayrı bir itirazın iptali davası ikame ettiğinin anlaşıldığını, aynı kredi sözleşmelerine istinaden alacak istemli 3 farklı icra takibi yapılıp da 3 farklı dava açılmasının davalıya yönelik mükerrer tahsilat yapılma çabasında olunduğunun somut bir göstergesi olduğunu, bu nedenle bu davaya ilişkin cevaplara geçmeden evvel öncelikle, İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası ile mahkemenin ... Esas sayılı dosyasının celbinin talep edildiğini ayrıca aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ... Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine karar verilmesinin de talep edildiğini, davacının gerek dava konusu icra takibinde icraya koyduğu meblağın, gerekse de bu davada belirttiği dava değerinin neye göre belirlendiğinin tamamen belirsiz olduğunu, davacının dava dışı kredi borçlusu... Mak. San ve Tic. A.Ş. ile akdetmiş olduğu kredi sözleşmesi kapsamında, dava dışı şirkete ne kadar kredi kullandırdığı, kullandırılan kredinin ödeme planının nasıl olduğu , ödeme planı kapsamında ödenmediği iddia edilen kredi tutarlarının neler olduğu, kullandırılan kredinin TL veya yabancı para cinsinden olup olmadığı ve dava dışı şirket tarafından ne kadarlık kısmının ödenmediği, icraya konulan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinin hangi maddelerinde yer alan düzenlemelerden doğduğunun dava dilekçesinde hiçbir şekilde açıklanmadığını ve buna ilişkin deliller sunulmadığını, davacının, davasına esas olan temel, ana vakıaları somut ve açık bir şekilde dilekçesinde göstermesi gerektiğini, HMK madde 194’de bu durumun açıkça hükme bağlandığını,"(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. (2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.’’ düzenlemesi uyarınca; davacının vakıaları, genel geçer şekilde değil, açık ve algılanabilir şekilde ortaya koyması, ispata elverişli şekilde de somutlaştırması gerektiğini, davaya konu icra takibinde belirtilen kredi sözleşmesi ve/veya sözleşmeleri incelendiğinde davalıdan alınan kefaletin yasal şartları taşımadığının ortada olduğunu ,TBK m.583’te kefaletin şekli şartlarının sıkı şekilde düzenlendiğini, buna göre “ Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfat ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır.” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, davacının davalıdan almış olduğu kefalette kefilin kefil olacağı azami sürenin belirtilmesi ve işbu belirlemenin de kefilin bizzat el yazısı ile olmasının zorunlu olduğunu, dava konusu edilen kredi sözleşmesinde yer alan kefalet düzenlemesine bakıldığında kefilin azami ne kadar süre ile kefil olacağının yazılı olmadığının görüldüğünü, bu nedenle, yasal şekil şartlarını taşımayan kefalet düzenlemesine dayanarak davalıya icra takibi veya dava yöneltmenin mümkün olmadığını, davayı kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, bir an için dava konusu kredi sözleşmesinde yer alan kefalet maddesinin geçerli olduğu varsayılsa dahi, davacının yanın yasal olarak davalıya başvuru hakkına sahip olmadığının yadsınamaz bir gerçek olduğunu, TBK m.586. maddesindeki “ Kefil, müteselsil kefil sıfatı ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” düzenlemesinde; borçlu yerine doğrudan müteselsil kefile başvurunun şartlarının ikiye ayrıldığını, ya borçlunun ifada gecikecek ve kendisine yapılan ihtarın sonuçsuz kalacağı ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olacağını, bu iki şarttan ilkinin davalı yönünden gerçekleşmediğini, davacı tarafından şirkete ve diğer davalı şahsa kat ihtarı gönderildiğinin belirtildiği ve fakat ihtarın şirkete tebliğ olup olmadığının belirtilmediğini, davacının, kat ihtarının şirkete tebliğ olduğunu gösteren bir mazbata da sunmadığından, bilirkişinin kat ihtarının tebliğine dair tespitlerinin de kuvvetle muhtemel yine davacı banka nezdinde yaptığı araştırmada edindiği bir bilgi olduğunu, fakat bu bilginin evrakı dosyada olmadan bilirkişi raporunun da, dosyanın da eksik kalacağının aşikar olduğunu, şu halde, kredi borçlusu olan şirkete kat ihtarının tebliğ edilip edilmediğinin belirsiz olduğu ve eğer kredi borçlusuna kat ihtarı tebliğ edilmemişse, tebliğ edilmemiş olan ihtarın sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamayacağı ve müteselsil kefile başvurmanın da mümkün olmayacağını, dava dosyasında davacı bankanın ibraz ettiği ''Ticari Krediler Faiz Oranları'' başlıklı bir tablo bulunmadığını, kaldı ki ,davacının böyle bir tablo sunmuş olsa dahi, bir tarafın insiyatifine bırakılmış olan ve sözleşmenin akdedilmesi sırasında diğer tarafın müzakare etme veya müdahale etme imkanı olmayan sözleşme maddelerinin TBK madde 20 uyarınca ''genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi gerektiğini, TBK madde 20. Maddesindeki '' Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
'' TBK madde 21. Maddesindeki '' Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.'' TBK madde 22. Maddesindeki '' Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.'' düzenlemeleri uyarınca, bankanın tek taraflı insiyatifine dayanarak ve kredi sözleşmesi akdederken müzakere edip de içeriğini öğrenme imkanı tanımayarak borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uyguladığı en yüksek cari faiz oranının iki katını temerrüt faiz oranı olarak dayatmasının, tam anlamıyla bir genel işlem koşulu olduğu ve yasa gereği bu hükmün yazılmamış sayılmasının gerektiğini ayrıca yine davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davaya esas teşkil eden icra takibinde temerrüt faizi oranının % 66 olarak belirlenmesinin son derece fahiş bir belirleme ve her halükarda kabul edilemez bir oran olduğunu, davaya esas teşkil eden icra takibinde, asıl alacağa işleyecek temerrtüt faizinin % 66 olarak kabulünden sonra, bu faize %5 gider vergisinin işletilmesi şeklindeki alacak kaleminin de külliyen hukuka aykırı olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek üzere takibe konu bu alacak kaleminin de kabul edilmediğini, idari yargı mahkemelerinin idari yargının konusunu oluşturan davaları göreceğini, idari yargının adli yargıdan en önemli farkının, uyuşmazlıkta en azından bir tarafın yetkisini kamu hukukundan alan devlet organlarından biri olması olduğunu ,bu bağlamda vergisel bir uyuşmazlık söz konusu ise bunu görecek ve sonuçlandıracak yerin vergi mahkemeleri olması gerektiğini ,adli yargı koluna tabi bir mahkeme olan Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, davalıdan gider vergisi tahsil edilmesine yönelik bir karar vermesinin emredici yasa hükümlerine ve kamu düzenine kesin aykırılık teşkil edeceğinden, davacının temerrüt faizi yönünden %5 oranında gider vergisi de tahsil etmeye çalışmasının mahkemenin yetki alanı dışında kaldığıni, davaya konu banka kredilerinin asıl borçlusu şirket olan... Mak. San. Ve Tic. A.Ş. için mahkemenin ... Karar sayılı dosyası üzerinden konkardatonun tasdiki kararı verildiğini, konkordato davasında davacının alacağı konkordato komiserinin nihai raporunda 5.339.423,96 TL olarak belirlendiği ve bu belirleme kapsamında davacıya konkordato projesine uygun taksit ödemelerinin yapılmaya başlandığını ayrıca, davacının kredi borçlusu şirket konkordato süreci içinde olmasına karşın, mahkeme tarafından alınan tedbir kararlarına aykırı olarak kredi borçlusu şirkete verilen çekler nedeniyle ödenen bedelleri ve dahi kredi borçlusu şirket hesabına yatırılan paraları bloke ettiğini, bu durumun konkordato süreci kapsamında hazırlanan 01.04.2021 tarihli denetim kayyımı raporunda davacı yanın uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait 965.000 TL bedelin bulunduğu belirtilerek adeta tasdik edildiğini, sonradan davacının, kredi borçlusu şirkete keşide ettiği İzmir... Noterliği'nin...yevmiye numaralı ve 31.05.2021 tarihli ihtarnamesinde uhdelerinde 644.500 TL çek tutarı olduğunu belirttiği ve bu bedelin konkordato davası kapsamında alacak belirlenirken borçtan mahsup edilerek alacak tutarının belirlendiğini ileri sürdüğünü, bu ihtara cevaben verilen Karşıyaka ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve 01.07.2021 tarihli ihtarnamesinde davacının iddialarının kabul edilmediğinin açıkça vurgulandığını, bu doğrultuda ,asıl kredi borçlusu şirketten konkordatoya dayalı tahsilatlar yapılmaya başlanmışken ve dahi davacının uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait ne miktarda para bulunduğu belirli değilken ayrıca davalıya karşı icra takibi yapmanın ve de itirazın iptali davası açmanın davacı yanın sebepsiz zenginleşmesine ve davacı lehine mükerrer tahsilata neden olacağının açık olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının konkordato kapsamında kredi borçlusu şirketten aldığı taksit ödemelerinin ve uhdesinde tuttuğu bedellerin, davaya konu icra takibinde belirtili alacak tutarından mahsup edilmesi gerektiğini, İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılamada, davaya konu aynı kredi sözleşmelerine dayalı olarak takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL ve ferileri üzerinden takibin devamına karar verildiğini, kararın yapılan İstinaf başvurusu doğrultusunda kuvvetle muhtemel kaldırılacağını, mahkeme dosyasından verilecek nihai ve kesin kararının bu dava dosyasından verilecek karar yönünden de önem taşıyacağının aşikar olduğunu, davayı kabul anlamıma gelmemek kaydıyla, kefaletin geçerliliğine ilişkin itirazlar mahkemece kabul görmez ise, öncelikle celbinin talep edildiği dava dosyalarının celbedilerek dosya arasına alınması ve bu dosyalardaki davacı yan taleplerinin huzurdaki dava yönünden mükerrer talepler olup olmadığının değerlendirilmesi, davacıya kredi borçlusu... Mak. San. Tic. A.Ş. ad ve hesabına gelen ve fakat blokaj uyguladığı nakdi bedellerin tamamının tutarını açıklattırılması ve bu tutarları gösteren dökümlerin de ibraz ettirilmesi, akabinde bilirkişinin yerinde inceleme yetkisi kapsamında kredi borçlusu... Mak. San. Tic. A.Ş. şirketinin adresinde mevcut ticari defter ve belgelerin davacı yandan kullanılan kredi miktarlarının ve konkordato kapsamında bu kredi borçlarına yönelik davacı yana yapılan ödemelerin tespiti bakımından incelemesinin sağlanması gerektiğini belirtmiş, aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ... Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı... tarafından davalı ... hakkında davalının İzmir... İcra Müdürlüğü ' nün... sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesine yönelik olarak Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası ile dava açıldığı ve açılan davanın aradaki fiili ve hukuki bağlantı nedeniyle Mahkememizin ...Esas ayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği belirlenmiş, yargılamaya ana ve birleşen dava yönünden Mahkememizce devam olunmuştur.
Davacılar vekili Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasına verdiği 10/06/2021 tarihli dava dilekçesinde; dava dışı... Makina Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile davacı Banka arasında imzalanan Kredi Sözleşmeleri gereğince firmaya kredi tahsis edildiğini , davalı ... ' ın söz konusu kredilere müteselsil kefil olduğunu ,dava dışı şirkete kullandırılan ... numaralı Taksitli Ticari Kredi hesabının, sözleşme hükümleri uyarınca kat edilerek dava dışı kredi müşterisi şirket ve kefili davalıya Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca muaccel alacağın tamamının fer’ileri ile beraber ödenmesi hususunda ihtarname gönderildiğini ancak borcun ödenmediğini ,kredi borcunun geri ödenmemesi üzerine dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş. hakkında İzmir...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato tedbirleri kapsamında takip yasağı bulunduğundan, dava dışı şirketin kefili ... aleyhine İzmir...İcra Müdürlüğü’nün... E. sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız takibe geçildiğini , davalının, vekili vasıtasıyla icra takibine, ödeme emrine, asıl alacağa, faiz cinsine, faiz oranına, işlemiş ve işleyecek faize, BSMV miktarına, ihtiyati haciz vekalet ücretine, masrafa, ödeme emrindeki tüm borca ve ferilerine itiraz ettiğini ,itirazın tebliğ edilmediğini ,itiraz üzerine İcra Müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu sebeple Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk Dava Ön Şartı olarak arabuluculuk müessesesine başvurulduğunu ancak 23.07.2020 tarihli Arabuluculuk Son Tutanağı’ndan da görüleceği üzere herhangi bir sonuç alınamadığını , davalının borca itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu ,davacının mevcut alacağının yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını , takipten itibaren işleyecek faiz oranın da tamamen yasal ve haklı olduğunu , faizin, taraflar arasındaki sözleşmeye ve yasalara uygun olduğunu, bu yöndeki itirazın da yasal dayanağı olmadığını, takip konusu alacağın likid ve muayyen olduğunu , borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde İcra İflas Yasasının 67/2 maddesi gereğince davacı lehine icra inkar tazminatına da hükmedilmesinin talep edildiğini ,borçlu/davalının borca itirazında asıl borçlu dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş.'nin konkordato talebinde bulunduğu, bu nedenle davacı Bankaca yapılan takibin haksız olduğu ve kefil sıfatıyla kendisinden de talepte bulunulamayacağını ileri sürdüğünü ancak konkordato kesin mühletinin alacaklılar bakımından sonuçlarından bir tanesinin, takip yasağı olduğunu , 6182 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takibin yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağını , bu yasağın takip talebinin alınmasına engel olmadığını , İcra müdürünün takip talebini alması ve fakat bundan sonraki takip işlemlerine (ödeme emri gönderilmesi gibi) girişmemesi gerektiğini ,konkordato mühleti içerisinde bulunan borçluya karşı takibin başlatılabileceğini ancak icrai işlemlerin yapılamayacağını ,dolayısıyla kefil hakkında da takip yapılabileceğini , borçluya karşı malvarlığına ilişkin yeni davalar açılabileceği gibi derdest davalara da devam edileceğini , bu hususun, temelinde bir icra takibi olan itirazın kaldırılması yolu ile itirazın iptali davası için de geçerli olduğunu ,davacı Bankanın taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin kendisine tanıdığı yetkiler dahilinde, tamamen yasal olarak alacağını tahsil etmek için icra takibi yürüttüğünü , davacı banka kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile Bankanın alacağının varlığı ve tutarının kanıtlanacağını belirtmiş, davalının, dava dışı... Makina San.Tic.A.Ş.'nin, ... nolu Taksitli Ticari Kredi borcu yönünden ,2.573.120,00-TL Anapara ,15.276,19-TL Masraf, 52.425,06-TL, 138.882,10-TL Tahakkuk Etmemiş Faiz, 6.944,10-TL Tahakkuk Etmemiş Faizin BSMV'si olmak üzere toplam 2.734.232,39-TL davacı Banka alacağının İzmir...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına borçlu tarafından asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV yönünden yapılan itirazının iptaline, asıl alacağa, takip tarihinden itibaren, takipte talep edilen oranda işleyecek faiz ve BSMV, masraf ve vekalet ücreti yönünden takibin devamına, davalının alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememizin... Esas sayılı dosyasına verdiği 20/08/2021 tarihli cevap dilekçesinde; dava dosyası içinde davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği kredi sözleşmelerinin bulunduğunu ancak davacının aynı kredi sözleşmelerini dayanak tutarak yine davalı aleyhine İzmir... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden zaten daha önce icra takibi başlattığını ve bu icra takibine yapılan itiraz üzerine ikame ettiği ve İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılama yapıldığını , işbu davada , takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL üzerinden takibin devamına karar verildiğini ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası üzerinden verilen karara karşı İstinaf kanun yoluna başvurulduğunu , dosyanın henüz İstinaf mahkemesinin incelemesinden dönmediğini , hal böyleyken ve davacının alacak iddiasına ilişkin halihazırda devam eden bir dava varken davacının aynı kredi sözleşmelerine dayanarak yeni bir icra takibi başlatmasının adalet ve hakkaniyetle bağdaşan bir yönü bulunmadığını ,aynı şekilde bu davaya konu dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiğini aynı gün davacının yine mahkemede esas alan... Esas sayılı dosya üzerinden de ayrı bir icra takibine dayalı ayrı bir itirazın iptali davası ikame ettiğinin anlaşıldığını ,aynı kredi sözleşmelerine istinaden alacak istemli 3 farklı icra takibi yapılıp da 3 farklı dava açılmasının davalıya yönelik mükerrer tahsilat yapılma çabasında olunduğunun somut bir göstergesi olduğunu , bu nedenle bu davaya ilişkin cevaplara geçmeden evvel öncelikle ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile mahkemenin... Esas sayılı dosyasının celbinin talep edildiğini ayrıca aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ... Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine karar verilmesinin de talep edildiğini , davacının gerek dava konusu icra takibinde icraya koyduğu meblağın, gerekse de bu davada belirttiği dava değerinin neye göre belirlendiğinin tamamen belirsiz olduğunu , davacının dava dışı kredi borçlusu... Mak. San ve Tic. A.Ş. ile akdetmiş olduğu kredi sözleşmesi kapsamında, dava dışı şirkete ne kadar kredi kullandırdığı, kullandırılan kredinin ödeme planının nasıl olduğu, ödeme planı kapsamında ödenmediği iddia edilen kredi tutarlarının neler olduğu, kullandırılan kredinin TL veya yabancı para cinsinden olup olmadığı ve dava dışı şirket tarafından ne kadarlık kısmının ödenmediği, icraya konulan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinin hangi maddelerinde yer alan düzenlemelerden doğduğunun dava dilekçesinde hiçbir şekilde açıklanmadığı ve buna ilişkin deliller sunulmadığını , davacının, davasına esas olan temel, ana vakıaları somut ve açık bir şekilde dilekçesinde göstermesi gerektiğini ,HMK madde 194’de bu durumun açıkça hükme bağlandığını ,"(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. (2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.’’ düzenlemesi uyarınca; davacının vakıaları, genel geçer şekilde değil, açık ve algılanabilir şekilde ortaya koyması, ispata elverişli şekilde de somutlaştırması gerektiğini ,davaya konu icra takibinde belirtilen kredi sözleşmesi ve/veya sözleşmeleri incelendiğinde davalıdan alınan kefaletin yasal şartları taşımadığının ortada olduğunu ,TBK m.583’te kefaletin şekli şartlarının sıkı şekilde düzenlendiğini ,buna göre “ Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfat ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır.” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere ,davacının davalıdan almış olduğu kefalette kefilin kefil olacağı azami sürenin belirtilmesi ve işbu belirlemenin de kefilin bizzat el yazısı ile olmasının zorunlu olduğunu , dava konusu edilen kredi sözleşmesinde yer alan kefalet düzenlemesine bakıldığında kefilin azami ne kadar süre ile kefil olacağının yazılı olmadığının görüldüğünü ,bu nedenle , yasal şekil şartlarını taşımayan kefalet düzenlemesine dayanarak davalıya icra takibi veya dava yöneltmenin mümkün olmadığını , davayı kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, bir an için dava konusu kredi sözleşmesinde yer alan kefalet maddesinin geçerli olduğu varsayılsa dahi ,davacının yanın yasal olarak davalıya başvuru hakkına sahip olmadığının yadsınamaz bir gerçek olduğunu ,TBK m.586. maddesindeki “ Kefil, müteselsil kefil sıfatı ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” düzenlemesinde; borçlu yerine doğrudan müteselsil kefile başvurunun şartlarının ikiye ayrıldığını , ya borçlunun ifada gecikecek ve kendisine yapılan ihtarın sonuçsuz kalacağı ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olacağını , bu iki şarttan ilkinin davalı yönünden gerçekleşmediğini ,davacı tarafından şirkete ve diğer davalı şahsa kat ihtarı gönderildiğinin belirtildiğini ve fakat ihtarın şirkete tebliğ olup olmadığının belirtilmediğini , davacının , kat ihtarının şirkete tebliğ olduğunu gösteren bir mazbata da sunmadığından, bilirkişinin kat ihtarının tebliğine dair tespitlerinin de kuvvetle muhtemel yine davacı banka nezdinde yaptığı araştırmada edindiği bir bilgi olduğunu , fakat bu bilginin evrakı dosyada olmadan bilirkişi raporunun da, dosyanın da eksik kalacağının aşikar olduğunu , şu halde, kredi borçlusu olan şirkete kat ihtarının tebliğ edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu ve eğer kredi borçlusuna kat ihtarı tebliğ edilmemişse, tebliğ edilmemiş olan ihtarın sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamayacağını ve müteselsil kefile başvurmanın da mümkün olmayacağını , dava dosyasında davacı bankanın ibraz ettiği ''Ticari Krediler Faiz Oranları'' başlıklı bir tablo bulunmadığını ,kaldı ki ,davacının böyle bir tablo sunmuş olsa dahi, bir tarafın insiyatifine bırakılmış olan ve sözleşmenin akdedilmesi sırasında diğer tarafın müzakare etme veya müdahale etme imkanı olmayan sözleşme maddelerinin TBK madde 20 uyarınca ''genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi gerektiğini , TBK madde 20. Maddesindeki '' Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
'' TBK madde 21. Maddesindeki '' Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.'' TBK madde 22. Maddesindeki '' Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.'' düzenlemeleri uyarınca , bankanın tek taraflı insiyatifine dayanarak ve kredi sözleşmesi akdederken müzakere edip de içeriğini öğrenme imkanı tanımayarak borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uyguladığı en yüksek cari faiz oranının iki katını temerrüt faiz oranı olarak dayatmasının, tam anlamıyla bir genel işlem koşulu olduğunu ve yasa gereği bu hükmün yazılmamış sayılmasının gerektiğini ayrıca, yine davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla , davaya esas teşkil eden icra takibinde temerrüt faizi oranının % 66 olarak belirlenmesinin son derece fahiş bir belirleme ve her halükarda kabul edilemez bir oran olduğunu , davaya esas teşkil eden icra takibinde ,asıl alacağa işleyecek temerrtüt faizinin % 66 olarak kabulünden sonra, bu faize %5 gider vergisinin işletilmesi şeklindeki alacak kaleminin de külliyen hukuka aykırı olduğunu ,davayı kabul anlamına gelmemek üzere takibe konu bu alacak kaleminin de kabul edilmediğini ,idari yargı mahkemelerinin idari yargının konusunu oluşturan davaları göreceğini , idari yargının adli yargıdan en önemli farkının, uyuşmazlıkta en azından bir tarafın yetkisini kamu hukukundan alan devlet organlarından biri olması olduğunu ,bu bağlamda vergisel bir uyuşmazlık söz konusu ise bunu görecek ve sonuçlandıracak yerin vergi mahkemeleri olması gerektiğini ,adli yargı koluna tabi bir mahkeme olan Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, davalıdan gider vergisi tahsil edilmesine yönelik bir karar vermesinin emredici yasa hükümlerine ve kamu düzenine kesin aykırılık teşkil edeceğinden, davacının temerrüt faizi yönünden %5 oranında gider vergisi de tahsil etmeye çalışmasının mahkemenin yetki alanı dışında kaldığını , davaya konu banka kredilerinin asıl borçlusu şirket olan... Mak. San. Ve Tic. A.Ş. için mahkemenin... Karar sayılı dosyası üzerinden konkardatonun tasdiki kararı verildiğini , konkordato davasında davacının alacağı konkordato komiserinin nihai raporunda 5.339.423,96 TL olarak belirlendiğini ve bu belirleme kapsamında davacıya konkordato projesine uygun taksit ödemelerinin yapılmaya başlandığını ayrıca , davacının kredi borçlusu şirket konkordato süreci içinde olmasına karşın, mahkeme tarafından alınan tedbir kararlarına aykırı olarak kredi borçlusu şirkete verilen çekler nedeniyle ödenen bedelleri ve dahi kredi borçlusu şirket hesabına yatırılan paraları bloke ettiğini ,bu durumun konkordato süreci kapsamında hazırlanan 01.04.2021 tarihli denetim kayyımı raporunda davacı yanın uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait 965.000 TL bedelin bulunduğu belirtilerek adeta tasdik edildiğini , sonradan davacının ,kredi borçlusu şirkete keşide ettiği İzmir ... Noterliği'nin... yevmiye numaralı ve 31.05.2021 tarihli ihtarnamesinde uhdelerinde 644.500 TL çek tutarı olduğunu belirttiğini ve bu bedelin konkordato davası kapsamında alacak belirlenirken borçtan mahsup edilerek alacak tutarının belirlendiğini ileri sürdüğünü ,bu ihtara cevaben verilen Karşıyaka... Noterliği'nin... yevmiye numaralı ve 01.07.2021 tarihli ihtarnamesinde davacının iddialarının kabul edilmediğinin açıkça vurgulandığını ,bu doğrultuda ,asıl kredi borçlusu şirketten konkordatoya dayalı tahsilatlar yapılmaya başlanmışken ve dahi davacının uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait ne miktarda para bulunduğu belirli değilken ayrıca davalıya karşı icra takibi yapmanın ve de itirazın iptali davası açmanın davacı yanın sebepsiz zenginleşmesine ve davacı lehine mükerrer tahsilata neden olacağının açık olduğunu , davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının konkordato kapsamında kredi borçlusu şirketten aldığı taksit ödemelerinin ve uhdesinde tuttuğu bedellerin, davaya konu icra takibinde belirtili alacak tutarından mahsup edilmesi gerektiğini, İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılamada, davaya konu aynı kredi sözleşmelerine dayalı olarak takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL ve ferileri üzerinden takibin devamına karar verildiğini , kararın yapılan İstinaf başvurusu doğrultusunda kuvvetle muhtemel kaldırılacağını , mahkeme dosyasından verilecek nihai ve kesin kararının bu dava dosyasından verilecek karar yönünden de önem taşıyacağının aşikar olduğunu , davayı kabul anlamıma gelmemek kaydıyla, kefaletin geçerliliğine ilişkin itirazlar mahkemece kabul görmez ise , öncelikle celbinin talep edildiği dava dosyalarının celbedilerek dosya arasına alınması ve bu dosyalardaki davacı yan taleplerinin huzurdaki dava yönünden mükerrer talepler olup olmadığının değerlendirilmesi, davacıya kredi borçlusu... Mak. San. Tic. A.Ş. ad ve hesabına gelen ve fakat blokaj uyguladığı nakdi bedellerin tamamının tutarını açıklattırılması ve bu tutarları gösteren dökümlerin de ibraz ettirilmesi, akabinde bilirkişinin yerinde inceleme yetkisi kapsamında kredi borçlusu... Mak. San. Tic. A.Ş. şirketinin adresinde mevcut ticari defter ve belgelerin davacı yandan kullanılan kredi miktarlarının ve konkordato kapsamında bu kredi borçlarına yönelik davacı yana yapılan ödemelerin tespiti bakımından incelemesinin sağlanması gerektiğini belirtmiş , aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ...Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir... İcra Müd'nü... sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının... AŞ, borçlunun ..., borç miktarının taksitli ticari kredi borcuna dayalı 798.124,93 TL asıl alacak, 103.229,37 TL işlemiş yıllık faiz, 5.161,47 TL temerrüt faizi, 796,05 TL diğer masraf alacağı olmak üzere toplam 907.311,82 TL olduğu, borçluya çıkartılan ödeme emrinin tebliğ edilemediği , borçlu vekilinin 07/10/2019 tarihli dilekçe ile borca itiraz ettiği itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
İzmir ... İcra Müd'nün... sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının Türkiye... AŞ, borçlunun ..., borç miktarının taksitli ticari kredi borcuna dayalı 2.715.549,95 TL asıl alacak, 173.874,69 TL işlemiş yıllık faiz, 5.161,47 TL temerrüt faizi, 8.693,73 TL BSMV olmak üzere toplam 2.898.118,37 TL olduğu, borçluya çıkartılan ödeme emrinin tebliğ edilemediği , borçlu vekilinin 07/10/2019 tarihli dilekçe ile borca itiraz ettiği itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
İzmir ... ATM'nin... Karar sayılı dosyasının incelemesinde; davacının Türkiye...ı AŞ, davalıların ... ve... Mak. San. Ve Tic. AŞ, davanın itirazın iptali davası olduğu, 01/12/2020 tarihli karar ile "Davanın davalı şirket yönünden hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine, davanın davalı ... yönünden kabulüne, İzmir ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip dosyasında davalı ...'ın itirazının iptaline, takibin davalı ... yönünden 250.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan cari faiz oranının iki katı oranında temerrüd faizi olmak üzere yıllık %66 faiz ve bu faize %5 gider vergisinin işletilmesine, İcra inkar tazminatı isteminin davalı ... yönünden kabülüne, kabul edilen alacak üzerinden hesaplanan %20 oranında icra inkar tazminatının davalı ...'dan alınarak davacıya ödenmesine, " karar verildiği belirlenmiştir.
İzmir... İcra Müd'nün... sayılı dosyasının incelemesinde; alacaklının Türkiye...AŞ, borçluların ... Makina San Tic AŞ. ve ..., borç miktarının borçlu ... Makina San Tic AŞ. yönünden çek kredisi borcuna dayalı 21.593,37 TL , döviz kredisi borcuna dayalı 1.754.465,70 TL ve teminat mektubu borcuna dayalı 2.242,39 TL olmak üzere 1.778.301,46 TL , borçlu kefil ... yönünden 250.000,00 TL olduğu, borçlu vekilinin 03/10/2019 tarihli dilekçe ile borca itiraz ettiği itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
Mahkememizin... Karar sayılı dosyasının incelemesinde; davacının... Makine Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, davanın konkordato davası olduğu, Mahkememizin 27/05/2021 tarihli kararı ile "1-İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün Merke... sicil numarasında kayıtlı... Makine Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi ' nin konkordato talebinin kabulü ile konkordatonun İİK 306. Maddesi gereğince tasdikine, Davacı borçlunun konkordatoya tabi adi borçlarının tamamını ilk taksidi 2021 yılı Ocak ayından başlamak üzere 36 ayda eşit taksit halinde ödemesine, 2021 yılı 5. Ayına ait taksidin ödemesinin ertelenerek 2021 yılı 5. Ayına ait ödemenin 37. Taksit olarak yapılmasına, Davacının rehinli borçlarının ,alacaklı ... Anonim Şirketi ile imzaladığı protokol hükümleri doğrultusunda ödenmesi suretiyle İİK 308/h maddesi uyarınca yapılandırılmasına, Davacının rehinli malın satışının 1 yıl süre ile ertelenmesi talebinin REDDİNE, 2-Davacı yönünden konkordato projesi ve ödeme planında yer almayan Alacaklı ... Bankası AŞ. tarafından talep edilen 201.456,50-TL nin Alacaklı ... Bankası AŞ. tarafından talep edilen 104.422,32 TL nin, Alacaklı... Demir Çelik San. Ve Tic.AŞ. tarafından talep edilen 1.161.928,87-TL nin çekişmeli alacak olarak kabulü ile bu alacaklara isabet eden payın İİK 308/b maddesine göre açılacak davada verilecek kararın kesinleşmesine kadar borçlu davacı tarafından kayyımın ... Adliye Şubesinde açacağı bir hesaba konkordato projesi ve ödeme planındaki oranlar ve vadeler dikkate alınarak İİK m.308/b uyarınca yatırılmasına , 3-Konkordato komiserinin görevine son verilmesine, İİK 306/2 maddesi uyarınca konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevli kayyım tayinine , kayyım olarak SMMM ...' in atanmasına, kayyımın görevinin konkordatoya tabi borcun ödenmesi süresince devamına , Kayyım için aylık 2.500,00 TL ücret takdirine , kayyım ücretinin her ayın son günü davacı tarafça ödenmesine, Kayyımın borçlunun işletmesinin durumu ve proje uyarınca borçlarını ödeme kabiliyetini muhafaza edip etmediği konusunda 2 ayda bir Mahkememize rapor vermesine, 4-İİK 306/ son maddesi uyarınca konkordatonun tasdiki kararının İİK 288. Maddesi uyarınca ilanına ve ilgili yerlere bildirilmesine, 5-İİK 308/c maddesi gereğince konkordatonun tasdik kararıyla bağlayıcı hale gelmesine ve Mahkememizce konulan tüm tedbirlerin kaldırılmasına, " karar verildiği, kararın İstinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesinin... Karar sayılı 25/11/2022 tarihli kararı ile; " 1-a- İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 27/05/2021 tarih,... Karar sayılı kararına karşı istinaf talebinde bulunan alacaklılar ... ...A.Ş ile .... ...A.Ş'nin istinaf hakkı bulunmadığından, alacaklı... End...A.Ş 'nin istinaf başvurusunun süresinde yapılmadığından istinaf başvurularının HMK'nun 352.maddesi gereğince REDDİNE, b- Davacı ile alacaklılar Türkiye... Katılım Bankası A.Ş,...Elekt ... A.Ş, ... Elekt ... A.Ş, ...Bankası A.Ş 'nin istinaf başvurularının ise HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE," yönelik olarak temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verildiği, kararın bu kez temyiz edilmesi üzerine Yargıtay... Hukuk Dairesinin ... Karar sayılı 03/10/2022 tarihli kararı ile; "Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle bir kısım alacaklılar vekillerinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle bir kısım alacaklılar vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından T. ... Bankası A.Ş., ... Elektronik A.Ş. ve...k ve Havalandırma San. ve Tic. Ltd. Şti.'den yeniden harç alınmasına yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden ... Muradiye ... San. ve Tic. A.Ş. ile ... End. Kontrol Sis. Elk. Elektronik Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 03/10/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi." şeklinde hüküm tesis edildiği, 6100 sayılı HMK'da Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinden verilen kararların onanmasına veya bozulmasına ilişkin Yargıtay kararlarına karşı karar düzeltme yoluna gidileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşıldığından; Mahkememiz hükmünün 19/10/2022 tarihinde kesinleştiği belirlenmiştir.
Dava ve birleşen dava yönünden dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı banka kayıt ve belgeleri üzerinde bankacı bilirkişi vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış , alınan 14/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda; esas dava yönünden davacı bankanın İzmir... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan ...nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 744.911,03 TL asıl alacak, 41.543,68 TL faiz, 2.077,19 TL %5 BSMV ve 796,05 TL Masraf, olmak üzere toplam 789.327,95 TL olduğu, takipten itibaren asıl alacağa % 66 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si uygulanması gerektiği, dava dilekçesinde taksitli ticari kredi borcu yönünden 744.911,03 TL anapara, 52.425,06 TL faiz, 2.621,25 TL BSMV, 5.428,21 TL masraf olmak üzere toplam 805.385,55 TL banka alacağı talep edildiği, birleşen dava yönünden davacı bankanın İzmir ... İcra Müdürlüğü ' nün... Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan ... nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 2.573.120,00 TL asıl alacak, 212.239,51 TL faiz, 10.611,97 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 2.795.971,48 TL olduğu, takipten itibaren asıl alacağa % 66 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV si uygulanması gerektiği , bankanın dava dilekçesinde "... nolu taksitli ticari kredi borcu yönünden faiz ve %5 BSMV daha düşük talep edildiği, 2.573.120,00 TL anapara, 138.882,10 TL faiz, 6.944,10 TL BSMV, 15.276,19 TL masraf olmak üzere toplam 2.734.232,39 TL talep edildiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Rapora itiraz edildiğinden ... Makina San Tic AŞ ile ilgili konkordato dosyası da değerlendirilerek itirazlar ile ilgili ek rapor düzenlenmesi için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş ,alınan 09/05/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda; mükerrerlik iddialarına ilişkin olarak ...bine konu borçların davalı kefil ... ' a çekilen İzmir... Noterliği ' nin 05.07.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtarnameye konu ödenmeyen ... esas sayılı dosyalara konu taksitli ticari kredi borçları haricindeki döviz kredisi borcu , nakde dönüşen çek sorumluluk bedelleri ve ödenmeyen teminat mektubu ile ilgili miktarlar olduğu , davalı kefil ... ' a kat ihtarnamesinin 10/07/2019 tarihinde tebliğinin kabulü halinde esas dava yönünden davacı bankanın İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan... nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 744.911,03 TL asıl alacak, 63.302,54 TL faiz, 3.165,13 TL %5 BSMV, 796,05 TL Masraf olmak üzere toplam 812.174,75 TL olarak belirlendiği , dava dilekçesinde taksitli ticari kredi borcu yönünden 744.911,03 TL anapara, 52.425,06 TL faiz, 2.621,25 TL BSMV, 5.428,21 TL masraf olmak üzere toplam 805.385,55 TL banka alacağı talep edildiği, birleşen dosya yönünden davacı bankanın İzmir... İcra Müdürlüğü ' nün ... Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan ... nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 2.573.120,00 TL asıl alacak, 287.400,36 TL faiz, 14.370,02 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 2.860.520,36 TL olduğu, bankanın dava dilekçesinde ... nolu taksitli ticari kredi borcu yönünden 2.573.120,00 TL anapara, 138.882,10 TL faiz, 6.944,10 TL BSMV ve 15.276,19 TL masraf olmak üzere toplam 2.734.232,39 TL talep edildiği icra takibine masraf adı altında yazılı bedellerin dosya arasında davacı tarafça bu hususta sunulmuş herhangi bir dayanak belge bulunmaması sebebiyle taraflarınca kabul edilmesinin mümkün olmadığı, masraf kalemlerinin herhalükarda alacak hesabına dahil edilmemesi gerektiği hususu ile ilgili olarak, 5.428,21 TL masraf ile ilgili olarak, 796,05 TL'nin ihtarname bedeli, 4.632,16 TL'nin takip masrafları toplamı olduğu, 15.276,19 TL masrafla ilgili olarakta, dava masrafları toplamı olduğu, asıl borçlu şirket hakkında konkordatonun tasdiki kararı verildiği, konkordato davasında davacı alacağının konkordato komiserinin nihai raporunda 5.339.423,96 TL olarak belirlendiği bu belirleme kapsamında davacıya konkordato projesine uygun taksit ödemeleri yapmaya başlandığı ayrıca davacı yan kredi borçlusu şirketin konkordato sürecinde olmasına karşın mahkeme tarafından alınan tedbir kararlarına aykırı olarak kredi borçlusu şirkete verilen çekler nedeni ile ödenen bedelleri dahi kredi borçlusu şirket hesabına yatırılan paraları bloke ettiği ,bu durumun konkordato süreci kapsamında hazırlanan denetim kayyum raporu ile sabit olduğu, rapora göre davacı uhdesinde borçlu şirkete ait 965.000 TL bulunduğu, bilirkişi raporunda borçlu şirketin temlik ettiği 500.833,13 TL bedeli ile 138.209,11 TL bakiye virman bedelinin borçlu şirket kredilerine mahsup edildiğinin belirtildiği, bu durumda raporunda denetim kayyum raporunda yer alan davacı uhdesinde bulunan borçlu şirkete ait 965.000 TL'den geriye kalan 500.883,13 TL+138.209,11 TL) 326.000 TL hakkında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği hususu ile ilgili olarak; kök raporda da belirtildiği üzere davalı kredi lehdarı şirketin teminata verdiği çeklerle ilgili olarak 28.01.2019 tarihinden itibaren döküm yapıldığı, bu kez şirketin 02.01.2019 tarihinden itibaren teminatta olan çek ve hesap bakiyesinin dökümünün yapıldığı, kredi lehdarı şirkete ait 01.01.2019 tarihi itibariyle çek takas/tahsil bakiyesinin 230.500 TL olduğu, 02.01.2019 tarihi ile 28.05.2019 tarihleri arası 18 adette toplam 806.000,00 TL'lık teminat çekinin tahsil olduğu ve hesaba geçtiği 01.01.2019 tarihi itibariyle 230.500,00 TL tahsil olunan ve hesaba geçen + 02.01.2019 tarihi ile 28.05.2019 tarihi arası toplam 806.000,00 TL-1.036.500,00 TL çekten kaynaklanan para yatırıldığı ve bu miktarın tablodaki çekilen sütününda da görüldüğü üzere kredi, exim bank kredi ödemeleri için yatırıldığı/virman yapıldığının belirlendiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça, davacı banka ile dava dışı ... Makina San Tic AŞ arasında genel kredi sözleşmelerinin imza altına alındığı, davalı ... ' ın söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, sözleşmelerden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalı hakkında icra takibi başlatıldığı, davalı ... 'ın takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki asıl davanın açıldığı, asıl dava yargılaması esnasında davacı tarafça davalı ... hakkında İzmir ... İcra Müd'nün ... sayılı icra takibinin başlatıldığı , borçlu ... ' ın takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline karar verilmesine ilişkin İzmir ... ATM'nin... Esas sayılı dosyasında dava açıldığı, Mahkememizce her iki dava dosyasının aradaki hukuki ve fiili irtibat sebebiyle Mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek dosyanın Mahkememiz dosyası içerisine alındığı yargılamanın her iki dosya yönünden Mahkememiz dosyası üzerinden yürütüldüğü,
Davacı bankanın İzmir Ticari Şubesi ile dava dışı ... Makina San Tic AŞ. arasında 19/11/2014 tarihli 2.435.000,00 TL bedelli, 21/07/2016 tarihli 160.000,00 USD bedelli ve 23/01/2017 tarihli 1.000.000,00 USD bedelli genel kredi sözleşmelerinin imza altına alındığı, sözleşmeleri dava ve birleşen dosya davalısının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı ,sözleşme tarihleri itibariyle davalı ... ' ın kredi kullanan ... Makina San Tic AŞ. ortağı olduğu , TBK 584/3 maddesine göre ticaret şirketinin ortakları tarafından şirketle ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağı, bu sebeple davalı ... ' ın kefaleti açısından eş rızasının gerekmediği,
Kredi sözleşmeleri kapsamında dava dışı asıl borçluya kredi kullandırıldığı, kullandırılan kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle davacı banka tarafından kredi hesapları kat edilerek İzmir... Noterliğinin 05/07/2019 tarihli... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği, ihtarnamede borcun 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin dava dışı ... Makina San Tic AŞ ve davalı borçluya 10/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 16/07/2019 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü ,
Davalı tarafça dava ve birleşen dava kapsamında yapılan takipler ile İzmir ... ATM'nin... Esas sayılı dosyası kapsamında yapılan takibin mükerrer olduğunun iddia edildiği ancak İzmir ... İcra Müdürlüğü ' nün ...Esas sayılı dosyası ile Mahkememizin... Esas sayılı dosyasında takip ve dava konusu edilen alacağın ... nolu taksitli ticari krediden , İzmir ... İcra Müdürlüğü ' nün ...Esas sayılı dosyası ile Mahkememizin... Esas sayılı dosyasında takip ve dava konusu edilen alacağın ... nolu taksitli ticari krediden , İzmir.. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası ile İzmir ... ATM'nin ... Esas 2...Karar sayılı dosyasında takip ve dava konusu edilen alacağın döviz kredisi borcu , nakde dönüşen çek sorumluluk bedelleri ve ödenmeyen teminat mektubundan kaynaklandığı ve takipler arasında mükerrerliğin söz konusu olmadığı ,
Davacı bankanın esas dava yönünden İzmir ... İcra Müdürlüğü' nü...Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan ... nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 744.911,03 TL asıl alacak, 63.302,54 TL faiz, 3.165,13 TL %5 BSMV, 796,05 TL masraf olmak üzere toplam 812.174,75 TL olarak belirlendiği ancak davacı banka tarafından dava dilekçesinde taksitli ticari kredi borcu yönünden 744.911,03 TL anapara, 52.425,06 TL faiz, 2.621,25 TL BSMV, 5.428,21 TL masraf olmak üzere toplam 805.385,55 TL talep edildiği, işlemiş faiz ve BSMV yönünden HMK 26. Maddesi gereğince taleple bağlı kalınmasının gerektiği, 744.911,03-TL asıl alacak , 52.425,06 TL işlemiş temerrüt faizi ve 2.621,25 TL BSMV olmak üzere toplam 799.957,34 TL nakdi alacak tutar üzerinden davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu ve bu miktarlar üzerinden icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, davacı tarafça asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren % 66 temerrüt faizi ve % 5 BSMV talep edilebileceği , davacı tarafça icra takibinde 796,05 TL , dava dilekçesinde de 5.428,51 masraf talep edildiği, icra takibinde talep edilen söz konusu masrafın icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasının gerektiği, dava dilekçesinde talep edilen 5.428,51 TL masrafın icra takibinde talep edilen 796,05 TL nin üzerinde kalan 4.632,46 TL lik bölümünün icra takibinde talep edilmediğinden reddinin gerektiği ,Davacı bankanın birleşen dosya yönünden İzmir... İcra Müdürlüğü ' nün... Esas sayılı dosyasında 07/08/2019 takip tarihinde davalı ...'dan... nolu taksitli ticari krediden dolayı alacağının; 2.573.120,00 TL asıl alacak, 287.400,36 TL faiz, 14.370,02 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 2.860.520,36 TL olduğu ancak davacı banka tarafından dava dilekçesinde ...li ticari kredi borcu yönünden 2.573.120,00 TL anapara, 138.882,10 TL faiz, 6.944,10 TL BSMV ve 15.276,19 TL masraf olmak üzere toplam 2.734.232,39 TL talep edildiği, işlemiş faiz ve BSMV yönünden HMK 26. Maddesi gereğince taleple bağlı kalınmasının gerektiği,2.573.120,00-TL asıl alacak ,138.882,10 TL işlemiş temerrüt faizi ve 6.944,10 TL BSMV olmak üzere toplam 2.718.946,20 TL nakdi alacak tutar üzerinden davalı tarafça icra takibine yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu ve bu miktarlar üzerinden icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, davacı tarafça asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren % 66 temerrüt faizi ve % 5 BSMV talep edilebileceği , davacı tarafça dava dilekçesinde de 15.2768,19 TL masraf talep edildiği ancak icra takibinde masraf talebinin söz konusu olmadığı ve dava dilekçesinde talep edilen 15.2768,19 TL nin icra takibinde talep edilmediğinden reddinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış , dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-MAHKEMEMİZİN 2021/407 ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:
1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen İPTALİ ile takibin 744.911,03-TL asıl alacak , 52.425,06 TL işlemiş temerrüt faizi ve 2.621,25 TL BSMV olmak üzere toplam 799.957,34 TL ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren hesaplanacak % 66 temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV si ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına ,
Takibin devamına karar verilen bölüm üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
İcra takibinde talep edilen 796,05 TL masrafı icra gideri olarak icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE,
2-Alınması gereken 54.645,08-TL harçtan peşin alınan 9.217,42 TL harcın mahsubu ile bakiye 45.427,66 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına ,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 105.995,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 4.632,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 18 davetiye bedeli 139,00-TL, bilirkişi inceleme ücreti 1.150,00-TL olmak üzere toplam 1.289,00-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 1.282,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına ,
Davacı tarafça yatırılan 9.285,22 TL harç bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 1.312,00 TL lik bölümünün davalıdan 8,00 TL lik bölümünün davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına ,
B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞTİRİLEN İZMİR 1. ATM'NİN
2021/408 ESAS , 2022/103 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İzmir .... İcra Müdürlüğü' nün ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen İPTALİ ile takibin 2.573.120,00-TL asıl alacak ,138.882,10 TL işlemiş temerrüt faizi ve 6.944,10 TL BSMV olmak üzere toplam 2.718.946,20 TL ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren hesaplanacak % 66 temerrüt faizi ve faizin % 5 BSMV si ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına ,
Takibin devamına karar verilen bölüm üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE,
2-Alınması gereken 185.731,21-TL harçtan peşin alınan 32.203,27 TL harcın mahsubu ile bakiye 153.527,94 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına ,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 232.568,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 4 davetiye bedeli 35,50-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 35,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafça yatırılan 32.271,07 TL harç bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 1.313,00 TL sinin davalıdan 7,00 TL sinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına ,
Dair tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av....'in yüzüne karşı, açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/09/2023
Başkan...
E-imzalıdır
Üye ...
E-imzalıdır
Üye ...
E-imzalıdır
Katip ...
E-imzalıdır