T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/408 Esas
KARAR NO: 2022/103
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 10/06/2021
KARAR TARİHİ: 10/02/2022
Davacı tarafça davalı aleyhine açılan Menfi Tespit davasının Mahkememizde görülen açık yargılaması sonunda tüm dosya ele alındı, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 10/06/2021 tarihli dava dilekçesinde dava dışı ... Şirketi ile davacı Banka arasında imzalanan Kredi Sözleşmeleri gereğince firmaya kredi tahsis edildiğini , davalı ... ' ın söz konusu kredilere müteselsil kefil olduğunu ,dava dışı şirkete kullandırılan ... numaralı Taksitli Ticari Kredi hesabının, sözleşme hükümleri uyarınca kat edilerek dava dışı kredi müşterisi şirket ve kefili davalıya Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca muaccel alacağın tamamının fer’ileri ile beraber ödenmesi hususunda ihtarname gönderildiğini ancak borcun ödenmediğini, kredi borcunun geri ödenmemesi üzerine dava dışı ....A.Ş. hakkında İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato tedbirleri kapsamında takip yasağı bulunduğundan, dava dışı şirketin kefili ... aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden genel haciz yolu ile ilamsız takibe geçildiğini , davalının, vekili vasıtasıyla icra takibine, ödeme emrine, asıl alacağa, faiz cinsine, faiz oranına, işlemiş ve işleyecek faize, BSMV miktarına, ihtiyati haciz vekalet ücretine, masrafa, ödeme emrindeki tüm borca ve ferilerine itiraz ettiğini ,itirazın tebliğ edilmediğini ,itiraz üzerine İcra Müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu sebeple Ticari Davalarda Zorunlu Arabuluculuk Dava Ön Şartı olarak arabuluculuk müessesesine başvurulduğunu ancak 23.07.2020 tarihli Arabuluculuk Son Tutanağı’ndan da görüleceği üzere herhangi bir sonuç alınamadığını , davalının borca itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu ,davacının mevcut alacağının yapılacak bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını , takipten itibaren işleyecek faiz oranın da tamamen yasal ve haklı olduğunu , faizin, taraflar arasındaki sözleşmeye ve yasalara uygun olduğunu, bu yöndeki itirazın da yasal dayanağı olmadığını, takip konusu alacağın likid ve muayyen olduğunu , borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde İcra İflas Yasasının 67/2 maddesi gereğince davacı lehine icra inkar tazminatına da hükmedilmesinin talep edildiğini ,borçlu/davalının borca itirazında asıl borçlu dava dışı ....A.Ş.'nin konkordato talebinde bulunduğu, bu nedenle davacı Bankaca yapılan takibin haksız olduğu ve kefil sıfatıyla kendisinden de talepte bulunulamayacağını ileri sürdüğünü ancak konkordato kesin mühletinin alacaklılar bakımından sonuçlarından bir tanesinin, takip yasağı olduğunu , 6182 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takibin yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağını , bu yasağın takip talebinin alınmasına engel olmadığını , İcra müdürünün takip talebini alması ve fakat bundan sonraki takip işlemlerine (ödeme emri gönderilmesi gibi) girişmemesi gerektiğini ,konkordato mühleti içerisinde bulunan borçluya karşı takibin başlatılabileceğini ancak icrai işlemlerin yapılamayacağını ,dolayısıyla kefil hakkında da takip yapılabileceğini , borçluya karşı malvarlığına ilişkin yeni davalar açılabileceği gibi derdest davalara da devam edileceğini , bu hususun, temelinde bir icra takibi olan itirazın kaldırılması yolu ile itirazın iptali davası için de geçerli olduğunu ,davacı Bankanın taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin kendisine tanıdığı yetkiler dahilinde, tamamen yasal olarak alacağını tahsil etmek için icra takibi yürüttüğünü , davacı banka kayıtları üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile Bankanın alacağının varlığı ve tutarının kanıtlanacağını belirtmiş, davalının, dava dışı ....A.Ş.'nin, ... nolu Taksitli Ticari Kredi borcu yönünden ,2.573.120,00-TL Anapara ,15.276,19-TL Masraf, 52.425,06-TL, 138.882,10-TL Tahakkuk Etmemiş Faiz, 6.944,10-TL Tahakkuk Etmemiş Faizin BSMV'si olmak üzere toplam 2.734.232,39-TL davacı Banka alacağının İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına borçlu tarafından asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV yönünden yapılan itirazının iptaline, asıl alacağa, takip tarihinden itibaren, takipte talep edilen oranda işleyecek faiz ve BSMV, masraf ve vekalet ücreti yönünden takibin devamına, davalının alacağın en az %20’si oranında icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği 20/08/2021 tarihli cevap dilekçesinde ; dava dosyası içinde davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği kredi sözleşmelerinin bulunduğunu ancak davacının aynı kredi sözleşmelerini dayanak tutarak yine davalı aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden zaten daha önce icra takibi başlattığını ve bu icra takibine yapılan itiraz üzerine ikame ettiği ve İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılama yapıldığını , işbu davada , takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL üzerinden takibin devamına karar verildiğini ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas, ... Karar sayılı dosyası üzerinden verilen karara karşı İstinaf kanun yoluna başvurulduğunu , dosyanın henüz İstinaf mahkemesinin incelemesinden dönmediğini , hal böyleyken ve davacının alacak iddiasına ilişkin halihazırda devam eden bir dava varken davacının aynı kredi sözleşmelerine dayanarak yeni bir icra takibi başlatmasının adalet ve hakkaniyetle bağdaşan bir yönü bulunmadığını ,aynı şekilde bu davaya konu dava dilekçesinin davalıya tebliğ edildiği aynı gün davacının yine mahkemede esas alan ... Esas sayılı dosya üzerinden de ayrı bir icra takibine dayalı ayrı bir itirazın iptali davası ikame ettiğinin anlaşıldığını ,aynı kredi sözleşmelerine istinaden alacak istemli 3 farklı icra takibi yapılıp da 3 farklı dava açılmasının davalıya yönelik mükerrer tahsilat yapılma çabasında olunduğunun somut bir göstergesi olduğunu , bu nedenle bu davaya ilişkin cevaplara geçmeden evvel öncelikle ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile mahkemenin ... Esas sayılı dosyasının celbinin talep edildiğini ,ayrıca aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ... Esas ve ... Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine karar verilmesinin de talep edildiğini , davacının gerek dava konusu icra takibinde icraya koyduğu meblağın, gerekse de bu davada belirttiği dava değerinin neye göre belirlendiğinin tamamen belirsiz olduğunu , davacının dava dışı kredi borçlusu .... A.Ş. ile akdetmiş olduğu kredi sözleşmesi kapsamında, dava dışı şirkete ne kadar kredi kullandırdığı, kullandırılan kredinin ödeme planının nasıl olduğu, ödeme planı kapsamında ödenmediği iddia edilen kredi tutarlarının neler olduğu, kullandırılan kredinin TL veya yabancı para cinsinden olup olmadığı ve dava dışı şirket tarafından ne kadarlık kısmının ödenmediği, icraya konulan alacak kalemlerinin kredi sözleşmesinin hangi maddelerinde yer alan düzenlemelerden doğduğunun dava dilekçesinde hiçbir şekilde açıklanmadığı ve buna ilişkin deliller sunulmadığını , davacının, davasına esas olan temel, ana vakıaları somut ve açık bir şekilde dilekçesinde göstermesi gerektiğini ,HMK madde 194’de bu durumun açıkça hükme bağlandığını ,"(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. (2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.’’ düzenlemesi uyarınca; davacının vakıaları, genel geçer şekilde değil, açık ve algılanabilir şekilde ortaya koyması, ispata elverişli şekilde de somutlaştırması gerektiğini ,davaya konu icra takibinde belirtilen kredi sözleşmesi ve/veya sözleşmeleri incelendiğinde davalıdan alınan kefaletin yasal şartları taşımadığının ortada olduğunu ,TBK m.583’te kefaletin şekli şartlarının sıkı şekilde düzenlendiğini ,buna göre “ Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfat ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır.” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere ,davacının davalıdan almış olduğu kefalette kefilin kefil olacağı azami sürenin belirtilmesi ve işbu belirlemenin de kefilin bizzat el yazısı ile olmasının zorunlu olduğunu , dava konusu edilen kredi sözleşmesinde yer alan kefalet düzenlemesine bakıldığında kefilin azami ne kadar süre ile kefil olacağının yazılı olmadığının görüldüğünü ,bu nedenle, yasal şekil şartlarını taşımayan kefalet düzenlemesine dayanarak davalıya icra takibi veya dava yöneltmenin mümkün olmadığını, davayı kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, bir an için dava konusu kredi sözleşmesinde yer alan kefalet maddesinin geçerli olduğu varsayılsa dahi ,davacının yanın yasal olarak davalıya başvuru hakkına sahip olmadığının yadsınamaz bir gerçek olduğunu ,TBK m.586. maddesindeki “ Kefil, müteselsil kefil sıfatı ile veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.” düzenlemesinde; borçlu yerine doğrudan müteselsil kefile başvurunun şartlarının ikiye ayrıldığını , ya borçlunun ifada gecikecek ve kendisine yapılan ihtarın sonuçsuz kalacağı ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olacağını , bu iki şarttan ilkinin davalı yönünden gerçekleşmediğini ,davacı tarafından şirkete ve diğer davalı şahsa kat ihtarı gönderildiğinin belirtildiğini ve fakat ihtarın şirkete tebliğ olup olmadığının belirtilmediğini , davacının , kat ihtarının şirkete tebliğ olduğunu gösteren bir mazbata da sunmadığından, bilirkişinin kat ihtarının tebliğine dair tespitlerinin de kuvvetle muhtemel yine davacı banka nezdinde yaptığı araştırmada edindiği bir bilgi olduğunu , fakat bu bilginin evrakı dosyada olmadan bilirkişi raporunun da, dosyanın da eksik kalacağının aşikar olduğunu , şu halde, kredi borçlusu olan şirkete kat ihtarının tebliğ edilip edilmediğinin belirsiz olduğunu ve eğer kredi borçlusuna kat ihtarı tebliğ edilmemişse, tebliğ edilmemiş olan ihtarın sonuçlanıp sonuçlanmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamayacağını ve müteselsil kefile başvurmanın da mümkün olmayacağını , dava dosyasında davacı bankanın ibraz ettiği ''Ticari Krediler Faiz Oranları'' başlıklı bir tablo bulunmadığını ,kaldı ki ,davacının böyle bir tablo sunmuş olsa dahi, bir tarafın insiyatifine bırakılmış olan ve sözleşmenin akdedilmesi sırasında diğer tarafın müzakare etme veya müdahale etme imkanı olmayan sözleşme maddelerinin TBK madde 20 uyarınca ''genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi gerektiğini , TBK madde 20. Maddesindeki '' Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.'' TBK madde 21. Maddesindeki '' Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.'' TBK madde 22. Maddesindeki '' Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.'' düzenlemeleri uyarınca , bankanın tek taraflı insiyatifine dayanarak ve kredi sözleşmesi akdederken müzakere edip de içeriğini öğrenme imkanı tanımayarak borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uyguladığı en yüksek cari faiz oranının iki katını temerrüt faiz oranı olarak dayatmasının, tam anlamıyla bir genel işlem koşulu olduğunu ve yasa gereği bu hükmün yazılmamış sayılmasının gerektiğini , ayrıca, yine davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla , davaya esas teşkil eden icra takibinde temerrüt faizi oranının % 66 olarak belirlenmesinin son derece fahiş bir belirleme ve her halükarda kabul edilemez bir oran olduğunu , davaya esas teşkil eden icra takibinde ,asıl alacağa işleyecek temerrtüt faizinin % 66 olarak kabulünden sonra, bu faize %5 gider vergisinin işletilmesi şeklindeki alacak kaleminin de külliyen hukuka aykırı olduğunu ,davayı kabul anlamına gelmemek üzere takibe konu bu alacak kaleminin de kabul edilmediğini ,idari yargı mahkemelerinin idari yargının konusunu oluşturan davaları göreceğini , idari yargının adli yargıdan en önemli farkının, uyuşmazlıkta en azından bir tarafın yetkisini kamu hukukundan alan devlet organlarından biri olması olduğunu ,bu bağlamda vergisel bir uyuşmazlık söz konusu ise bunu görecek ve sonuçlandıracak yerin vergi mahkemeleri olması gerektiğini ,adli yargı koluna tabi bir mahkeme olan Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, davalıdan gider vergisi tahsil edilmesine yönelik bir karar vermesinin emredici yasa hükümlerine ve kamu düzenine kesin aykırılık teşkil edeceğinden, davacının temerrüt faizi yönünden %5 oranında gider vergisi de tahsil etmeye çalışmasının mahkemenin yetki alanı dışında kaldığını , davaya konu banka kredilerinin asıl borçlusu şirket olan .... A.Ş. için mahkemenin ... Esas, ... Karar sayılı dosyası üzerinden konkardatonun tasdiki kararı verildiğini , konkordato davasında davacının alacağı konkordato komiserinin nihai raporunda 5.339.423,96 TL olarak belirlendiğini ve bu belirleme kapsamında davacıya konkordato projesine uygun taksit ödemelerinin yapılmaya başlandığını , ayrıca , davacının kredi borçlusu şirket konkordato süreci içinde olmasına karşın, mahkeme tarafından alınan tedbir kararlarına aykırı olarak kredi borçlusu şirkete verilen çekler nedeniyle ödenen bedelleri ve dahi kredi borçlusu şirket hesabına yatırılan paraları bloke ettiğini ,bu durumun konkordato süreci kapsamında hazırlanan 01.04.2021 tarihli denetim kayyımı raporunda davacı yanın uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait 965.000 TL bedelin bulunduğu belirtilerek adeta tasdik edildiğini , sonradan davacının ,kredi borçlusu şirkete keşide ettiği İzmir ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve 31.05.2021 tarihli ihtarnamesinde uhdelerinde 644.500 TL çek tutarı olduğunu belirttiğini ve bu bedelin konkordato davası kapsamında alacak belirlenirken borçtan mahsup edilerek alacak tutarının belirlendiğini ileri sürdüğünü ,bu ihtara cevaben verilen Karşıyaka ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ve 01.07.2021 tarihli ihtarnamesinde davacının iddialarının kabul edilmediğinin açıkça vurgulandığını ,bu doğrultuda ,asıl kredi borçlusu şirketten konkordatoya dayalı tahsilatlar yapılmaya başlanmışken ve dahi davacının uhdesinde kredi borçlusu şirkete ait ne miktarda para bulunduğu belirli değilken ayrıca davalıya karşı icra takibi yapmanın ve de itirazın iptali davası açmanın davacı yanın sebepsiz zenginleşmesine ve davacı lehine mükerrer tahsilata neden olacağının açık olduğunu , davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacının konkordato kapsamında kredi borçlusu şirketten aldığı taksit ödemelerinin ve uhdesinde tuttuğu bedellerin, davaya konu icra takibinde belirtili alacak tutarından mahsup edilmesi gerektiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yargılamada, davaya konu aynı kredi sözleşmelerine dayalı olarak takip tarihi itibariyle davalı ... hakkında icra takibine konu edilen 250.000 TL ve ferileri üzerinden takibin devamına karar verildiğini , kararın yapılan İstinaf başvurusu doğrultusunda kuvvetle muhtemel kaldırılacağını , mahkeme dosyasından verilecek nihai ve kesin kararının bu dava dosyasından verilecek karar yönünden de önem taşıyacağının aşikar olduğunu , davayı kabul anlamıma gelmemek kaydıyla, kefaletin geçerliliğine ilişkin itirazlar mahkemece kabul görmez ise , öncelikle celbinin talep edildiği dava dosyalarının celbedilerek dosya arasına alınması ve bu dosyalardaki davacı yan taleplerinin huzurdaki dava yönünden mükerrer talepler olup olmadığının değerlendirilmesi, davacıya kredi borçlusu .... A.Ş. ad ve hesabına gelen ve fakat blokaj uyguladığı nakdi bedellerin tamamının tutarını açıklattırılması ve bu tutarları gösteren dökümlerin de ibraz ettirilmesi, akabinde bilirkişinin yerinde inceleme yetkisi kapsamında kredi borçlusu .... A.Ş. şirketinin adresinde mevcut ticari defter ve belgelerin davacı yandan kullanılan kredi miktarlarının ve konkordato kapsamında bu kredi borçlarına yönelik davacı yana yapılan ödemelerin tespiti bakımından incelemesinin sağlanması gerektiğini belirtmiş , aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunması nedeniyle mahkemenin ... Esas ve ... Esas sayılı dava dosyalarının birleştirilmesine, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasının incelemesinde ; davacının ... Bankası AŞ. , davalının ... , davanın İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline yönelik dava olduğu, dosyanın halen derdest olup duruşmanın 24/03/2022 tarihine bırakıldığı belirlenmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı tarafça davacı banka ile dava dışı ... Şirketi arasında genel kredi sözleşmelerinin imza altına alındığı, davalı ... ' ın söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı,sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalı ... hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, davalı ... ' ın takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, Mahkememiz dosyası ile davacı banka ile dava dışı ... Şirketi arasında imza altına alınan genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan borcun ödenmediğinden bahisle davalı ... hakkında başlatılan İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline yönelik açılmış olan Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu her iki dosyadaki ihtilafın da taraflar arasında imza altına alınan genel kredi sözleşmelerinden kaynaklandığı ve her iki dosyanın yargılamasının birlikte yapılıp sürdürülmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, Mahkememiz dosyasının yine Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Mahkememizin iş bu dava dosyası ile İzmir ... ATM' nin ... Esas sayılı dosyası ile arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşıldığından dosyanın İzmir ... ATM' nin ... Esas sayılı dosyası ile HMK 166. maddesi de dikkate alınarak BİRLEŞTİRİLMESİNE,
Mahkememiz esasının bu şekilde KAPATILMASINA,
2- İşbu dava dosyasının birleşen Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası arasına alınmasına
3-Harç yargılama gideri ve vekalet ücretinin birleştirilen dosyada dikkate alınmasına,
Dair Esas kararla birlikte İstinaf yolu açık olmak üzere oy verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... 'ın yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/02/2022
Başkan ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Üye ...
E-İmza
Katip ...
E-İmza