T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/418
KARAR NO: 2022/491
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/06/2021
KARAR TARİHİ: 07/06/2022
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
I.UYUŞMAZLIK KONUSU
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesine dayalı olarak davacı tarafın davalıya tahakkuk ettirdiği faturalardan dolayı davalının borçlu olup olmadığı, borçlu ise borcunun miktarının ne olduğu, bu tespitten sonra itirazın iptalinin ve icra inkar tazminatına mahkumiyetin gerekip gerekmediği hususlarında olduğu tespit edilmiştir.
II.UYUŞMAZLIK SÜRECİ
Taraflar arasında telefon abonelik sözleşmesine dayalı olarak 26.03.2018 tarihinde başlayan hukuki ilişkinin bulunduğu, davalı tarafın haziran 2019 ve şubat 2020 dönemi içerisinde yer alan kullanımlarına dair 9 adet fatura tahakkuk ettirildiği, faturaların ödenmemesi üzerine davacı şirket tarafından merkezi takip sistemi üzerinden davalıya yönelik olarak 9 adet faturadan kaynaklı olarak icra takibinin başlatıldığı, davalı tarafın icra takibine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu ve davacı tarafın mahkememizde 15.06.2021 tarihinde açtığı dava ile itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiği, taraf dilekçelerinde yer alan deliller toplandıktan sonra abonelik sözleşmesine dayalı olarak tahakkuk ettirilen faturalar sebebiyle davalının borçlu olup olmadığının tespiti için dosyanın bilirkişiye verildiği, bilirkişi tarafından 17.05.2022 tarihinde raporun sunulduğu, raporun taraflara tebliğ edildiği, davacı tarafın rapora karşı beyanlarını sunduğu, davalı tarafın rapora karşı beyanda bulunmadığı, 07.06.2022 tarihli duruşmada davanın esası hakkında hüküm verildiği anlaşılmıştır.
III.DAVA DİLEKÇESİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında telefon abonelik sözleşmesine dayalı hukuki ilişkinin bulunduğu, davalı tarafın 9 adet tahakkuk ettirilen faturadan kaynaklı olan borcunu ödemediği, davacının bu borca yönelik olarak icra takibi yaptığı, davalı tarafın icra takibini itiraz etmek suretiyle durduğu, bunun üzerine mahkememizde itirazın iptalini ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
IV.DAVACI DELİLLERİ
Merkezi takip sisteminin .../... esas sayılı takip dosyası, taraflar arasındaki ... hesap ... hizmet numaralı abone dosyası, davalıya ilişkin telefon aboneliği sözleşmesi, davalıya ilişkin ... AŞ iş telefonuna hoş geldin kampanyasının kapsamı koşulları ve taahhütnamesi, davalıya ilişkin telefon ek hizmet formu, davalıya ait ödenmemiş fatura dökümleri, arabuluculuk tutanağı, bilirkişi incelemesi, yemin dava dilekçesinde delil olarak gösterilmiştir.
V.CEVAP DİLEKÇESİ
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin herhangi bir borcunun bulunmadığını, faiz oranının fahiş olduğunu beyanla davanın reddini, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
VI.DAVALI DELİLLERİ
Merkezi takip sisteminin .../... esas sayılı takip dosyası, tarafların ticari defter ve kayıtları, bilirkişi incelemesi cevap dilekçesinde delil olarak gösterilmiştir.
VII.İNCELEME VE GEREKÇE
Merkezi takip sisteminin .../... esas sayılı takip dosyası, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olan fatura dökümleri, taahhütname, telefon ek hizmet formu, ticaret sicil kayıtları dosyamız arasına alınmıştır. Bilirkişiler ... ve ... tarafından hazırlanan 17.05.2022 tarihli rapor dosyamız arasına alınmış, hazırlanan raporda davalının ilgili faturalardan kaynaklı olarak dava dilekçesi ve takipte belirtilen miktar kadar borcunun bulunduğu tespit edilmiş, faiz yönünden ise takdiri mahkemeye ait olmak üzere mukayeseli bir değerlendirme yapılmakla rapor tanzim edilerek dosyaya sunulmuştur.
6502 sayılı yasanın 52. Maddesi abonelik sözleşmesine ilişkin tanımlayıcı bilgiler içermektedir.
“Abonelik sözleşmeleri
MADDE 52- (1) Abonelik sözleşmesi, tüketicinin, belirli bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesini sağlayan sözleşmelerdir.”
Bu tanım ışığında ilgili hizmet ya da mal sağlayacının belirli, düzenli ve sürekli aralıklarla bu mal ve hizmetin tüketici tarafından edinilmesini sağlamak tüketicinin de bu edinim karşısında sözleşme ile kararlaştırılan bedeli ödemek borcu bulunmaktadır. Her ne kadar kanunda yer alan tanımda tüketici terimi ile tanımlama yapılmışsa da somut uyuşmazlıkta abonelik sözleşmesinde mal yahut hizmet edinen tarafın ticaret şirketi oluşu, ilgili abonelik sözleşmesindeki mal yahut hizmeti şirketinde kullanılmak üzere edinmiş olması bir arada değerlendirildiğinde 6102 sayılı yasanın 4/1 maddesi gereği uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.
2004 sayılı yasanın 67. Maddesinde itirazın iptali aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
İtirazın iptali
Madde 67 – (Değişik: 18/2/1965-538/37 md.)
(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
(Değişik: 9/11/1988-3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
(Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.)
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.
6100 sayılı yasanın 27. Maddesinde hukuki dinlenilme hakkı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
Hukuki dinlenilme hakkı
MADDE 27- Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
Bu hak;
a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,
b) Açıklama ve ispat hakkını,
c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.
6100 sayılı yasanın ispat hakkı ve ispat yüküne ilişkin hükümleri aşağıdaki gibidir.
İspat hakkı
MADDE 189- Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.
Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.
Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz.
Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.
İspat yükü
MADDE 190- İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.
Hukuki dinlenilme hakkı, çekişmeli veya çekişmesiz bütün yargılama işlemleri ve icra ve iflas takipleri, tahkim , geçici hukuki korumalar, alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ve benzeri bütün iş ve işlemler bakımından geçerli bir ilkedir. 6100 sayılı yasada adil yargılanma hakkının ve hukuki dinlenilme hakkının bir gereği olarak ispat hakkı sınırlarıyla birlikte düzenlenmiştir. İspat hakkı, iddia ve savunmanın delillendirilmesini ve mahkemenin, yasal engel bulunmadıkça bu delilleri inceleyerek değerlendirmesi zorunluluğunu içerir. İspatın konusu vakıalardır. Vakıalar dışındaki hususlar ispatın konusu olamaz. Delilin, o vakıa hakkında dinlenebilir delil olup olmadığına Hakim karar verir. İspatın konusunu oluşturan vakıalar, uyuşmazlığı çözümünde etkili olabilecek, tarafların üzerinde anlaşamadıkları, çekişmeli vakıalar olmalıdır. Herkesçe bilinen vakıalar ile ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz. Çekişmeli sayılmadıkları için de ispata konu edilemezler. Her davada olduğu gibi, itirazın iptali davalarında da ispat yükü büyük önem taşır. Kendisine ispat yükü düşen taraf bunu yerine getirmezse, açtığı ya da aleyhine açılan davayı kaybeder. 4721 sayılı yasanın 6. Maddesine göre; ”kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. İtirazın iptali davalarında, davacının davalı ile aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği hukuki ilişkiyi ve buna dayanarak borcun varlığını ispat etmesi bu yönde delil göstererek ispat hakkını kullanması gerekir. Bu davalarda davalı ise borcunun olmadığını yahut ödediğini, borcu bulunmakla birlikte maddi hukuka ilişkin ya da usul hukukuna ilişkin sebeplerden dolayı borcu ödeme zorunluluğunun bulunmadığını, kendisinin, davacının iddia ettiği ilgili hukuki ilişkinin tarafı olmadığı gibi hususları ispat etmek bu yönde savunmalarını delillendirmek zorundadır.
2004 sayılı yasanın 67. Maddesi gereğince itirazın mahkemede iptali için alacaklının adi(ilamsız genel) haciz yoluyla takibe veya kambiyo senetlerine dayanan haciz yoluyla takibe ya da taşınır yahut taşınmaz rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe girişmiş olması gerekir.
İtirazın iptali davası ancak para alacağına ilişkin ilamsız takiplerde açılabilir.
İtirazın iptali davası, borçlunun itiraz etmiş olduğu takip konusu alacağın tahsiline yönelik bir eda davasıdır. Mahkemenin dava sonucunda vereceği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder. Bundan dolayı davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmediği, itiraz sebeplerini de itirazın iptali davasında ileri sürebilir.
İtirazın iptali davasının açılacağı; itirazın alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren 1 yıllık süre, dava şartlarından ve hak düşürücü süre niteliğinde olup, resen dikkate alınması ve 2004 sayılı yasanın 19. Maddesi hükmüne göre hesaplanması gerekir.
İtirazın iptali davasında davalı borçlu dava dilekçesini tebellüğ ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde vereceği cevap dilekçesinde evvelce ödeme emrine itiraz ederken ileri sürdüğü itiraz sebepleri ile bağlı değildir. Davalı, ödeme emrine itiraz ederken mevcut olduğu halde ileri sürmediği itiraz sebeplerini de ilk defa itirazın iptali davasında verdiği cevap dilekçesinde ileri sürebilir.
İtirazın iptali davasında, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, davacı alacaklı, davalı borçlu tarafından itiraz edilen takip konusu alacağının varlığını ve miktarını genel hükümlere göre ispatla yükümlüdür. İtirazın iptali davasında; takip talebinde gösterilen borç ve borcun sebebi ile bağlılık asıl olup, takip dayanağı belgelerden başka belgelere dayanılamaz. Diğer bir deyişle takip dayanağı yapılabilecek güçte olup da takipte dayanılamayan belge, itirazın iptali davasında ispat vasıtası olarak kullanılamaz.
Takibe etkili olan itirazın iptali davasında ispat davasında ispat edilecek olanın takibe ve borçlunun itirazına konu olan alacak olduğu, bu alacağın sebebinin değiştirilme olanağının itirazın iptali davası için bulunmadığında kuşku bulunmamaktadır.
İtirazın iptali davasında yapılan yargılama sonunda: takip tarihindeki duruma göre karar verilir.
İtirazın iptali davasında alacak, icra takip tarihi itibarıyla belirlenir. Ancak dava tarihine kadar bir ödeme yapılmış ise, yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan alacak yönünden itirazın iptali davası açılmalıdır. Dava tarihinden sonra yapılan ödemeler ise icra müdürlüğünce dikkate alınır.
İtirazın iptali sonunda, dava konusu alacağın varlığı ve miktarı sabit olursa mahkeme davayı kabul ve itirazı iptal eder. Ayrıca mahkeme, davacının dava dilekçesinde tazminat da talep etmiş olması halinde, davalı borçluyu hüküm altına alınan alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkum eder. İcra inkar tazminatı, anapara üzerinden hesaplanır. Davalı borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine evvelce itiraz ettiği alacağı, ilk duruşmada kabul etmiş olması, icra inkar tazminatına mahkumiyetten kurtulmasını gerektirmez.
Dava sonunda hükmedilen alacağın %20’si oranındaki tazminata karar verilebilmesi için davacı alacaklının zararının varlığı ve miktarını ispat etmesi gerekmez. Kanun koyucu, davalı borçlunun itirazının iptali halinde, itiraz sebebiyle davacı alacaklının zarara uğramış olduğunu kabul ederek, davacının dava dilekçesinde sadece talep etmiş olmasını davalı borçlunun hükmedilen meblağın en az %20’ si oranında bir tazminata mahkum edilebilmesi için yeterli görmüştür.
Davacı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun usulüne uygun bir şekilde borca itiraz etmek suretiyle takibin durmuş olması yeterli olup, borcu itiraz sebebi önemli değildir. Yine davacı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için 2004 sayılı yasanın 67. Maddesi gereği süresinde itirazın iptali davası açılmış olması, davacı alacaklının dava dilekçesinde talep sonucunda icra inkar tazminatını istemiş olması, davanın alacaklı lehine kabulüne karar verilmiş olması, davalı borçlunun takip tarihi itibarıyla itirazında haksız olması gerekir. İtirazın iptal edilmiş olması, itirazın haksız olduğunu göstermez. İtiraz iptal edilmiş olmasına rağmen davalı borçlu haklı ise tazminata mahkum edilmez. Hem itiraz iptal edilmiş ve hem de itirazın haksız olduğu sonucuna varılmışsa, diğer yukarıda anılı şartlarında varlığı halinde icra inkar tazminatına hükmedilir. İtirazın haksız sayılabilmesi için, takip konusu alacağın doğduğu anda varlığı ve miktarı itibarıyla taraflar arasında likit olması gerekir. Takip konusu alacağın varlığı, miktarının belirlenmesi hakim kararını gerektirmemeli muhtacı muhakeme olmamalıdır. Takip konusu alacak yapılacak basit bir hesaplama ile belirli bir hale gelebilecek ise bu alacak da likit sayılır. Dava açıldıktan sonra takibe konu edilen borcun ödenmiş olması hali, borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine engel değildir. Son olarak davacı alacaklı lehine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için davalı borçlunun kötü niyetli olması gerekmez.
İtirazın iptali davasının reddi halinde ise, davalı lehine icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, davalının cevap dilekçesinin talep sonucunda icra inkar tazminatı talep etmeli, davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğunun sabit olması gerekir. Davacının haksız ve kötü niyetli olmasından kasıt ise bir alacağı olmadığını bildiği halde, icra takibine girişmiş olmasıdır.
Tüm dosya kapsamı yukarıdaki açıklamalar ışığında birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında abonelik sözleşmesine dayalı hukuki ilişkinin bulunduğu, her iki tarafın ticaret şirketi olması, tüketici olarak hareket edemeyecekleri ve tüketici sıfatını haiz olmamalarından dolayı uyuşmazlığın ticari dava olduğu, ilişkinin ticari ilişki olarak değerlendirilmesi gerektiği, davalının yetkilisi tarafından abonelik sözleşmesi ve eklerinde yer alan taahhütnamelerin imza edildiği, aradaki sözleşme ve taahhütnamelere aykırı bir şekilde davalı tarafça kendisine tahakkuk ettirilen faturaların ödenmediği, davalı tarafça borcun varlığını sona erdirecek herhangi bir delil sunulmadığı, tahakkuk ettirilen ceza bedellerinin taraflar arasındaki sözleşme ve eklerine uygun olduğu, davalı tarafın sözleşme ile kendisine yüklenilen edimleri yerine getirmediği, tahakkuk ettirilen faturaları ödemediği, taraflar arasındaki sözleşmede faturanın ödenmemesi halinde uygulanacak temerrüt faizine ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, ancak davalı tarafa gönderilen son faturada aylık %2,5 oranında faiz uygulanacağının belirtildiği, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde 6098 sayılı yasanın 120. Maddesine göre temerrüt faizinin belirlenmesi gerektiği, bu durumda uyuşmazlığa konu edilen faturaların tahakkuk ettirildiği dönem olan 2020 döneminde ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizini ilişkin bilirkişi raporunda yapılan %30 luk değerlendirmenin somut olaydaki verilere uygun olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, alacak likit olduğundan ve itirazın kötü niyetle yapıldığı anlaşılmakla dava değerinin %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve yargılama giderlerinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
VIII.HÜKÜM; Gerekçesi ayrıntılı olarak yukarıda açıklandığı üzere;
1.DAVANIN KABULÜNE,
2.Davalının Merkezi Takip Sistemi'nin .../... E. sayılı takip dosyasına ilişkin İTİRAZININ İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA,
3.Dava değeri olan 404,08 TL’ nin %20’ si olan 80,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4.Davacı tarafından yatırılan toplam 118,60 TL toplam harç, 1200 TL bilirkişi ücreti, 82,80 TL tebligat gideri olmak üzerek toplamda 1401,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5.Alınması gerekli olan 80,70 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL’nin mahsubu ile kalan 21,40 TL nin davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
6.Karar kesinleştiğinde yatırılan gider avansından artan kısmın talep halinde yatırana İADESİNE,
7.Davacı taraf kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi madde 13/2 ye göre 404,08 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8.İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun .../... sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Dair, 6100 sayılı yasanın 345. Maddesi gereği ilamın tebliği tarihinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde 6100 sayılı yasanın 343. Maddesi gereği mahkememize yahut bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/06/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır