T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/516
KARAR NO: 2023/203
DAVA: Ticari Şirket (Fesih İstemli)
DAVA TARİHİ: 19/08/2014
MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN SEFERİHİSAR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'NİN .... E. ....K. SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/07/2018
KARAR TARİHİ: 21/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Ticari Şirket (Fesih İstemli), İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Havale Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, Mahkememize verdiği 19/08/2014 tarihli dilekçesinde; müvekkilinin 28/02/2014 tarihinde kurulan ... ismini taşıyan adi ortaklığın ortağı olduğunu, sözleşmede görüleceği üzere işletmenin dalış amaçlı kurulduğunu, dalış merkezi sorumlusu olarak ..., mali işlerin takibinden sorumlu ... ve işletmenin veb sisteminin yönetilmesinden müvekkili ...'ın sorumlu olduğunu, müvekkilinin şirket ana sözleşmesinde kendisine düşen görev ve sorumluluklarının bilinci ile elinden gelen tüm gayreti göstermesine rağmen şirket hesaplarından tam olarak haberdar olamadığından düzenli bir şekilde defter tutulmadığından bahisle ortaklardan müteaddit defalar sözlü olarak şirket kayıt ve defterleri ile imzalı demirbaş listesini incelemek üzere talep ettiğini ancak sonuç alamadığını, bu hususta İzmir 27.Noterliğinin 01/07/2014 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı ortakların bu ihtarnameye karşı verdikleri İzmir 6.Noterliğinin 08/07/2014 tarih ve ... yevmiye nolu cevabi ihtarnamede toplantı saatlerinin mail ve telefonla bildirildiğini, karar defterinin müvekkilince imzalandığını ve keyfi uygulamaya yer vermediklerini belirttiklerini ancak kayıtları teslimden imtina ettiklerini, şirket ana sözleşmesinin 4/a bendindeki '' uygulama , kontrol ve hesap vermekte ortaklar birbirine karşı sorumludurlar'' hükmüne rağmen şirket kayıt ve defterleri inceleme girişimlerinin engellendiğini, müvekkilinin İzmir 27.Noterliğinin 15/07/2014 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarname ile şirkete ait işleyişte varolan eksiklikleri ve alınması gerekli önlemleri ve talepleri bir kez daha ortaklara bildirdiğini, bu ihtarnamede şirket ismini ve pozisyonunu kullanarak ortaklardan ...'ın şahsi reklamlarını yaptığı bazı internet sitelerindeki haksız paylaşımların bir önceki ihtarname sonrası sonlandırıldığı ancak öncesinde yapılan haksız paylaşımlara ilişkin kanun yollarına başvurma hakkının saklı tutulduğunu, ihtarname tarihinden çok öncesinde ortakların müvekkilince müteaddit defalar teknede alkollü içki satış belgesi olmaksızın alkollü ürünlerin satılmaması hususunda uyarıldığını ancak davalı ortakların bu duruma göz yumduklarını ve yasal olmayan satışlara devam ettiklerini , ihtarnamede içki satışı konusunda da uyarı yapıldığını ancak bu talebinde dinlenilmediğini aynı tarihlerde yasal olmayan içki satışı nedeniyle işletmeye cezai müeyyide uygulandığını, ihtarnamelerde de belirtildiği üzere müvekkilinin ortaklığın feshi ve tasfiyesini gerektiren haklı nedenlerin bulunduğunu TBK 639/b.7 gereğince güven ve karşılıklı anlayışı sarsan hallerin varlığının aşikar olduğunu belirtmiş, müvekkilinin ortağı olduğu adi şirket ortaklığının haklı sebepler nedeniyle feshine ve tasfiye memuru vasıtasıyla tasfiyesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili Mahkememize verdiği 07/09/2014 tarihli cevap dilekçesinde ; dava dilekçesinde ileri sunulan hususların adi ortaklığın tasfiyesini gerektirecek haklı nedenlerden olmadığını, temeli karşılıklı güven ve birlikte çalışma esasına dayanılarak kurulan şirketin yönetiminde davacı dışındaki ortakların ciddiyetten uzak ve gevşek tutum sergilediği ve ticari anlamda yanlış ve isabetsiz kararlar aldığı, şirketin idaresinde şirket defter ve kayıtların tutulmasında ciddi sorunlar bulunduğu, şirket ortağı ...'ın şirket içindeki görev ve sıfatlarından yararlanarak kendi yararına işler yaptığının tespit edildiği iddiasının doğru olmadığını, davacının sözleşme gereğince her ay yapılan olağan toplantılara katıldığını ve 29/06/2014 tarihine kadar dava konusu edilen konularla ilgili hiç bir beyan ve talebi olmadığını hatta 29/06/2014 tarihinde yapılacak toplantıya da her hangi bir itiraz beyan etmeden katılacağını 25/06/2014 tarihinde yazılı olarak bildiren davacının bu toplantıya her nedense katılmadığını, ortaklar arasındaki prensip kararı gereğince davacının erkek arkadaşı ve Adrenalin Bilgisayar'ın gizli ortağı olan .........'in dalış teknesine gelmeyeceği buna rağmen bu kişinin dalış için tekneye gelmesinin 05/06/2014 tarihinde davacı tarafından istenmesi karşısında çıkan uyuşmazlığın davacının ''ortağı olduğum işletmeye kiminle geleceğine sınır koymaya kalkan bir ortak ile ortaklığı yürütme ihtimalim kalmamıştır.Hissemi satma ve işletmeye olan birlikteliğimi bitirme kararı almış bulunmaktayım '' yazılı beyanı sonrasında uyuşmazlığın başladığını, devam eden süreçte davacının bu iradesi doğrultusunda toplantılara gelmeye ve noter ihtarnameleri göndermeye başladığını oysa adi ortaklığın sözleşmede de açıkça belirtildiği üzere yapılacak aylık olağan ve gerekirse olağanüstü toplantılarda alınan kararlar ile işletildiğini, davacının toplantılara katılarak bu isteklerini bizzat görmek ve inceleme olanağına sahip olduğu halde kötü niyetli olarak hareket ederek, şirketi tasfiye sürecine zorlamaya başladığını, 07/07/2017 tarihli ihtarnamede de tespit çalışmasına başlanıldığının beyan edildiği, buna bağlı olarak da ortaklığın kurulduğu günden beri kullanılan kompresörün ve tüplerin liman bölgesinde olmasının insan sağlığı ve çevre sağlığı açısından tehlike ve risk taşıdığının belirtildiğini, bu hususun gerçeği yansıtmadığını, Türk karasularında sportif amaçlarla yapılacak aletler ile ilgili yönetmelik gereğince dalışlar sırasında karada veya ilgili makamlardan izin alındığını, teknelerde yüksek basınçlı tüm doldurma kompresörlerinin bulundurulmasının zaten serbest olduğunu, sigorta konusununda şirketin işleyiş ve sorumluluğu ile ilgili olup, zorunlu bir husus olmadığı gibi sigortanın yapılmamış olmamasının şirketin tasfiyesini gerektirecek bir olgu olmadığını, dalış teknesinde her hangi bir alkollü içki satışı yapılmadığını, dalış ile alkolün birlikte gerçekleştirilebilecek olgu olmadığını, tekne kullanılmadığı ve limanda kaldığı sırada akşamları teknede kaptanın kaldığını, onun tarafından kullanılan poşet içinde ayrı bir bölgede bulunan 9 tane kutu bira şikayetlerine bağlı olarak tespit edilen 1.500,00 TL ceza bedelinin ödendiğini ayrıca teknede gıda ürünlerinin de satışının yapılmadığını, adi ortaklığın bir muhasebecisi olup, bu muhasebecinin de davacı tarafından kendi bilgisayar şirketinin bulunduğu binada olup, her türlü yasal defteri inceleme olanağı bulunduğu halde defterlerin kendisine verilmeyerek hesap verilmiyormuş izleniminin verilmesinin kötü niyetin kanıtı olduğunu, ortaklardan birinin ortaklık mallarını ve ortaklıktaki pozisyonunu şahsi menfati uğruna kullanıyor olmasının da gerçeği yansıtmadığını, bu ve diğer iddialarının ispat edilmesi gerektiğini belirtmiş ,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce ... ve Ortakları Adi Ortaklığı 'nın fesih ve tasfiyesine, tasfiye memuru dağıtım raporunda belirtilen ve dağıtımda esas 20.359,31 TL bedelin 11.652,27 TL' si ... , 5.723,00 TL si ... ve 2.984,04 TL si İzmir 13.İcra Müdürlüğüne isabet edecek ve raporda belirtilen şekilde yapılacak ödemeler ile ilgili banka komisyon giderleri de dikkate alınarak dağıtımına ve tasfiyenin bu şekilde sonuçlandırılmasına, davacı tarafça ortaklık borcu için ödenen ve davalı ... hissesine düşen 43.404,91 TL nin TBK 627 md hükmü gözetilerek İzmir 4 ATM nin ... esas sayılı dosyasında değerlendirilmesine dair verilen karar ,İzmir BAM. 4. H.D.nin ....... Esas ......Karar sayılı 06/07/2021 tarihli kararı ile "...Uyuşmazlık, dalış amaçlı kurulan adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi isteğine isteğine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçelerle, davanın kabulüne," ... ve Ortakları Adi Ortaklığı" ın feshine, tasfiye memurunun dağıtımına esas 20.359,31 TL tutarının, 12.478,22 TL lik bölümünün davacı ...'a, 5.723,00 TL lik bölümünün davalı ...'a, 2.984,04 TL lik bölümünün İzmir 13.İcra Müdürlüğüne isabet edecek ve raporda belirtilen şekilde yapılacak ödemeler ile ilgili banka komisyon giderleri de dikkate alınarak dağıtımına ve tasfiyenin bu şekilde sonuçlandırılmasına, davacı tarafça ortaklık borcu için ödenen ve davalı ... hissesine düşen 43.404,91 TL sının TBK ın 627 inci maddesi hükmü gözetilerek İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında değerlendirilmesine; şeklinde karar verilmiş ise de kararın esas ve usul bakımından hukuka uygun olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Şöyle ki; ilk derece mahkemesinin ve tarafların kabulünde olduğu üzere adi ortaklığa dışarıdan davacı ...'ın 131.126 TL borç aldığı, bu borcun davacı ile davalılardan ... ile birlikte ortak ödeneceğinin yazılı olarak kararlaştırıldığı, davalının payına düşen ortaklık borcunu ödemediğinden bahisle davacı tarafından başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline yönelik açılan davanın İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında derdest bulunduğu, bu alacak borç ilişkisinin de adi ortaklığın tasfiyesi kapsamına alınması gerektiği halde, anılan mahkemece birleştirme isteminin olumlu değerlendirilmediği ve karar tarihi itibariyle anılan dosyanın derdest olduğu anlaşılmıştır. Adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan hak ve borçların bir kısmının tasfiye dışında bırakılması mümkün değildir. Adi ortaklıkta ortaklar arasındaki kar payı dışındaki alacak iddiası aynı zamanda fesih ve tasfiyeyi gerektireceğinden, fesih ve tasfiye davası devam ederken ileri sürülen alacak iddiasının da ilk davadaki tasfiye sürecinde incelenerek tasfiye kapsamına alınması gerekir. Aksi halde tam bir tasfiyeden söz edilemeyeceğinden sonradan açılan davanın birleştirilmesi isteğinin kabul görmemiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. Aksine bir durum mükerrer tasfiye sonucuna yol açacağından, böyle bir duruma imkan verilmesi hukuken mümkün görülmemiştir. Ayrıca, taraflar arasındaki 28/02/2014 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin 6 ıncı maddesinin A bendine göre davalılardan ...'ın dalış merkezi sorumlusu olarak aylık 2.000 TL net ücret ile sigortalı çalışacağı hüküm altına alındığına ve tasfiye aşamasında bu davalının ücretlerinin ödenmediği savunmasında bulunduğuna göre, başka bir anlatımla ortaklardan birinin adi ortaklıktan alacaklı olduğu iddiası bulunduğu halde bu hususta ilk derece mahkemesince ve tasfiye memurunca bir değerlendirilme yapılmadığı, bilakis 18/01/2018 tarihli 2 numaralı tasfiye raporunun 6.sayfasında 4 numaralı bendinde " 28/02/2018 tarihinden dava tarihine kadar olan 5 aylık süre için olmak üzere " bu iki tarih arasında 2.000 TL üzerinden maaş hesabı yapıldığında davalının (2014/ mart,nisan,mayıs,haziran, temmuz) olmak üzere 5 aylık 10.000 TL alacağı olduğu düşünülmekte ise de, bu husus yargılamayı gerektirdiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına," Şeklinde hatalı bir değerlendirme yapıldığı, ilk derece mahkemesince de tasfiye memurunun bu hatalı değerlendirmesinin düzeltilmediği ve bu hususta tarafların delillerinin toplanmadığı ve değerlendirilmediği belirlenmiştir. Bu eksiklikler, 6100 Sayılı HMK un 353/1 inci maddesinin a-6 ıncı bendi kapsamında kalmaktadır. Bilindiği üzere; 7251 Sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra a-6 ıncı bendinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması (maddi olayda olduğu gibi adi ortaklığın borcunun tasfiye kapsamında değerlendirilmemesi, ortaklardan birinin ortaklık kapsamında ücretli çalışmasından kaynaklanan adi ortaklıktan alacağı olup olmadığı yönünde tarafların ilgili delilleri toplanmadan ve değerlendirilmeden, gerekirse SGK dan hizmet ve pirim dökümü getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi) ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş” olması halinde kararın esasının incelenmeden kararın kaldırılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Hal böyle olunca yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; davalı ... vekilinin istinaf istemi anılan yerinde olduğundan kabulüne, 6100 Sayılı HMK un 353/1 inci fıkrasının (a-6) bendi kapsamında İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının, adi ortaklığın tasfiye kapsamında değerlendirilmemesi, ortaklardan birinin ortaklık kapsamında ücretli çalışmasından kaynaklanan adi ortaklıktan alacağı olup olmadığı yönünde tarafların ilgili delilleri toplanmadan ve değerlendirilmeden, gerekirse SGK dan hizmet ve pirim dökümü getirtilmeden, tasfiye memurundan anılan yönlerde değerlendirme yapılması suretiyle tasfiye işlemi tamamlanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi esas ve usul bakımından hukuka aykırı olduğu " gerekçesiyle Mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiş, dosya yeniden esasa alınarak yargılamaya devam olunmuştur.
İstinaf ilamı öncesinde ; ortaklığın feshi ve tasfiyesi koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine yönelik olarak SMMM ve dalış uzmanı bilirkişiden oluşturulan iki kişilik bilirkişi kurulu vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi raporunda ; adi ortaklığın 2014-2015-2016 yılları yasal defterlerinin açılış tasdikine sahip olduğu ancak defterlerin işletme defterleri olması sebebiyle kapanış tasdiki zorunluluğu bulunmadığı ve defterlerin kapanış tasdikine sahip olmadığı, defterlerin sahibi lehine/aleyhine delil sayılması gerektiğine dair takdir yetkisinin mahkemede olduğu, taraflar arasındaki 28/02/2014 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin 7.d maddesinde '' adi ortaklık 28/02/2014 tarihinde başlayıp, 10 yıl süre ile tesis edilmiştir. Ortaklar bu sürenin bitiminden bir ay evvel birbirlerine fesih ihbarında bulunmadıkları takdirde ortaklık bir yıl daha uzar ancak ortaklar kendi aralarında anlaşarak her zaman için ortaklığa son verebilirler '' düzenlemesinin bulunduğu, bu hüküm göz önüne alındığında ortaklık feshinin sözleşme açısından mümkün olduğu , dosya kapsamından anlaşılacağı üzere adi şirket ortaklarının birbirlerine karşı güveni kalmadığından ve ortaklığın bu şartlar altında devamı mümkün olmadığından bahisle adi ortaklık şeklinde kurulan şirketin feshinin mümkün olduğu, dava konusu adi ortaklığa ait hesapların bilanço esasına göre değil işletme esasına göre tutulması sebebiyle öz varlık hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, bu sebeple karar tarihine en yakın olan hesap döneminde çıkarılan kar /zarar özetindeki kar üzerinden ayrıca adi ortaklığa ait rayiç değerleri tespit edilmiş demirbaş toplam tutarı banka veya kasada para var ise ortakların mutabık kaldığı müşteri alacakları toplanarak yine ortakların mutabık kaldığı piyasa borçları var ise bu tutarların toplamından düşülerek davacı ortağın ayrılma hissesinin hesaplanabileceği, ...'ın hesaplanan kar ve demirbaşların rayiç değer toplamı olan 111.412,11 TL 'nin 1/3 ü olan 37.137,37 TL tutarında karar tarihine en yakın hisse tutarını talep edebileceği netice ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
İzmir 13.İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası incelemesinde; alacaklının ..., borçlunun ..., borç miktarının 70.014,85 TL , takip dayanağının 24/02/2016 tanzim, 15/04/2016 vade tarihli 68.000,00 TL bedelli bono olduğu ve icra dosyasında ... isimli teknenin haczine karar verildiği belirlenmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde Mahkememizin 21/06/2016 tarihli celsesinde taraf vekillerine TBK 644 md gereğince tasfiye memuru ismi bildirmek üzere süre verilmiş, taraf vekillerince tasfiye memuru ismi bildirilmediğinden ve tasfiye memurunun resen atanması talep edildiğinden tasfiye memuru olarak Mahkememizce resen ... atanmıştır.
İstinaf ilamı öncesinde tasfiye memuru Mahkememize sunduğu 05/09/2017 tarihli 1 nolu raporunda; adi ortaklığın 2014-2015-2016 yıllarına ilişkin ticari defter ve belgeler üzerinden ortaklık adına düzenlenen her fatura içeriği incelenerek ortaklığın öncelikle kaydi mal varlığının belirlenmesi için gerekli incelemelerin yaptırıldığı ve bu konuda uzman görüşü alındığı, ortaklığın kaydi demirbaş listesinin çıkarılmış olup, bundan sonra yapılan itirazlar doğrultusunda yeniden teknik bilirkişi incelemesi yaptırılarak ortaklığın fiziken mal varlığının belirleneceği, kayıtlı mal varlığı ile fiziken tespiti yapılan mal varlığının karşılaştırılacağı, eksik olanlar var ise ortaklardan sorularak gerekli değerlendirilmelerin yapılacağı sonrasında ise ortaklığın mal varlığının satışı işlemine gidilerek tasfiyeye devam edileceği bu konuda tasfiye işlemlerine devam edildiği belirtilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde tasfiye memuru Mahkememize sunduğu 18/01/2018 tarihli 2 nolu raporunda; alacak kayıtları ile ilgili taraflardan ulaşılabilenler davet edilerek alacak kayıtları ile ilgili belgelerin okunarak beyanlarının alındığı, tasfiye memurluğunun 2 nolu raporunun ortaklara tebliği, İzmir 13.İcra Müdürlüğünün takip alacaklısına ve takip borçlusuna tebliğ edilmek üzere raporun 13.İcra Müdürlüğüne gönderilmesi, Kemeraltı Vergi Dairesi Müdürlüğüne tebliğ edilmesi , ... ile ...a tebliğ edilmesi, Sığacık Mah. Seferihisar /İzmir adresinde bulunan SS Sığacık Su Ürünleri Kooperatif Başkanlığına tebliği, kıymet takdirini içeren uzman görüşünün taraflara tebliği , itirazsız kesinleştiği takdirde tasfiyesine karar verilen şirketin mal varlığının satış işlemlerine başlamasının mahkemenin takdirine arz edildiği belirtilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde tasfiye memuru Mahkememize sunduğu 22/06/2018 tarihli dağıtım raporunda ;...'ın hissesine isabet eden miktarın 13.509,02 TL olduğu bundan ...'ın 13.Müdürlüğü ödemesi olan 3.788,83 TL 'nin icra müdürlüğüne gönderilmesi , ...'a ödenecek miktarın 9.720,19 TL olduğu, davalı ...'a isabet eden miktarın 6.195,77 TL , davalı ...'ın hissesine isabet eden net miktarın 2.336,36 TL olduğu, ödemeler yapıldığında banka komisyon giderleri de dikkate alınarak ortaklara dağıtılacak tutarda değişiklik olabileceği , bu durumun nihai tasfiye raporunda değerlendirilebileceği belirtilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde incelenen İzmir 4.ATM nin ... Esas sayılı dosyasının incelemesinde; Davacının ..., davalının ..., davanın Seferihisar İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali davası olduğu, icra takibine konu alacağın ''... ve ... arasında ödeme protokolü ''başlıklı tarihsiz protokol dolayısıyla adi ortaklığın işletilmesi amacıyla dava dışı Serap Şahin'den alınan 131.126,00 TL nakit bedelden davalı payına düşen 45.563,00 TL lik alacak olduğu, dosyanın halen derdest olup dilekçeler aşamasında olduğu belirlenmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde tasfiye memuru Mahkememize verdiği 17/08/2018 tarihli revize dağıtım raporunda; ...'ın hissesine isabet eden miktarın 12.478,22 TL olduğu bundan ...'ın 13.Müdürlüğü ödemesi olan 2.984,04 TL 'nin icra müdürlüğüne gönderilmesi , ...'a ödenecek miktarın 9.494,18 TL olduğu, davalı ...'a isabet eden miktarın 5.723,00 TL , davalı ...'In hissesine isabet eden net miktarın 2.136,09 TL olduğu belirtilmiştir.
İstinaf ilamında bahsi geçen İzmir 4.ATM nin ... Esas sayılı dosyasında Mahkemece 06/12/2018 tarihinde davanın ticari dava olmadığından bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Seferihisar AHM ye gönderildiği belirlenmiş , Seferihisar AHM ce 22/03/2022 tarihinde birleştirme kararı verilerek dosya Mahkememize gönderilmiş, yargılamaya Mahkememiz dosyası üzerinden devam edilmiştir.
Birleşen dava dosyasında davacı vekili İzmir 4.ATM verdiği 25/07/2018 tarihli dava dilekçesinde; davacı ile davalı ... ve dava dışı ... "..." isimli gezi teknesinin işletilmesi hakkında "... Adi Ortaklığı" adı altında bir adi ortaklık kurduklarını, bu süreçte ekte örneği bulunan "... ve ....... arasında ödeme protokolü" başlıklı tarihsiz bir protokol akdeden davalı ile davacı adi ortaklığın işletilmesi amacı ile dava dışı Serap Şahin isimli bir kişiden toplam 131.126.-TL nakit parayı borç olarak aldıklarını aynı protokolde bu borcun nasıl ve ne şekilde ödeneceğinin düzenlendiğini, akdedilen protokole göre, davalı ... ' in borcun yarısından davacı ... ' nın da diğer yarısından sorumlu olacağını, borç alınan miktardan payına düşeni ödemeyen davalı ... hakkında dava dışı Serap Şahin ' in, İzmir 2 Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ....... E....... K.sayılı dosyası ile alacak davası açtığını, yerel mahkeme bu davada protokolün tarafı olmayan Serap'ın Kemal aleyhine alacak davası açamayacağına ancak protokole taraf olanlardan birinin ödeme yapması halinde ödediği kısımla ilgili diğer tarafa rücu edebileceğine kanaat getirerek dava dışı Serap'ın davasını reddettiğini ve kararın bu şekilde kesinleştiğini, davada davalı ... vekilinin de ödemeyi yapanın talep edebileceğini, bunun da sadece Funda'nın hakkı olduğunu beyan, kabul ve ikrar ettiğini, bu şartlar altında alacağını tahsil edemeyen Serap'ın baskıları sonucu müvekkilinin davalı ...'in de ödemesi gerekirken ödemediği borçtan bakiye kalan 91.126.-TL'yi 09.02.2016 tarihinde 35.000.-TL, 12.02.2016 tarihinde 28.000.-TL, 22.02.2016 tarihinde 10.000.-TL, 24.02.2016 tarihinde 10.000.-TL, 30.06.2016 tarihinde de 8.126.-TL olmak üzere ödemek zorunda kaldığını, müvekkilince ödenen 91.126.-TL'nin 1/2'si 45.563.-TL'den bizzat davalının sorumlu olduğunu , taraflarca adi ortaklığın işletmesinde kullanılmak üzere dışarıdan borç alındığı , geri ödemenin düzenlendiği ancak bu ödemede davalının payına düşen yükümlükleri yerine getirmediği, her türlü yola başvurulduğu halde dava tarihi itibarıyla dahi gereğinin yerine getirilmediğinin de ortada olduğunu, bu sebeple davalı hakkında Seferihisar İcra Dairesi'nin ... E sayılı dosyası ile açılan icra takibinde protokole göre belirlenen borçtan davalı payına düşen ancak müvekkilince ödenmek zorunda kalınan 45.563.-TL'nin ödenme tarihlerine göre rücuen tahsili için açılan icra takibine davalı borcu olmadığını beyan ederek haksız ve kötüniyetle itiraz ettiğini, takibin durmasına sebebiyet verdiğini, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, adi ortaklığa dışarıdan alınan borcun geri ödemesinde davalı ... ' in üzerine düşeni yerine getirmediğini, kendisinden ilk olarak ödeme talep eden parayı veren Serap'ın talebine "sen değil bunu ancak protokolün tarafı olan Funda ödeyip benden talep edebilir" diyerek itiraz eden davalının bu itirazları üzerine ödemeyi yapan Funda'nın da taleplerine ve takibine karşılık bu seferde borcum yok diye itiraz ettiğini, davalının , üzerine düşen yükümlüklerini yerine getirmeyip likit alacağı ödemeyerek haksız ve kötüniyetli davrandığını, görüleceği üzere meydana gelen borç ve açılan davanın sebebinin adi ortaklığa , adi ortaklığın işletilmesi amacı ile adi ortaklığa verilen borcun ödenmemesi üzerine , ortak tarafından ödenen kısmın ödemeyen ortak aleyhine açtığı rücuen alacağına ilişkin olduğunu, taraflar arasındaki ortaklık, ödeme ve husumetin İzmir 1 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E sayılı dosyasında bu alacağın tartışıldığını ,delillerin toplandığı ve tespit edilmiş olması sebebi ile alacakla ilgili hüküm tesis edilebilmesi için usul ekonomisi açısından da davalar arasında bağlantı olması sebebi ile; mahkeme dosyasının İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi ..... E. sayılı dosyasında birleştirilmesine karar verilmesini talep edildiğini, davalının haksız ve kötüniyetli oluşu, borcu olan miktarı ödemekten kaçınması, malvarlığını eksiltmesi, adi ortaklığa verdiği zarar sebebi ile müvekkilini çok zor duruma soktuğunu belirtmiş ,dava dosyasının İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...... E sayılı dosyada birleştirilmesine, davalının haksız ve kötüniyetli itirazının iptali ile takibin devamına, icra takibine konu alacağın %20'sinden az olmayan bir miktarın icra inkar tazminatı olarak davalıdan tahsiline, dava harç ve masrafları ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasında davalı vekili İzmir 4.ATM verdiği verdiği 01/03/2019 tarihli cevap dilekçesinde; davacı tarafın davalı müvekkilinin doğmuş ve doğacak hak ve muhtemel alacakları yönünden ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ettiğini, somut olay bakımından ihtiyati haczin şartlarının oluşmadığını, bilindiği üzere İcra ve İflas Kanunu’muzun 257/2 maddesinde vadesi gelmemiş alacaklar yönünden hangi hallerde ihtiyati haciz kararı verilebileceğinin düzenlendiğini , buna göre adı geçen yasal düzenlemede borçlunun muayyen ikametgâhı yoksa veya borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyatî haciz istenebilir. hükmüne haiz olduğunu, açıklanan yasal mevzuat hükümleri dahilinde; alacağın esası ve miktarı hususunda çekişme (münazaa) bulunduğu, davacının ileri sürdüğü alacağının varlığını dahi ispat edemediği, borçlunun yasanın aradığı eylemlere kalkıştığı anlamında dosyada herhangi bir delilin bulunmadığı gözetildiğinde uyuşmazlığın esasını çözer mahiyette talep olunan ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi için başvuru gereği hasıl olduğunu, yetki ve görev itirazlarının kabulü ile dosyanın görevli ve yetkili Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesini, hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine; aksi yönde kanaat hasıl olacak ise takas mahsup taleplerinin değerlendirilmesini, davanın reddi halinde asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.
Seferihisar İcra Müdürlüğü ' nün .........Esas sayılı dosyasının incelemesinde ; alacaklının ... , borçlunun ... , borç miktarının 45.563,00 TL asıl alacak , 3.848,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 49.411,95 TL olduğu , ödeme emrinin borçluya 08.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği , borçlu vekilinin 12.10.2016 tarihli dilekçesiyle borca itiraz ettiği , itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
İstinaf ilamı sonrasında davalı ...'ın hizmet ve prim döküm cetvellerinin gönderilmesi için SGK yazı yazılmış, alınan 15/10/2021 tarihli yazı cevabında; davalı ......'ın 16/01/2014 tarihinde Tuncay Bakan isimli işverenin yanında çalışmaya başladığı, 19/02/2014 tarihinde işten çıktığı ve 29/03/2014 tarihinde Tuncay Bakan isimli işverenin farklı bir numaralı işyerinde çalışmaya başladığı, çalışmanın 10/09/2014 tarihine kadar sürdüğü, bu tarihten işten çıktığı, 23/10/2014 tarihinde de ... isimli işyerinde çalışmaya başladığı belirlenmiştir.
İstinaf ilamı doğrultusunda davacının davalı ...'dan 45.563,00 TL veya 49.411,95 TL alacaklı olduğu seçenekleri ile davalı ...'ın adi ortaklıktan maaş alacağı bulunduğu ve maaş alacağının 11.10.2016 tarihli tasfiye memuru ataması kararına kadar geçerli olduğu seçeneği ile maaş alacağının 2 ay 10 gün geçerli olduğu seçenekleri gözetilerek ayrı ayrı hesaplama yapılarak ek rapor düzenlenmesi için dosya tasfiye memuruna tevdi edilmiş , alınan 18/01/2013 tarihli tasfiye memuru ek raporunda; davacının davalı ...'dan 45.563,00 TL alacaklı olduğu seçeneği yönünden davacının ödeme protokolünden doğan 45.563,00 TL alacağının 2.158,09 TL lik kısmının tasfiyeye ilişkin dağıtımda ödendiğinden 43.404,91 TL alacağı kaldığı kanaati oluştuğu, davacının davalı ...'dan 49.411,95 TL alacaklı olduğu seçeneği yönünden faiz tutarının doğru olarak hesaplanabilmesi için taraflar arasındaki bila tarihli ödeme protokolünde uzlaşmaya varılan "ödemede aksaklık çıkması veya adi ortaklığın yapısında değişiklik ve/veya anlaşmazlık olması halinde borcun vadelendirmesi iptal edilecek olup borçlular tarafından tamamı muaccel hale gelecek ve hiç bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın nakden ödenecektir. " maddesi dikkate alındığında toplam asıl alacak 45.563,00 TL den dağıtım esnasında ödenen 2.158,09 TL nin mahsubu ile kalan asıl alacak 43.404,91 TL ve hesaplanan faiz 50.577,29 TL olduğu, mahkemece maddenin dikkate alınmaması durumunda toplam asıl alacak 45.563,00 TL den dağıtım esnasında ödenen 2.158,09 TL nin mahsubu ile kalan asıl alacak 43.404,91 TL ve hesaplanan faiz 2.562,00 TL olmak üzere toplam 45.966,91 TL olduğu, ...'ın sözleşmede belirtildiği şekilde ... adi ortaklığı bünyesinde ücretli olarak çalıştığını kanıtlayacak bir belge olmadığından tasfiye memurluğunca herhangi bir maaş alacağının bulunmadığı kanaatine varıldığı, davalı ...'ın maaş alacağının 11/10/2016 tarihli tasfiye memuru ataması kararına kadar geçerli olduğu seçeneğinde davalının toplam maaş alacağının 62.733,33 TL olduğu, davalı ...'ın maaş alacağının 2 ay 10 gün geçerli olduğu seçeneğinde davalının maaş alacağının 4.666,66 TL olduğu ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı tarafça tüm tarafların ortağı olduğu adi ortaklığın haklı nedenlerle fesih ve tasfiyesine yönelik olarak davalılar hakkında Mahkememize dava açıldığı, davacı tarafça ayrıca İzmir 4.ATM nin ... Esas sayılı dosyasında Seferihisar İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline karar verilmesine yönelik olarak davalı ... hakkında dava açıldığı, İzmir 4.ATM ce görevsizlik kararı verilerek dosyanın Seferihisar AHM ye gönderildiği ve Seferihisar AHM tarafından dosyanın dosyamız ile birleştirildiği asıl ve birleşen dosya yönünden yargılamanın Mahkememizce sürdürüldüğü ,ana dosya davacı ve davalıların 28/02/2014 tarihli ortaklık sözleşmesi ile ''... Ve Ortakları Adi Ortaklığı'' adı altında %33,3 eşit pay olarak adi şirket kurdukları, şirketin devamı esnasında adi şirket ortaklarının birbirlerine karşı güveni kalmadığından ve bu şartlar altında şirketin devamının mümkün olmadığı anlaşıldığından, TBK 639/7 maddesinde belirtilen haklı sebeblerin ve dolayısıyla adi ortaklığın fesih koşullarının oluştuğu ve adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerektiği ,TBK' nin 644. Maddesi uyarınca gerekli tasfiye işlemlerinin yürütülmesi için Mahkememizce tasfiye memuru atandığı, tasfiye memuru tarafından ortaklığın tasfiyesine yönelik tüm işlemlerin usulüne uygun olarak yerine getirildiği, alınan dağıtım raporlarında da belirtildiği üzere dağıtıma esas toplam bedelin 20.359,31 TL tutarında bulunduğu, bu bedelin 12.478,22 TL lik bölümünün davacı ...'a , 5.723,00 TL lik bölümünün davalı ...'a , 2.158,09 TL lik bölümünün davalı ...'a isabet ettiği, ayrıca davacı ... hissesinden 2.984,04 TL lik bölümünün davacının İzmir 13.İcra Müdürlüğü dosyasına olan borcu sebebiyle ilgili icra müdürlüğüne gönderilmesi gerektiği, bu miktar düşüldüğünde davacı hissesinin 9.494,18 TL olduğu , ortaklığın devamı esnasında davacı ...'ın adi ortaklığa dışarıdan 131.126,00 TL nakit temin ettiği söz konusu borcun ... ve davalı ... arasında imza altına alınan protokol doğrultusunda 1/2 hisse oranında davacı ... ve davalı ... tarafından ödenmesi gerektiği, davalı ...'ın herhangi bir ödeme yapmadığı, söz konusu borçtan Togan'ın hissesine düşen bedelin 45.563,00 TL tutarında olduğu,bu bedelin TBK 627. md gereğince davalı ... tarafından davacı ... 'a ödenmesinin gerektiği , bu ödemeye mahsuben dağıtım raporunda Togan Bayman hissesine isabet eden 2.158,09 TL lik bölümünün davacı ... hissesine ilavesinin gerektiği, bu ilave ile davacı hissesinin 11.652,27 TL ye ulaştığı , davalı ... tarafından dalış merkezi sorumlusu olarak aylık 2.000,00 TL net ücret ile çalışıldığı , ücretlerinin ödenmediğinin belirtildiği ancak davalı ...'ın ortaklık sözleşmesinde belirtildiği şekilde ... adi ortaklığı bünyesinde ücretli olarak çalıştığını kanıtlayacak bir belge olmadığından davalının herhangi bir maaş alacağının bulunmadığı ,
Birleşen dosya yönünden ortaklığın devamı esnasında davacı ...'ın adi ortaklığa dışarıdan 131.126,00 TL nakit temin ettiği söz konusu borcun ... ve davalı ... arasında imza altına alınan protokol doğrultusunda 1/2 hisse oranında davacı ... ve davalı ... tarafından ödenmesi gerektiği ancak davalı ...'ın herhangi bir ödeme yapmadığı, söz konusu borçtan Togan'ın hissesine düşen bedelin 45.563,00 TL tutarında olduğu,bu bedelin TBK 627. md gereğince davalı ... tarafından davacı ... 'a ödenmesinin gerektiği , bu ödemeye mahsuben dağıtım raporunda Togan Bayman hissesine isabet eden 2.158,09 TL lik bölümünün davacı ... hissesine ilavesinin gerektiği, bu ilave ile davacı hissesinin 11.652,27 TL ye ulaştığı , geriye kalan 43.404,91 TL lik bölüm yönünden davacı tarafça davalı ... hakkında Seferihisar İcra Müdürlüğü ' nün ....... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı tarafça itiraz edildiği ve itiraz üzerine davacı tarafça açılan ve son olarak Mahkememiz dosyası ile birleştirilen itirazın iptali davasında davacının 43.404,91 TL lik bölüm yönünden alacak isteğinin haklı olduğu söz konusu bölüm yönünden davalının icra takibine itirazının haksız ve yersiz olduğu ve bu miktar üzerinden icra inkar tazminatının yasal koşullarının oluştuğu , davacı tarafça icra takibinde işlemiş faiz talebinde bulunulduğu ancak davalının takip tarihinden önce temerrüde düşürüldüğünün davacı tarafça ispat edilmediği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış , ana dava dosyası yönünden ... ve ortakları adi ortaklığının fesih ve tasfiyesine, birleşen dosya yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A- MAHKEMEMİZİN 2021/516 ESAS SAYILI ANA DOSYASI YÖNÜNDEN :
1- " ... ve Ortakları Adi Ortaklığı " 'nın FESİH VE TASFİYESİNE
Tasfiye memuru dağıtım raporunda belirtilen ve dağıtıma esas 20.359,31 TL bedelin 11.652,27 TL' si ... , 5.723,00 TL si ... ve 2.984,04 TL si İzmir 13.İcra Müdürlüğüne isabet edecek ve raporda belirtilen şekilde yapılacak ödemeler ile ilgili banka komisyon giderleri de dikkate alınarak dağıtımına ve tasfiyenin bu şekilde SONUÇLANDIRILMASINA
2-Eksik kalan 154,70 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına,
3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından İstinaf ilamı öncesinde yapılan yargılama gideri 1.346,50-TL ile İstinaf ilamı sonrasında yapılan 6 davetiye gideri 47,00-TL, bilirkişi ücreti 1.000,00-TL olmak üzere toplam 2.393,50-TL yargılama gideri ile davacı tarafça yatırılan 54,20-TL harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
B-MAHKEMEMİZ DOSYASI İLE BİRLEŞEN SEFERİHİSAR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ ' NİN .... E. ..... K. SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN:
1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalının Seferihisar İcra Müdürlüğü ' nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın İPTALİ ile takibin 43.404,91 TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi birlikte DEVAMINA,
Takibin devamına karar verilen alacak miktarı üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin isteğin REDDİNE ,
2-Alınması gereken 2.964,99 TL harçtan peşin alınan 843,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.121,15 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına ,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 6.007,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 12 davetiye bedeli 203,30-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 179,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine , kalan bölümün davacı üzerinde bırakılmasına ,
Davacı tarafça yapılan 884,94 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar Davacı vekili Av. .... ile davalılar vekili Av. ...'in yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.
21/03/2023
Katip ...
E-imzalıdır
Hakim ...
E-imzalıdır