T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/835
KARAR NO: 2023/958
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/11/2021
KARAR TARİHİ: 30/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 12/11/2021 tarihli dava dilekçesinde; davacı şirket ile davalının 04.09.2020 tarihli sözleşme ile davalı şirketin yapmakta olduğu inşaattaki yapının kompozit ve bordex kaplama işlerinin yapılacağını, bu iş kalemlerinin sözleşme bedeli dışında ayrıca hesaplanacağını, bu ilave işlerin bedelinin yine taraflarca sözleşmede belirlenen M2 birim fiyatları üzerinden hesaplanarak ödeneceği konusunda anlaştıklarını, davacı firma tarafından sözleşmeye ve taahhütlere uygun olarak bordex ve kompozit işlerinin tamamlandığını ve montajı yapılarak işin teslim edildiğini, buna rağmen davalı tarafından hak edişlerin ödenmediğini, sözleşmede yapımı taahhüt edilen ilave işler ile bu işlerin karşılığına denk gelen bedelin tespiti kapsamında İzmir Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesi ' nin ... D. İş sayılı delil tespiti davası açıldığını, değişik iş dosyası kapsamında yapılan keşif sonucunda düzenlenen 14/06/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, ilave işler olarak kararlaştırılan bordex ve kompozit işlerinin sözleşmeye ve taahhütlere uygun olarak büyük ölçüde tamamlandığını, %97,07 seviyesinde olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi heyeti raporunda ayıplı olan iş bedellerinin düşülmesi ile davacı firma tarafından sözleşmeye uygun olarak sahada fiilen yapılan teslimi ve montajı yapılan (sözleşmede belirlenen m2 birim fiyatına göre ) ilave işin bedelinin ise 533.089,06 TL +KDV ( Kdv dahil 629.045,09 TL) olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi raporunda tespiti yapılan alacağın ödenmesi kapsamında borçlu tarafla defalarca görüşme yapılmasına rağmen günümüze kadar işin başından beri sadece borçlu tarafça ilave işlere ilişkin toplam 100.000,00 TL ödemede bulunulduğu ve bakiye kalan borç tutarlarının halen ödenmediğini, borcun ödenmemesi sebebiyle İzmir ... Noterliği ' nin... yevmiye, 06.09.2021 tarih sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği ve alacağın ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini,ihtarnamenin 07/09/2021 tarihinde tebliğ edildiğini, borçlu tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını, borçlunun temerrüte düştüğünü, davalı tarafından, davacı şirkete mail olarak gönderilen ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmenin haksız ve hukuka aykırı olarak fesih edildiğini , bu bağlamda kabul anlamına gelmemekle ayıplı olduğu iddia edilen işlerin ifasının imkansız hale getirildiğini ayrıca bordex ve kompozit işinde eksik işin söz konusu olmadığını, bilirkişi raporundaki kompozit ve bordex kaplama işi için iş bedelinden yapılan kesintinin bu iş kalemlerinin eksikliğinden değil, yapılan kompozit ve bordex kaplama işindeki ayıplı olduğu iddia edilen bir kısım alandan kaynaklanan bir kesinti olduğunu, bilirkişi raporunda görüleceği üzere kompozit ve bordex kaplama işleri kapsamında akdedilen sözleşmeye uygun olarak işin %97,07 oranında tamamlanmış olduğunun tespit edildiğini, geriye kalan %2,93 düzeyindeki eksikliğin ise ayıplı olduğu iddia edilen işin karşılığındaki oran olduğunu, bu nedenle davalı tarafın teslimi yapılan ve muaccel olan bir alacak kapsamında sözleşmenin feshi yoluna gitmesinin davacının alacağına etki edecek hukuki bir sonucu bulunmadığını, davacı firma tarafından bilirkişi raporunda tespit edilen alacak kapsamında 06.09.2021 tarih, ESL2021000000021 e-arşiv fatura numaralı fatura düzenlenerek karşı tarafa sistem üzerinden ve fiziki olarak kargo yoluyla gönderildiğini, davalı tarafça fatura tebliğine rağmen borç tutarının ödenmediğini, davalı tarafça ödeme yapılmaması sebebiyle bilirkişi raporunda tespiti sahada fiilen yapılan işlerin karşılığı hesaplanan işlere yönelik alacağın tahsili için İzmir ...icra Müdürlüğü'nün ... takip numaralı dosyası ile icra takibine girişildiğini , borçlu tarafından ise yapılan icra takibine itiraz edildiği ve haksız olarak icra takibinin durdurulduğunu, icra takibinin itiraz neticesinde durması sebebiyle ticari uyuşmazlık niteliğinde olan dava konusu olayla ilgili zorunlu arabuluculuk başvurusu yapıldığını, yapılan görüşmeler esnasında anlaşma sağlanamadığını, haricen yapılan araştırmalar kapsamında borçlunun mallarını kaçırma çabası içerisinde olduğu ve başkaca yüklenicilerle de aynı sorunları yaşadığı ve ödemelerde bulunmadığının öğrenildiğini, bu nedenle bilirkişi heyeti raporunda da tespiti yapılan işin tamamlanma oranı ve tespiti yapılan alacak tutarı, borçlunun temerrüde düşmesi ve tüm dosya kapsamındaki ekler dikkate alınarak, öncelikle teminatsız olarak mahkemenin aksi kanaatte olması halinde mahkemece belirlenecek teminatın yatırılması şartıyla alacağın hukuki güvence altına alınması amacıyla davalı şirket adına kayıtlı olan İzmir İli Seferihisar İlçesi,... üzerindeki hissesi üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesinin talep edildiğini belirtmiş , İzmir ...İcra Müdürlüğü'nün...takip numaralı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra takibinin devamına , davalının söz konusu itirazı haksız ve kötü niyetle gerçekleştirmesi ve alacağın likit bir alacak olması sebebiyle alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, alacağın hukuki güvence altına alınması ve borçlunun mal kaçırma ihtimalinin kuvvetle muhtemel olması sebebiyle; davalı şirket adına kayıtlı olan İzmir İli Seferihisar İlçesi, ...Parsel'de kayıtlı olan hisseleri üzerine öncelikle teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, mahkeme aksi kanaatte ise mahkemece uygun görülecek olan teminat bedelinin yatırılması şartıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği 06/01/2022 tarihli cevap dilekçesinde; dava konusu icra takip dosyasındaki itirazda da belirtildiği üzere davacı şirket tarafından yapıldığı iddia edilen işin; "yapılmasında gecikme, eksik iş yapılması, hatalı ve kusurlu işler" söz konusu olup imalat hataları da bulunduğunu, kabul manasına gelmemek kaydı ile fatura edilen tutarın da her halükarda fahiş, haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından davacı tarafa cevap dilekçesi ekinde sunulan ihtarnamelerden de anlaşılacağı üzere "Eksik ve hatalı işlerin düzeltilmesi; gecikmelerin giderilerek sözleşmeye uygun davranılması" nın ısrar ile talep edildiğini ancak davacı şirketin bu ihtarlara karşı sözleşmeye uygun davranmadığını, davacının eksik, gecikmeli ve hatalı yapmış olduğu işler neticesinde davalı şirketin zarara uğrayıp mağdur olduğunu, davacının yapmayı taahhüt ettiği edimleri tam ve eksiksiz yerine getirmediği gibi, edimin yerine getirilmesinde gecikme de yaşanmış olup bu kapsamda da sözleşmenin davalı şirket tarafından 05/09/2021 tarihinde feshedildiğini, söz konusu edimlerin gerçekleştirileceği yere ilişkin Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesi'nde ... değişik iş sayılı dosyasıyla delil tespiti yaptırıldığını, işin tamamlanmamış olduğu, eksik işler yapıldığının söz konusu dosya kapsamından açıkça görüleceğini, davalı tarafın yapmış olduğu ayıplı işler bakımından ekte sunulan fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere, davacı tarafın balkon kısımlarında uygulamış olduğu cam montaj işlemleri açısından, camların silikonla mermere tutturulmuş olması ve gerektiği şekilde sabitlenmemesi nedeniyle camların patladığı /kırıldığını, davacı tarafın sözleşmedeki edimlerini ya hiç yerine getirmediği ya da sözleşmeye aykırı eksik ve hatalı şekilde getirdiğini, bu kapsamda, binanın dış cephesine yer alan giydirme cam cepheler reflekte olması gerekmesine karşın gelen montaj ve imalatın hatalı olarak yapıldığı ve aynalı kısımların daire içlerine baktığını, bunların tamamının sökülüp (demontaj) yeniden üretim ve montajı gerektiğini, kompozit kalınlığının sözleşmeye göre 0.40 mm olması gerekmesine karşın yapılan tespitlere göre 0.30 mm üzerinde olmadığını, dolayısıyla tamamının demontajı ve montajının gerektiğini, binanın dış cephesinde yer alan ahşap desenli kompozitlerin hatalı kesilmiş olmasından ötürü su akış yönünün yatay olması gerekmesine karşın gökyüzüne doğru bakıyor olmasının hatalı bir imalat olup demontaj ve montaj işlemi gerektiğini, davacı yanın edimlerini gerektiği şekilde yerine getirmediğinden ve usulüne uygun bir hak ediş yapılmadığından; davacı tarafın şu aşamada davalı şirketten hiçbir alacağı olmadığı gibi yine her halükarda muaccel olmuş bir alacağının da söz konusu olmadığını, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde sözleşmenin 5. sayfasında hak edişi kimin yapacağının belirlenmiş olup adı geçen kişi tarafından yapılmış bir hak ediş hesaplaması da bulunmadığını, davacı tarafın alacak iddiası bakımından muacceliyet itirazında bulunulduğunu, alacağın muaccel hale gelmemiş olması durumunda da dava açılmasının usule aykırı olup bu sebeple dahi davanın reddi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan 04/09/2020 tarihli sözleşmenin davacı tarafın edimlerini yerine getirmekte gecikme yaşaması ile eksik ve hatalı işlerini düzeltmemesi sebepleri ile davalı firma tarafından haklı nedenle sözleşmeye ve yasaya dayanarak feshedildiğini, mahkemece davalı firmanın gecikmelerden kaynaklı uğramış olduğu tüm zararlarının tespiti ve cezai şartların da ayrıca hesaplanmasının talep edildiğini, davacı tarafın alacak iddiasını kabul etmemekle birlikte davalı firmanın alacağının hesaplanmasından sonra davalı firmanın zararlarının ve davacı taraftan olan alacaklarının takas ve mahsup bakımından değerlendirilmeye alınmasının talep edildiğini, davacı tarafın sözleşme dışında yapmış olduğu ilave bir iş söz konusu olmadığı gibi kesinlikle kabul manasına gelmemek kaydı ile her halükarda sözleşmede öngörülen bedelden fazlasını talep etme hakkı olmadığını, davalı firmaya usulüne uygun ve Tebligat Kanunu ile mevzuata uygun tebliğ edilmiş bir fatura da bulunmadığını, davacı tarafın yaptırmış olduğu delil tespiti ile davalı tarafça yaptırılan delil tespiti arasında işin tamamlanma oranı tespitleri arasında da fark bulunduğunu, dolayısıyla işin ne kadarının tamamlandığı konusunda iki rapor arasında fark varken zaten davalının kötü niyetli olduğundan ve davacı tarafın alacağının likit olduğundan söz edilemeyeceğini, davacı tarafın açmış olduğu işbu davanın reddi ile %20'den aşağı olmayacak şekilde kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi ve bu tutarın kendisinden tahsili ile davalıya verilmesinin talep edildiğini, davalının uğramış olduğu zararlar ile davacı taraftan sözleşme kapsamında cezai şart alacağı olduğunun açık olduğunu, bu kapsamda davacı tarafın davalıya ödemesi gereken cezai şartın hesaplanmasının talep edildiğini, yerinde yapılacak inceleme ile davacı tarafın tüm sözleşmeye aykırılıkları, ayıplı hizmet ve mal sunumu ile gecikme cezalarının/cezai şartların toplam maliyetinin hesaplanması ve davacı tarafın alacağı olduğu iddiasını kesinlikle kabul etmemekle birlikte her halükarda mahsubunun ve takasının talep edildiğini belirtmiş , davanın reddine, davanın reddi halinde %20'den aşağı olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, her halükarda davalının da davacı taraftan alacaklı olması karşısında "Mahsup Talebinin" kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyanın incelemesinde; alacaklının ..., borçlunun ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, borç miktarının 529.045,09 TL ( ... No'lu fatura ) , 4.127,28 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 533.172,37 TL, takip dayanağının fatura olduğu, ödeme emrinin borçluya 28/09/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 04/10/2021 tarihli dilekçesi ile borca itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
Seferihisar Sulh Hukuk Mahkemesi ' nin ... İş sayılı dosyasının incelemesinde; tespit isteyenin ..., aleyhine tespit istenenin ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi , tespit konusunun taraflar arasındaki sözleşme kapsamında üstlenilen işin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmamış ise yapılan işin seviyesi ve parasal değeri, sözleşmede belirtilen kompozit dış cephe ve bordex kaplama işi ile ilgili yapılan işlerin TL olarak bedelinin tespiti olduğu, mahkemece yapılan tespit keşif sonucu alınan 14/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda ; taraflar arasında imzalanan 04/09/2020 tarihli sözleşme kapsamında sözleşmeye konu imalatların büyük ölçüde sözleşme koşullarına ve taahhüde uygun olarak tamamlanmış olduğu, A ve B Blok bina dahilinde tespit isteyen tarafından ikmal edilecek sözleşme bedeline dahil olan imalatların %95,20 oranında bitirilmiş olduğu, bu imalatların sözleşme tarihi itibariyle KDV hariç 1.447.470,44 TL tekabül ettiği, aynı bloklarda yine tespit isteyen tarafından ikmal edilecek olan sözleşme bedeli harici işlerin %97,07 oranında bitirilmiş olduğu, bu imalatların sözleşme tarihi itibariyle KDV hariç 533.089,06 TL tekabül ettiği, sözleşmede Barter olarak tespit edilen iki adet dubleks dairenin bir adedinin tespit isteyen adına tescil edilmesi gerektiği, diğer dairenin de belirtilen eksik işlerin tamamlanması ve tüm sözleşme ediminin tespit isteyen tarafından tamamlanması akabinde tespit isteyen adına tescil edilebileceği, mahallinde yapılan inceleme ile tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin sözleşmeye fen ve sanat kurallarına, teknik şartnamelere uygun olarak bitirilerek anahtar teslim seviyesine getirilebilmesi için yeterli ekipman ve asgari 15 gün süreye ihtiyaç duyulacağı görüş ve kanaatine varıldığının belirtildiği, raporun taraflara tebliğ edildiği, itirazlar üzerine bilirkişi kurulundan ek rapor istenildiği, 04/10/2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun ibraz edildiği, ek raporda itirazların kök raporda değişiklik yapmasını gerektirir nitelikte olmadığının belirtildiği, söz konusu ek raporun da tebliğ edildiği, aleyhine tespit istenen tarafından ek rapora da itiraz edildiği belirlenmiştir.
Seferihisar SHM'nin ... D. İş sayılı dosyasının incelemesinde; tespit isteyen ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi, aleyhine aleyhine tespit istenenin ..., tespit konusunun aleyhine tespit istenenin sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerin tespiti ve bunların bedeli, aleyhine tespit istenenin hatalı ve eksik yapmış olduğu işlerin tespiti, sözleşmede belirlenen cezai şart alacağının ve yaşanan gecikmenin tespiti, karşı tarafın varsa sözleşme kapsamı dışında yapmış olduğu işlerin ve bunların bedellerinin tespiti olduğu, mahkemece yapılan tespit keşfi sonucu alınan 28/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında 04/09/2020 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre sözleşme kapsamındaki işlerin %95,50 oranında tamamlanmış olduğu, tamamlanan işler içerisinde %3 lük kısmın işçilik ve malzeme ayıplarından dolayı nefaset kesintisi yapılması gerektiği, yapılan imalat bedelinin 1.452.031,80 TL; nefaset kesintisi bedelinin 43.560,95 TL, yapılan imalat bedelinin 1.408.470,85 TL olduğu ve yine sözleşmeye eklenen kompozit cephe ve bordex kaplama için imalat kalemlerinin %97,10 oranında tamamlanmış olduğu, tamamlanan işlerde %2 lik kısmın işçilik ayıplarından ötürü nefaset kesintisi yapılması gerektiği, taraflar arazında imzalanan sözleşmenin 5 sayfasının 2. paragrafına göre "hazırlanacak hak edişlerde imalat miktarının bedeli bir daire olan 900.000,00 TL ye ulaştığı takdirde bir dairenin yükleniciye devri gerçekleştirilecek, hak edilen dairenin yükleniciye devri en fazla 5 gün içerisinde gerçekleşecektir, devrin işverenden kaynaklı gecikmesi halinde her gecikilen gün için 1.500,00 TL cezai bedel uygulanacaktır, bu bedel tüm iş bedeli dışında haricen nakit olarak yükleniciye ödenecektir" dendiği, taraflar arasında imzalana sözleşmenin işi süresi ve cezai şart başlıklı 5.maddesinde "proje teslimi, imalat çizimlerinin onayına müteakip yerlerin tamamının hazır olması durumunda tüm ürünlerde A ve B Blok için 30/12/2020 tarihi son teslim tarihidir, aksi halde yükleniciden kaynaklı gecikmelerde gecikilen her gün için hak edişten 1.500,00 TL cezai şart kesilecektir, cezai şart kesintisi KDV siz toplam iş bedelinin %2 sini geçemez" şeklinde olduğu, yüklenicinin sözleşmeyle belirtilen imalat kalemlerinin yapımına ne zaman başladığı belli olmadığından yüklenicinin yükümlenimindeki işlerin yapımını tamamlamaması sebebiyle maruz kalacağı günlük 1.500,00 TL cezai bedelin gün bazında hesabının yapılamadığının belirtildiği, raporun taraflara tebliğ edildiği, rapora itirazlar geldiği belirlenmiştir.
İşin sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı, eksik ve ayıplı iş olup olmadığı ile, dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesine yönelik olarak taraf defterleri üzerinde ve yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, yapılan keşif sonucu alınan 18/01/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; teknik değerlendirmelerde; taraflar arasında 04.09.2020 tarihli sözleşmeye göre; işin yer tesliminin 24.08.2020 tarihinde yapıldığı ancak dosya içerisinde sözleşme kapsamında işe ait teknik çizimlere, iş programına, ilerleme raporlarına ve geçici kabul tutanaklarına rastlanmadığı, yerinde yapılan incelemede dava konusu A ve B blokta inşai
faaliyetlere devam edildiği ve halen ikamet edilebilir halde bulunmadığının görüldüğü, sözleşmeye göre yapılması gereken iş kalemlerinin; alüminyum doğrama pencere ve kapılar, balkon küpeşteleri, bina içi merdiven küpeşteleri, otopark ve garaj giriş kepenkleri, silikon cam cephe kaplaması olduğu, sözleşme dışı alüminyum kompozit ve boardex kaplama işlerinin bedellerinin tarafların imzalamış olduğu birim fiyatlar baz alınmak kaydı ile hesaplanacağının belirlendiği, yerinde yapılan incelemede ise;
A ve Blok bina giriş kapılarının davacı tarafından yapılmadığı, (2 adet hareketli otomatik kayar sistem fotoselli giriş kapı kanatlarının yapılması (Dorma), (ısı yalıtımsız fotoselli kapıya uygun sağ-sol yan sabit sistem doğrama(Alfore) - Otopark giriş kepenk montajının davacı tarafından yapılmadığı,
- A ve B blok bina içi merdiven alüminyum korkuluklarının davacı tarafından
yapılmadığı, dubleks bağımsız bölümlerdeki merdiven küpeştelerinin davacı tarafından yapılmadığı ,
A ve B Blokta bulunan bütün bağımsız bölümlerinin elektrikli panjur montajlarının
tamamlandığı, A ve B blokta bulunan bütün bağımsız bölümlerin pencere ve kapı doğramalarının
montajlarının tamamlandığı, A ve B blokta bulunan bağımsız bölümlerin bir kısmında mutfaktan balkona çıkış sağlayan kapılarda balkondan bağımsız bölüm içerisine giriş kısmında kapı
kolunun bırakılmadığı, bina girişlerinin bulunduğu cephede dubleks bağımsız bölümlerin bulunduğu üst
katta balkon küpeşte korkuluklarının sabitlenmemesinden dolayı bazı camların
kırıldığı, binaların cephesinde bulunan kompozit cephe kaplamasının montajının
tamamlandığı ancak yapılan imalatta işçilik hatalarının bulunduğu, ışıklandırma
için yapılan kanalların sürekliliğinde sıkıntılar bulunduğu, boyutlarda ve montajda
hataların bulunduğu, bilirkişi raporlarında yapılmadığı belirtilen binanın ön
cephesinde alüminyum ve çelik profil karkaslı kompozit silikon cephe
kaplamasının ve kanatlarının imalatının tamamlandığı, dubleks dairelerin çatı saçak kısımlarında yapılan imalatta işçilik hatalarının bulunduğu ve bundan dolayı hasarların meydana geldiği, bina dış cephesinde bulunan giydirme reflekte cam cephelerin hatalı yapıldığı belirtilmiş olup, yerinde yapılan incelemede reflekte cam olduğu tespit edildiği, sözleşmeye göre sözleşme kapsamında belirlenen iş kalemlerinden 2 adet bina giriş kapısı, 1 adet otopark giriş kepenği, bina içi merdiven korkulukları ve dubleks
bağımsız bölümlerin içindeki merdiven korkuluklarının davacı yüklenici tarafından
yapılmadığı, A ve B blokta bulunan bağımsız bölümlerin bir kısmında mutfaktan balkona
çıkış sağlayan kapılarda balkondan bağımsız bölüm içerisine giriş kısmında kapı
kolunun bırakılmadığı sözleşmeye eklenen kompozit cephe ile boardex kaplama işinin
yapıldığı ama montaj ve işçilik hatalarının bulunduğu tespit edilmiş olup tamamlanan
işlerin %97,00 oranında olduğu ve tamamlanan işlerden %3 lük kısmın işçilik ve
malzemeden kaynaklanan ayıplardan dolayı nefaset kesintisi yapılması gerektiği ve
bedellerinin;
1.520.452,14 TLX%95,50 = 1.452.031,80 TL gerçekleşme bedeli olduğu, ayıplı malzeme ve işçilikten dolayı kesilmesi gereken nefaset bedelini ise;
1.452.031,80 TLX%3,00 = 43.560,95 TL olabileceği tespit edildiği, sözleşmeye ilave edilen kompozit cephe kaplaması ve boardex kaplama için ise
gerçeklemesinin %100 olduğu ancak tamamlanan imalatta işçilik ve malzemeden
kaynaklanan ayıplardan dolayı %2 nefaset kesintisi yapılması gerektiği ve bedelinin; kompozit cephe kaplması ve boardex cephe kaplamasının malzeme ve işçilik
dahil bedellerinin 338,00 TL/m2 ve 170,00 TL/m2 birim fiyatlar esas alınmak
üzere 549.180,04 TL olduğu, ayıplı malzeme ve işçilikten dolayı kesilmesi gereken nefaset bedelinin ise;
549.180,04 TLX%2,00 = 10.983,60 TL olabileceğinin tespit edildiği, Mali değerlendirmeler; davacı ...Alüminyum İnşaat Taahhüt Tekstil Mobilya Sanayi Ticaret
Limited Şirketi ‘nin 2021 yılında e-defter tuttuğu, elektronik defter kayıtlarının
yasal süresinde oluşturulduğu, envanter defterinin yasal süresi içinde açılış
onayının yaptırılmış olduğu, bu bağlamda ibraz edilen yasal defterlerinin sahibi
lehine delil teşkil etme vasfının bulunduğu, davacının yasal kayıtlarına göre; icra takip tarihi olan 23.09.2021 tarihi itibariyle davacının davalıdan 529.469,16 TL alacaklı olduğu, alacağın dayanağının; 06.09.2021 tr ... nl fatura olduğu, bufaturaya göre davacının davalıya 04.09.2020 tarihli sözleşmede belirtilen imalat ve montajı yapılan ve teslim edilen ilave işleri yapmış olduğu, bu işlerin çatı
boardex, teras alın, balkon alın, C alt, yanlar, üstler kompozit işi, cam cephe yanı
kompozit işi, yan büyük, küçük, kanatlar, yan kanat alınları kompozit işi, B arka/
yancephe teras alın kompozit işi, balkon alın arka cephe ve yan kanatlar yan
cephe kompozit işi, A-B teras sundurma kompozit işi, arka ve ön cephe teras
diletasyon, çatı oluk izalasyonu işleri olduğu, davalı ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 2021 yılı yasal defterlerinin kanuni süresi içinde açılış ve
kapanış tasdiklerinin yapıldığı, sahibi lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının yasal kayıtlarına göre; icra takip tarihi olan 23.09.2021 tarihi
itibariyle davalının davacıdan 50.000,00 TL alacaklı olduğu, davacının alacağına konu 06.09.2021 tr ... sayılı 629.045,09 TL tutarlı
faturanın; davalının yasal defterinde kayıtlı olmadığı, yine bu faturanın davalı
tarafından 2019/Eylül dönemi Ba formu bildiriminde beyan edilmediği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Taraf itirazları ile asıl iş ve ilave iş yönünden gerçekleşme oranları ile eksik ve ayıplı işlerin oranı konusunda ve ayrıca önceki ara karar doğrultusunda takip konusu edilen alacağın miktarı konusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 24/05/2023 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; 20.01.2023 tarihli bilirkişi raporlarındaki değerlendirmelerde herhangi bir değişiklik bulunmamakla beraber dava konusu işin anahtar teslimi fiyatlarla imal ve montajı yapılması işi olduğu, sözleşmeye ilave edilen kompozit cephe kaplaması ve boardex kaplama için gerçeklemesinin %100 olduğu ancak tamamlanan imalatta işçilik ve malzemeden kaynaklanan ayıplardan dolayı %2 nefaset kesintisi yapılması gerektiği ve bedelinin; kompozit cephe kaplması ve boardex cephe kaplamasının malzeme ve işçilik dahil bedellerinin 338,00 TL/m2 ve 170,00 TL/m2 birim fiyatlar esas alınmak üzere 549.180,04 TL olduğu, ayıplı malzeme ve işçilikten dolayı kesilmesi gereken nefaset bedelinin ise; 549.180,04 TLX%2,00 = 10.983,60 TL olabileceği tespit edilmekle, bu durumda itiraza konu olan alacağın dayanağı faturanın tutarının şu şekilde olacağı; Malzeme ve işçilik bedeli :538.196,44 TL (549.180,04 – 10.983,60) KDV % 18 : 96.875,36 TL, Genel Fatura Toplamı : 635.071,80 TL, davacı bu tutarın 100.000,00 TL’nı tahsil ettiğini kabul etmekle, kalan alacak miktarının 535.071,80 TL (635.071,80 – 100.000,00) olduğu hesaplanmış olup, davacının talep ettiği bedelin 533.172,37 TL olduğu, ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
İtirazlar ile Mahkememizce belirlenen ek raporun 4.sayfasının ilk paragrafında asıl iş yönünden tamamlanma oranının %97 olarak belirtilmesine rağmen bir alt paragrafta hesaplamanın %95,50 üzerinden yapılması ile ilgili çelişkinin giderilmesine yönelik bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor istenilmiş , alınan 29/09/2023 tarihli bilirkişi kurulu 2. ek raporunda; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında alüminyum doğrama (pencere ve kapı), merdiven küpeşteleri ile balkon küpeşteleri, apartman giriş kapıları, garaj/otopark giriş kepenkleri, silikon cam cepheler, panjur sistemleri bedelinin 1.520.452,14 TL (malzeme+işçilik+nakliye+iskele dahil) bu imalat kalemlerinin keşif tarihi itibari ile %95,50 oranında tamamlanmış olduğu ve tamamlanan işler içerisinde %3,00 kısmın işçilik ve malzeme ayıplarından dolayı nefaset kesintisi yapılması gerektiği, sözleşmeye ilave olarak eklenen kompozit cephe ve boardex kaplama için 338,00 TL/m+KDV (işçilik dahil) ve 170 TL/m2+KDV (işçilik dahil) imalat kalemlerinin %100 oranında tamamlanmış olduğu ve tamamlanan işlerde %2 lik kısmının işçilik ayıplarından dolayı nefaset kesintisi yapılması gerektiğinin tespit edilmiş olup yapılan imalat bedelinin 1.520.452,14 X%95,50 =1.452.031,80 TL ve nefaset kesintisinin ise 1.452.031,80 TLX%3,00 =43.560,95 TL ve toplam imalat bedelinin 1.452.031,80 TL-43.560,95 TL = 1.408.470,85 TL olduğu, sözleşmeye göre ilave edilen kompozit cephe kaplaması ve bordex kaplama işi için ise işin gerçekleşmesinin %100 olduğu ancak tamamlanan imalatta işçilik ve malzemeden kaynaklanan ayıplardan dolayı %2 nefaset kesintisi yapılması gerektiği ve bedelinin ise; kompozit cephe kaplaması ve bordex cephe kaplamasının malzeme ve işçilik dahil bedellerinin 338,00 TL/m2 ve 170,00TL/m2 birim fiyatları esas alınmak üzere 549.180,04 TL olduğu ve ayıplı malzeme ve işçilikten dolayı kesilmesi gereken %2 nefaset bedelinin ise; 549.180,04 TLX%2,00 =10.983,60 TL olarak tespit edildiği, ek raporda %97,00 olarak belirtilen rakamın sehven maddi hata olarak yazılmış olup hesaplamalarda doğru rakam üzerinden hesaplandığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşmeden kaynaklanan alacağın ödenmediğinden bahisle alacağın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı , davacı ... ile davalı ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi arasında 04/09/2020 tarihli İzmir İli Seferihisar İlçesi ... parselde yapılacak olan A ve B Blok taşınmaz bakımından bazı işlerin anahtar teslim fiyatlarda imalat ve montajının yapılmasına ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşmede işlerin işçilik dahil toplam bedelinin 1.520.452,14 TL + KDV olarak belirlendiği ayrıca söz konusu sözleşmede anahtar teslim yapılacak işler dışında kompozit ve bordex işinin yapımının ilave iş olarak belirlendiği, sözleşmede ana iş bedelinin ödemesinin iki adet 900.000,00 TL daire ile yapılmasının kararlaştırıldığı yine sözleşmede ilave iş olan kompozit ve bordex işinin de bedelinin iş sonu hesaplanacağının belirtildiği, sözleşmenin 6. sayfasında ilk işyeri tesliminin 24/08/2020 tarihinde yapılmış olup söz konusu tarih itibariyle yüklenicinin işi teslim süresinin başlatıldığının belirtildiği, sözleşmenin işin süresi ve cezai şart başlıklı 5.maddesinde "Proje teslimi imalat çizimlerinin onayına müteakip yerlerin tamamının hazır olması durumunda tüm ürünlerin A ve B blok için 30.12.2020 tarihi son teslim tarihidir. Aksi halde Yükleniciden kaynaklı gecikmelerde her gün için hak edişten 1.500 TL cezai şart kesilecektir. Cezai şart kesintisi kdv siz toplam iş bedelinin % 2 sini geçemez. İşin 31/01/2021 tarihine kadar bitirilmemesi halindeki iş sahibi tarafından işin eksik olduğu iddiası ancak ki mahkemece yapılacak delil tespiti kapsamında alınan bilirkişi raporu ile tespit ettirilebilir. Yüklenicinin alınacak bilirkişi raporuna itiraz hakkı saklıdır. Bu raporun yükleniciye tebliği ile eksikliklerin giderilmesi için makul süre verilmesi halinde yüklenici tarafından bu süre içerisinde işin tamamlanmaması halinde işveren sözlemeyi fesih hakkına sahiptir. Sözleşme kapsamında olan tüm ürünlerin yerlerinin tamamının eksiksiz hazır olması durumunda yukarıdaki süre geçeridir. Şakül, gönye, terazi ve verilen ölçülere uymayan duvarların düzeltilmesi işverene aittir. Döşemedeki bozukluklar sebebiyle oluşacak farkların düzeltilmesi işverene aittir. İşverenden kaynaklı işin yapılmasına engel bir durum olması halinde bu durum yüklenici tarafından derhal işverene yazılı olarak bildirilecektir. Ve bu olumsuzluğun giderilmesi beklenecektir. Olumsuzluğun giderildiği tarih saha yetkililerinde tutanak altına alınacaktır..." düzenlemesinin bulunduğu,
Dava ve takibe konu edilen ve sözleşmeye göre ilave iş niteliğinde olan kompozit cephe kaplaması ve bordex kaplama işi için işin gerçekleşme oranının %100 olduğu ancak tamamlanan imalatta işçilik ve malzemeden kaynaklanan ayıplardan dolayı %2 nefaset kesintisi yapılması gerektiği, kompozit cephe kaplaması ve bordex cephe kaplamasının malzeme ve işçilik dahil bedellerinin 338,00 TL/m2 ve 170,00TL/m2 birim fiyatları esas alınmak üzere toplam 549.180,04 TL olduğu ve ayıplı malzeme ve işçilikten dolayı kesilmesi gereken %2 nefaset bedelinin ise; 549.180,04 TLX%2,00 =10.983,60 TL olarak tespit edildiği, ilave iş yönünden davacı alacağının iş bedelinden nefaset kesintisi bedelinin mahsubu ile belirlenen 538.196,44 TL tutarında olduğu ancak davacı tarafça dava ve icra takibinde söz konusu alacağın 533.172,37 TL olarak talep edildiği , HMK 26. Maddesi gereğince talep ile bağlı kalınmasının gerektiği ,
Davalının takas mahsup talebi kapsamında davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında asıl işin %95,50 lik bölümünün gerçekleştirildiği, tamamlanan işler içerisinde de %3 lük kısmın işçilik ve malzeme ayıplarından dolayı nefaset kesintisi yapılması gerektiği, eksik iş bedelinin sözleşmeye göre imalat bedeli olan 1.520.452,14 TL den işin gerçekleşme oranı üzerinden belirlenen 1.452.031,80 TL nin mahsubu ile belirlenen 68.420,34 TL , ayıplı iş, nefaset bedelinin de 43.560,95 TL tutarında bulunduğu, davacı yüklenici tarafından işin sözleşmede belirtilen süre içerisinde ve hatta takip itibariyle dahi tamamlanmadığı ve davalının cezai şart kesintisine hak kazandığı, cezai şart kesintisinin sözleşmenin 5.maddesi doğrultusunda KDV siz iş bedelinin %2 sini geçemeyeceği, KDV siz iş bedelinin 1.520.452,14 TL olup bunun %2 sinin 30.409,04 TL tutarında olduğu gecikilen süre göz önüne alındığında sözleşmede belirtilen cezai şartın üst sınırdan belirlenmesinin gerektiği ve davalının takas , mahsup talebi kapsamında ana iş yönünden eksik iş bedeli, ayıplı iş bedeli ve ceza kesintisinin toplam 142.390,33 TL tutarında olduğu , belirlenen bu bedelinin ek iş olarak belirlenen ve davacının talebine konu 533.172,37 TL den mahsubunun gerektiği, söz konusu mahsubun yapılması durumunda davacının talep edebileceği alacak miktarının 390.782,04 TL tutarında olduğu, davalının icra takibine bu miktar üzerinden yapmış olduğu itirazın yersiz olduğu ancak davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak niteliğinde olup alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği , alacağın likit alacak niteliğinde olmadığı ve icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABÜLÜ ile, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen İPTALİ ile takibin; 390.782,04 -TL asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işletilecek ve % 16,75 oranı aşılmayacak şekilde ticari avans faizi ile birlikte DEVAMINA,
Yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE ,
2-Alınması gereken 26.694,32-TL harçtan peşin alınan 6.439,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 20.254,92,-TL harcın davalıdan tahsiline,
3-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 60.617,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT' ye göre hesap edilen 22.782,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan 17 davetiye bedeli 172,50-TL, keşif ve bilirkişi inceleme ücreti 3.071,90 TL olmak üzere toplam 3.244,40 TL yargılama giderinin red ve kabule 2.378,00 TL lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine , kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına ,
1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 967,00 TL lik bölümünün davalıdan , 353,00 TL lik bölümünün davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına ,
Davacı tarafça yapılan 6.507,20-TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'ın yüzüne karşı, açıkça okunup anlatıldı.30/11/2023
Başkan ...
E-imzalıdır.
Üye ...
E-imzalıdır.
Üye ...
E-imzalıdır.
Katip ...
E-imzalıdır.