T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/156 Esas
KARAR NO : 2023/506
DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 02/03/2022
KARAR TARİHİ : 21/06/2023
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
İDDİA VE TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirkete ait işyerinde müvekkil şirket görevlilerince 23.07.2020 tarihinde yapılan kontrolde kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek tutanak düzenlendiğini, bu kaçak kullanıma dayanılarak tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturasının ödenmemesi üzerine müvekkil kurum tarafından davalı şirket aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, davalının yasal süresi içinde borca, yetkiye ve ferilerine itiraz edildiğini, vaki itiraz nedeniyle icra takibinin durdurulmasına karar verildiğini belirterek davanın kabulüne, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı yönündeki iddiasını kabul etmediklerini, tek taraflı düzenlenen tutanak esas alınarak müvekkil şirketin töhmet altında bırakıldığını, düzenlenen tutanağının müvekkiline bildirilmediğini, kaçak elektrik tutanağının ve işlemin usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirket ile dağıtım şirketi görevlileri arasında husumet bulunduğunu, daha önce düzenlenen 890.000 TL tutarlı faturaların 7.000,00 Tt'ne indirildiğini, bu nedenle gerçeğe aykırı tutanağın düzenlendiği kanaatinde olduklarını, müvekkilinin daha önce kendisine haksız bir şekilde fazla tutarda düzenlenen faturayı iptal ettirdiğini, Elektrik enerjisi kesilen müvekkilinin kesinlikle kaçak etektrik kullanmadığını, çok pahalı olan jeneratör alarak işletmesinin elektrik enerjisini karşıladığını, hatta jeneratör nedeniyle yakıt masrafının fahiş şekilde arttığını, kimi zaman 300 litreye yakın yakıt tüketiminin olduğunu, jeneratörün varlığını ve elektrik enerjisinin olmadığı dönemde çalıştırıldığını yakıt faturaları ve tanık anlatımları ile ispatlayacaklarını, bu tutarda yakıt gideri olan bir işletmenin kaçak elektrik kullandığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVA:
Dava kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
DELİLLER:
-İzmir .. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosya sureti,
- Çeşme İcra Dairesinin ... esas sayılı dosya sureti,
-İzmir .. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosya sureti,
- ... Elektrik Dağıtım A.Ş nin 08/06/2022, 11/10/2023 tarihli yazısı ve eki,
- ... Perakende Satış A.Ş nin 19/07/2022 tarihli yazısı ve eki,
-Mahallinde 24/11/2022 tarihinde yapılan keşif,
-Bilirkişi ...'in 05/01/2023 tarihli raporu.
-Çeşme VErgi Dairesinin 31/01/2023 tarihli yazısı ve eki,
- Bilirkişi ...'nın 03/04/2023 tarihli raporu,
-Çeşme Belediye Başkanlığının 17/04/2023 tarihli yazısı ve eki.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;
i) İlamsız takip yapılmış olması,
ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,
İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve ... E. , ... K. sayılı kararında da değinilmiştir.
Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, Kanun’da özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.
Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı aleyhinde kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan faturaya dayalı alacağına istinaden İzmir 10. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında 23.827,35 TL asıl alacak, 622,67 TL gecikme zammı, 112,08 TL gecikme zammı kdv'si olmak üzere toplam 24.562,10 TL üzerinden takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 15/01/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 19/01/2021 tarihinde yasal süresi içerisinde yetkiye, borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğu, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine davacının iş bu itirazın iptali davasını ikame ettiği ve davalının itirazının takibe konu asıl alacak ve ferileri üzerinden iptalini talep ettiği, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ettiği, davalının yasal süresinden sonra sunmuş olduğu cevap dilekçesinde dava dilekçesinin tebliğine ilişkin yapılan işlemin usulsüz olduğu, davacının arabuluculuk dava şartını yerine getirmeksizin iş bu davayı ikame ettiği, davacının dava konusu alacağı takip edemeyeceği, aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, alacağın zamanaşımına uğradığı, yetkili mahkemelerin Çeşme mahkemeleri olduğu, kendisinin kaçak elektrik kullanmadığı, tek taraflı düzenlenen kaçak elektrik faturasına istinaden talepte bulunulamayacağı, davacı şirket ile kendisi arasında husumet bulunduğu, daha önce davacı şirket tarafından elektriğin kesildiği, jeneratör ile elektrik ihtiyacının karşılandığı ve borçlu olmadığını savunduğu, taraflar arasında dava öncesi zorunlu arabuluculuk şartının yerine getirilip getirilmediği, davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının yerinde olup olmadığı, cevap dilekçesinin süresinde verilip verilmediği, bundan çıkacak sonuca göre davalının zamanaşımı defi, mahkemenin yetkisine yönelik itirazları ile borca ilişkin itirazının yerinde olup olmadığı, takibe yapılan itirazın haksız olup olmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır.
Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren haksız eylemden (kaçak elektrik kullanımı) kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir.
Davacının dava dosyasına sunmuş olduğu arabuluculuk tutanağına göre davalı şirket ile İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... sayılı başvuru dosyasında tarafların dava konusu uyuşmazlığa ilişkin müzakere yürüttükleri, tarafların bu müzakerelere vekilleri aracılığı ile katıldığı, görüşmelerin anlaşmazlıkla neticelendiği, davalının arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği savunmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı tarafından aktif husumet ehliyeti itirazında bulunulmuş ise de davaya konu uyuşmazlığın 02/10/2020 tarihli kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı, kaçak elektriğe ilişkin tahakkuk ve tahsil yetkisinin elektrik dağıtım şirketine ait olduğu, davalının husumet itirazının yerinde olmadığı, anlaşılmıştır.
Davalı tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de davacı şirketin yerleşim yerinin/ şirket merkezinin İzmir ili Bornova ilçesi olduğu, 2004 sayılı İİK'nun 50, 6100 sayılı HMK'nun 16 maddesi uyarınca haksız fiil niteliğindeki kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla davacı şirketin yerleşim yerinde icra takibi başlatabileceği, davalı şirketin icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının yerinde olmadığı mahkememizce değerlendirilmiştir.
Davalı şirket tarafından dava dilekçesi ile delillere bildirmeye ilişkin ön inceleme duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğinin usulsüz olduğu savunulmuş ise mahkememizce dava dilekçesi, tensip tutanağı ve delillerini bildirmek üzere ön inceleme duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin davalı şirketin ... Çeşme İzmir adresine tebliğe çıkartıldığı, tebligatın 22/03/2022 tarihinde muhatabın gösterilen adresten ayrıldığı, yeni adresin bilinmediği gerekçesi ile iade edildiği, mahkememizce davalı şirkete ilişkin yapılan ticaret sicil kayıt sorgulamasında davalı şirketin 2016 yılından itibaren aynı adreste faaliyet gösterdiği, adres değişikliğine ilişkin herhangi bir ilanın bulunmadığı, bu adresin şirket merkez adresi olduğu anlaşıldığından bu adrese Tebligat Kanunun 35.maddesine göre tebligat çıkartıldığı ve 07/04/2022 tarihinde tebligatın yapıldığı, davalıya bu şekilde yapılan tebligatların usulüne uygun olduğu, davalının yasal süresinden sonra 23/05/2022 tarihli dilekçesi ile davaya cevap verdiği, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre borca itiraz eden vekile dava dilekçesi ile ön inceleme duruşma gün ve saatinin bildirir davetiyenin tebliğinin gerekmediği, borca itiraz eden vekilin davayı takip edeceğinin mutlak olmadığı, dava dilekçesi ile ön inceleme duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin davalı asile tebliğ edilmesi gerektiği, mahkememizce yapılan tebligat işlemlerinde herhangi bir usulsüzlük bulunmadığı, davalının tebligat usulsüzlüğüne ilişkin iddiasının yerinde olmadığı ve delillerini süresinde bildirmediği değerlendirilmiştir.
Davalının yasal süresinden sonra sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi ile mahkememizin yetkisine yönelik itirazlarının bu sebeple incelenemeyeceği anlaşılmakla mahkememizce bu defi ve itirazlar reddedilmiştir.
Çeşme İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; takip alacaklısının ... Elektrik Dağıtım A.Ş, takip borçlusunun ... Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama Ltd Şti, takip konusunun toplam 29.223,49 TL kaçak elektrik kullanım bedeli, gecikme zammı ve kdv'si olduğu, takibin İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında 24/06/2020 tarihinde başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya 01/07/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 07/07/2020 tarihinde yetkiye, borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, alacaklı vekilinin borçlunun yetki itirazını kabul ettiği ve icra dosyasının Çeşme İcra Müdürlüğüne gönderilmesini talep ettiği, dosyanın Çeşme İcra Müdürlüğüne gönderildiği ve ... esasına kaydedildiği, bu takip kapsamında borçluya yeniden ödeme emri tebligatı çıkartıldığı, ödeme emrinin borçluya 29/12/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 05/01/2021 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.
İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise; takip alacaklısının ... Elektrik Dağıtım A.Ş, takip borçlusunun ... Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama Ltd Şti, takip konusunun toplam 8.103,43 TL kaçak elektrik kullanım bedeli, gecikme zammı ve kdv'si olduğu, ödeme emrinin borçluya 24/08/2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun yetkiye, borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizce davacı kurumdan davalı hakkında düzenlenen kaçak elektrik kullanımının tespitine ilişkin tespit tutanakları dayanağı belgeler ile bu kapsamda düzenlenen faturaların bir örneğinin istenildiği ve dosyaya kazandırıldığı görülmüştür.
Mahkememizce davaya konu işyerinin nitelikleri ve davacı kurum tarafından yapılan tahakkukun uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılması için mahallinde elektrik mühendisi bilirkişi ile keşif yapıldığı, keşif tarihi itibariyle söz konusu işyerinin başka bir şirket tarafından ... Mobilya Mağazası olarak kullanıldığının tespit edildiği, davacı şirket yetkilisinin kaçak tespit tarihi itibariyle faaliyetinin bulunmadığını keşifte beyan ettiği, mahkememizce rapor düzenlenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 05/01/2023 tarihli raporda, davacı dağıtım şirketi tarafından ... Çeşme İZMİR adresindeki ... tesisat nolu iş yerine yönelik olarak 02.10.2020 tarihinde ... nolu kaçak/ usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağının tutulduğu, tutanakta elektrik aboneliğinin ... Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama San ve Tic Ltd Şti. Adına olduğu, tespit anında sayacın olmadığı, R fazından 19,58 A, S fazından 18,23 A, T fazından 14,75 A akım çekildiği, “Yapılan kontrolde kullanıcının sayaç olmadan direk bağlantı yaparak kaçak elektrik kullandığı tespit edildiği, Enerjisi kesilerek pano mühürlendi. (Madde 42-1/C ) ” ibarelerinin yer aldığı, tutanak üzerinde davacı dağıtım şirketi görevlileri dışında abone, kullanıcı veya temsilcisi ya da bir tanığa ait herhangi imza bulunmadığı, elektrik aboneliklerinden sorumlu ... EPSAŞ şirketinin 07.07.2022 tarihli yazısı ekindeki belgelerden; ... Çeşme adresli ... tesisat nolu iş yeri elektrik aboneliği sözleşme devrinin kiracı sıfatı ile ... Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama San ve Tic Ltd Şti. Adına 26.02.2018 tarihinde ... sözleşme no ile yapıldığı, güvence bedeline esas gücün 12.000W olduğu, 2019-2020 yılı arasında aboneliğe ilişkin tüketim ve faturalandırma işleminin olduğu, bu aboneliğe ilişkin olarak 20.05.2014 tarihi ile 26.12.2018 tarihi arasında herhangi bir enerji tüketim kaydının bulunmadığı, davacı dağıtım şirketi tarafından aynı adresli iş yerine yönelik olarak 23.07.2020 tarihinde ... nolu kaçak /usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağının da tutulduğu, tutanakta abone sisteminde 2019 imalat yıllı ... Marka ... seri nolu sayacın olduğu ve ayrıca “Yerinde yapılan kontrolde kullanıcının yukarıda belirtilen kayıtsız sayaçtan geçirmek suretiyle kaçak enerji kullanımı yaptığı tespit edilmiştir.” ibaresinin yer aldığı, dosya kapsamında sunulan belgelerde ... marka ... seri nolu sayacın hangi nedenle ve ne zaman söküldüğünün belirlenemediği, ancak muhtemelen borç nedeni ile 06.03.2019 tarihinde sökülmüş olabileceği kanaati oluştuğu, bu tarihten itibaren 8 ay sonra 08.11.2019 tarihinde ... marka ... seri nolu sayacın tekrar kimlerin talebi ile takıldığına ilişkin herhangi bir bilginin de dosyada yer almadığı,23.07.2020 tarihinde kayıt dışı farklı bir sayaç kullanım nedenli ... nolu kaçak / usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı'nın tutulduğundan, olay öncesi dönem içinde sayacın davacı ... Elektrik Dağıtım AŞ tarafından tarafından sökülmüş olduğunun anlaşıldığı, dava konusu iş yerinde tutanak tarihleri olan 23.07.2020 ve 02.10.2020 tarihlerinde kimin kullanıcı olduğuna ilişkin herhangi bir tespitinde dosya kapsamında yer almadığı, belirtilen nedenlerle kaçak kullanımın kimin tarafından yapıldığına ilişkin kesin bir kanaate varılamadığı, ancak bu dönemde abonelik belgelerinde ve faturalarda davalı ... Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama San ve Tic Ltd Şti. nin isminin yer aldığı, davacı tarafından 23.07.2020 tarihli tutanağa ilişkin düzenlenen kaçak kayıt dökümünden davalı adına son ödeme tarihi 10.08.2020 olan kayıtlı sayaç olmaksızın kaçak elektrik kullanım nedenli 15.06.2020 - 23.07.2020 tarihi arasındaki 38 gün için 3.233 kWh karşılığında 2 kat cezalı olarak 6.107,08 TL fatura tahakkuk edildiği, fatura hesabında günlük çalışma saati tek vardiya 7 saat olarak alındığı, ikinci kez davacı tarafından 02.10.2020 tarihli tutanağa ilişkin düzenlenen kaçak kayıt dökümünden ise davalı adına son ödeme tarihi 19.10.2020 olan sayaç olmaksızın kaçak elektrik kullanım nedenli 23.07.2020 - 02.10.2020 tarihi arasındaki 71 gün için 11.928 kWh karşılığında 2 kat cezalı olarak 23.827,35 TL fatura tahakkuk edildiği, bu kez fatura hesabında aynı yer için günlük çalışma saati 14 saat olarak çift vardiya alındığı, her ne kadar davacı vekilinin dava dilekçesinde 23.07.2020 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı dava dayanağı olarak gösterilse de dava konusu olan İzmir ... İcra Müdürlüğü ... dosya nolu icra işleminde ana paranın 23.827,35 TL olduğu ve bu bedelin 02.10.2020 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına ait olduğunun anlaşıldığı, söz konusu tesisata ilişkin daha önceki kesme ve mühürleme işlemine ilişkin herhangi bir tutanağın dosya içerisinde bulunmadığı, davalının davaya konu kullanımının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42/1-c ve 44/1-a maddelerine göre hesaplama yapılması gerektiği, son ödeme tarihi 19.10.2020 olan ve 23.07.2020 - 02.10.2020 tarihi arasındaki 71 günde sayaç olmaksızın direk bağlantı yapılarak kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı öncelikle Yönetmeliğin Madde 44 - (1) a) alt maddesine dayanılarak hesaplanması gerektiği, bu nedenle karşılıksız elektrik kullanılan 71 güne yönelik yapılan hesaplamada önceki tüketim değerleri günlük tüketim ortalamasının esas alınması gerektiği kanaatine varıldığı, bu hesaplarda davacı ... Elektrik Dağıtım AŞ tarafından 09.05.2022 tarihinde Mahkemeye sunulan dava konusu aboneliğe ait gerçek sayaç endeks dökümlerinin esas alındığı, kaçak elektrik tüketimine yönelik olarak davacı şirket tarafından ayrıca hesap sonucu Z kodlu faturalar oluşturulduğu ve bu faturalardaki enerji tüketimleri gerçek endeks değerleri olmadığı, Z Faturalarda yer alan enerji tüketim değerlerinin bu verilerin dışında tutulması gerektiği, bu kapsamda yapılan incelemede Z fatura endeks değerleri hariç olmak üzere geçmiş dönem günlük enerji tüketim ortalamasının 49, 7 kWh olduğunun tespit edildiği, geçmiş dönem günlük ortalama tüketim miktarları esas alınarak 23.07.2020- 02.10.2020 tarihi arasındaki 71 günde abone tarafından 71 gün x 49,7 kWh/gün - 3.528,7 kWh enerjinin karşılıksız tüketilmiş olabileceği kanısına varıldığı, 02.10.2020 tarihli tutanağa yönelik olarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği Madde 46 (3) gereği 2 katı ile bulunduğu dönem ticarethane tarifesi enerji bedelleri dikkate alınarak fatura hesabı yapıldığı, 23.07.2020 - 02.10.2020 tarihleri arasında 3.528,7 kWh karşılıksız enerji kullanımı karşılığında ceza, vergi ve fonlar dahil, faiz hariç olmak üzere alacağın 5.770,72 TL olarak hesap edildiği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Taraflarca 05/01/2023 tarihli rapora itiraz edilmesi üzerine mahkememizce dosyanın bir başka elektrik mühendisi bilirkişiye tevdine karar verildiği, bilirkişi ...'dan tarafların anılan rapora ilişkin beyan ve itirazları ile dava konusu uyuşmazlığın niteliği dikkate alınarak davacının takip öncesi işlemiş gecikme zammı ve işlemiş faiz talebi yönünden de rapor düzenlenmesinin istenildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 03/04/2023 tarihli raporda, ... Çeşme - İzmir adresindeki işyeri için ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile dayalı Kuru Temizleme ve Çamaşır Yıkama San. Tic. Ltd. Şti arasında 26.02.2018 tarihinde Ticarethane abone grubu üzerinden ... nolu (tesisat no: ...) perakende satış sözleşmesi imzalandığı, Perakende Satış Sözleşmesine göre işyerinin kurulu gücünün 20,00 KW, bağlantı gücünün ise 12,00 KW olduğu, bu abonelik 24.03.2021 tarihinde ... Mobilya İnş. San. Tic. A.Ş.'ne devredildiği, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 23.07.2020 tarihinde bu abonelikte yaptıkları denetlemede; 'kullanıcının yukarıda özellikleri belirtilen (... marka - 2019 yılı imalatı -... seri nolu) kayıtsız sayaçtan geçirmek suretiyle kaçak elektrik kullanımı yaptığının tespit edilerek ... seri nolu bu davanın konusu olmayan (önceki) kaçak elektrik tespit tutanağının imzalandığı, bu kaçak kullanımdan sonra davalı şirkete ait sayacın sökülerek ... seri nolu mühürle mühürlendiği (Bu kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen 6.107,08 TL'lık fatura takip konusu değildir), ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin aynı işyerinde 02.10.2020 tarihinde yapmış olduğu kontrol sırasında; kullanıcının sayacı olmadan direk bağlantı yaparak kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek” ... seri nolu davaya konu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği, bu tutanağın düzenlenmesi sırasında ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince kaçak elektrik kullanımını gösteren fotoğraflar çekilmiş olup dosya içerisinde bulunduğu, bu fotoğraflarda sayacın sökük vaziyette iken sayaç panosu içerisindeki termik manyetik şalter üzerinden direk bağlantı yapıldığının açıkça görüldüğü, kaçak elektrik tespiti sırasında davacı dağıtım şirketi görevlilerinin kaçak elektrik bağlantısı üzerinden işyerinin çekmiş olduğu akımı powermetre cihazı ile ölçüldüğü ve R fazı üzerinden 19,58 Amper, S fazı üzerinden 18,23 Amper, T fazı üzerinden 14,75 Amper akım çekildiğinin belirlendiği, bu durumunda fotoğraflanıp tutanağa geçirildiği, Elektrik panosundaki sayaç sökülmüş iken, elektrik şebekesinden gelen branşman hattı ile işyerine giden kolon hattının doğrudan birleştirilerek elektrik kullanılması, işyerinde tüketilen elektrik enerjisinin kaydedilmemesine yönelik olduğundan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri yönetmeliğinin 42.1.c maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından kaçak elektrik kullanım süresi önceki kaçak elektrik kullanımının tespit edilerek sayacın sökülüp, panonun mühürlendiği 23.07.2020 tarihi ile davaya konu kaçak elektrik kullanımının tespit edildiği 02.10.2020 tarihi arasındaki 71 gün olarak alınmış olduğu bu durumun Yönetmeliğin 45. Maddesine uygun olduğu, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından sözleşmede işyerinin kurulu gücünün 20,0 KW olduğu dikkate alınarak bu değerin % 60 kullanım faktörü ile çarpıldığı ve 12,0 KW'lık bağlantı gücü kaçak tüketim miktarının hesaplanmasında dikkate alındığı, 05/01/2023 tarihli raporda ise Yönetmeliğin 44.1 maddesinde belirtilen “önceki tüketim değerlerine” göre kaçak tespiti öncesi dönemin günlük elektrik enerjisi tüketimi hesaplanarak buna göre hesaplama yapıldığı, dolayısıyla ... Elektrik Dağıtım A.Ş. hesaplaması ile önceki bilirkişi raporu arasında kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması yönünden farklılık bulunduğu, davalının aboneliğinde 26.12.2018 abonelik tarihinden davaya konu kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği 02.10.2020 tarih arasındaki yaklaşık 22 aylık dönemin sadece 6 okuma dönemi için normal fatura düzenlendiği, bu tarihler arasında davalının elektriğinin 13 kez kesildiği, davalı şirket tarafından dağıtım şirketinin izni dışında açılarak elektrik kullanımı gerçekleştirildiğinden Yönetmeliğin 42.1.ç maddesine göre kaçak kullanım faturası (Y fatura) düzenlendiği bunun dışında 09.10.2019 tarihinde kaçak kullanım tespiti yapıldığı ve 23.07.2020 tarihinde de kayıt dışı sayaç takmak suretiyle kaçak elektrik kullanımı belirlendiği, dolayısıyla davalı şirketin sayacın sökük olduğu ve direk bağlantı yapılarak kaçak elektrik kullandığı 23.07.2020 - 02.10.2020 tarihleri arasındaki davaya konu kullanım dönemi (yaz dönemi) için emsal alınabilecek, sağlıklı ve doğru olarak kaydedilmiş sayaç değerleri bulunmadığı (Bir önceki yılın aynı tarihleri arasında da kaçak kullanım mevcut olduğu), davalı tarafça sürekli olarak dağıtım şirketinin kestiği enerjiyi dağıtım şirketinin izni dışında açarak kullanım olduğundan ve bu dönemlerdeki kullanımlar da mühürsüz sayaç üzerinden gerçekleştiğinden bu değerlerin 'ihtilafsız tüketim' olarak kabulünün zorlama bir değerlendirme olacağı, belirtilen nedenlerle, davaya konu kaçak elektrik kullanımı için emsal alınabilecek “ihtilafsız tüketim” değerleri olmadığından 05/01/2023 tarihli bilirkişi raporundaki gibi sayacın kaydettiği tüketim ortalamasına göre hesaplama yapılmasının uygun olmayacağı görüşüne varıldığı, kayıtlı sayaç sökülmeden önceki dönemde sayacın T1 (gündüz)- T2 (puant) ve T3 (gece) dönemlerinin her birinde tüketim gerçekleşmiş olması nedeniyle günlük çalışma süresinin ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından uygulandığı şekliye 14 saat olarak alınmasının uygun olduğu, kaçak tüketim hesaplamasına esas alınacak bağlantı gücü konusunda değerlendirme, kaçak elektrik tespiti sırasında davacı dağıtım şirketi görevlileri kaçak etektrik bağlantısı üzerinden işyerinin çekmiş olduğu akımı powermetre cihazı ile ölçmüş olduğu ve R fazı üzerinden 19,58 Amper, S fazı üzerinden 18,23 Amper, T fazı üzerinden 14,75 Amper akım çekildiği belirlendiği, bu durum da fotoğraflandığı ve tutanağa geçirildiği, bu durumda şebekeden çekilen toplam akımın 19,58 + 18,23 + 14,75 = 52,56 Amper tespit sırasında şebekeden çekilen (anlık) güç değerinin 52,56 Amper x 0,231 KV x 095= 11.54 kW olduğu, dolayısıyla ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından kaçak tüketim miktarı hesaplamasına alınan bağlantı gücü (12 KW) değerinin de, işyerinin kaçak tespiti sırasında şebekeden fiili olarak çektiği kaçak güç değerinin birbiri ile uyumlu olduğu buna göre kaçak kullanılan elektrik miktarının 71 gün x 12 KW x 14 saat/gün - 11.928 kWh olduğu, davalının işyerinde daha önce çok sayıda kaçak elektrik kullanımı tespit edildiğinin incelenen tüketim tablosu ile görüldüğü, bu yüzden davaya konu kaçak elektrik kullanımı mükerrer kaçak elektrik kullanımı niteliğinde olduğundan kaçak elektrik faturasının EPOK tarifelerinin 2 katı (normal tarifenin X100 fazlası) alınarak hesaplanması gerektiği, bu kapsamda yapılan hesaplama kaçak elektrik bedelinin 23.827,35 TL olarak hesaplandığı, davacı kurum tarafından düzenlenen faturada da aynı şekilde hesaplama yapıldığı, gerçek yada tüzel bir kişinin elektrik borcundan sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması, ya da abonelikte elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı olması gerektiği, davalı şirketin davaya konu perakende satış sözleşmesinin tarafı olduğu gibi, söz konusu kullanım yerindeki elektrik aboneliğinin fiili kullanıcısı olduğunun da kaçak elektrik tespit tutanağı ile belirlendiği, bu nedenle davalı şirketin takibe konu elektrik faturasından abone ve fiili kullanıcı sıfatıyla sorumlu olduğu, davaya konu alacağın amme alacağı niteliğinde olmadığı, enerjinin kullanım yerinin de ticarethane olduğu, emsal Yargıtay kararlarında bu durumda 6183 şayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. Maddesi ile belirlenen oranlar yerine, ticarethane nitelikteki işyeri için ticari faiz oranlarının uygulanmasının istenildiği, bu nedenle davalı şirket tarafından ödenmeyen kaçak elektrik faturası için hem Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35. Maddeşsindeki gibi Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunla belirlenen faiz oranlarına göre, hem de ticari faize göre seçenekli hesaplama yapıldığı, nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, davacının gecikme zammı ve kdv isteyeceğinin kabul edilmesi halinde toplam alacağının 24.562,12 TL, ticari faiz isteyebileceğinin kabul edilmesi halinde ise toplam alacağın 24.210,05 TL olarak hesaplandığı yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Somut uyuşmazlıkta, davacı şirket yetkilileri tarafından davalı şirkete ait ... Çeşme İZMİR adresindeki ... tesisat nolu iş yerine yönelik olarak 02.10.2020 tarihinde yapılan denetimlerde sayaç olmadan direk bağlantı yapılarak kaçak elektrik kullanımı tespit edildiği, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile 03/04/2023 tarihli bilirkişi raporuna göre söz konusu kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.c maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olarak kabul edildiği, bu halde davacı kurumun anılan yönetmeliğin 44/2-b, 45/1-c maddeleri uyarınca usulsüz/kaçak kullanım sebebi ile talepte bulunabileceği, davalı şirket söz konusu kaçak tarihi itibariyle bu adreste faaliyet yürütmediğini, sorumluluğunun bulunmadığını, tek taraflı düzenlenen faturaya istinaden kendisinden talepte bulunulamayacağını savunmuş ise de dosyaya kazandırılan Çeşme Vergi Dairesinin 31/01/2023 ve Çeşme Belediye Başkanlığının 17/01/2023 tarihli cevabı yazılarına göre davacı davalı şirketin 06/09/2016 tarihi itibariyle bu adreste faaliyet yürüttüğü, bu faaliyetinin 05/07/2021 tarihine kadar devam ettiği, davalı şirket hakkında 2018-2020 yılları arasında dava dışı ... Perakende A.Ş tarafından tüketim faturaları ile davacı şirket tarafından usulsüz ve kaçak kullanım sebebiyle kaçak elektrik tahakkuku yapıldığı, bu işyerine ilişkin aboneliğin 24/03/2021 tarihinde dava dışı ... Mobilya A.Ş'ye devredildiği, işyerinin 2021 yılının ikinci yarısında adı geçen bu şirket tarafından kullanılmaya başlanıldığı, davalı şirketin başka bir adreste faaliyette bulunduğuna dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, davalının kaçak tespitinin yapıldığı tarihte elektrik hizmetinden yararlanmadığına ilişkin soyut savunmasını destekler herhangi bir delil sunmadığı, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre elektrik dağıtım görevlilerinin düzenlemiş olduğu kaçak ve usulsüz kullanım tespit tutanaklarının aksi ispatlanıncaya kadar resmi belge mahiyetinde olduğu, açıklanan nedenlerle davalının bu savunmalarının yerinde olmadığı, bu sebeple davalının 02/10/2020 tarihli kaçak kullanımdan sorumlu olduğu, yine 03/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda saptandığı üzere davacı kurum tarafından dava konusu İzmir ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında talep edilen asıl alacak miktarının doğru olduğu, davacı kurum tarafından asıl alacağın mevzuat ve EPDK tarifelerine uygun olarak hesaplandığı, davacı kurum dava konusu takiplerde her ne kadar gecikme zammı talebinde bulunmuş ise de, davacı kurum ile davalı arasında abonelik ilişkisinin bulunmadığı, davacı kurum kamu tüzel kişisi olmadığından ve taraflar arasındaki ilişki haksız fiil niteliğinde olduğundan davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı talep edemeyeceği, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre tacirler arası haksız fiil niteliğindeki bu uyuşmazlıklarda tarafların sıfatına göre talep edilebilecek faiz türünün avans faizi olduğu, bilirkişi tarafından söz konusu asıl alacak miktarları dikkate alınarak avans faizinin usule uygun olarak hesaplandığı, davacı kurumun vergi mükellefi olması nedeniyle ticari faaliyeti nedeniyle elde edeceği faiz alacağı yönünden kdv yükümlüsü olduğu, bu nedenle bilirkişi raporunda avans faizi ve kdv hesabını içeren alternatif hesaplama yönteminin mahkememizce yerinde görüldüğü, taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız fiilden kaynaklanması ve davacı tarafından takip taleplerinde takip nedeni gösterilmekle beraber takip dayanağı belgelerin takibe eklenmemesi ve davalıya tebliğ edilmemesi sebebiyle alacağın likit olmadığı, icra inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığı, mahkememizce daha önce alınan 05/01/2023 tarihli raporun 03/04/2023 tarihli raporda irdelendiği şekilde dosya kapsamına uygun olmadığı, niteleme ve hesaplama yönünden hatalı olduğu, tarafların itiraz ve savunmalarını karşılamadığı, bu sebeple hükme esas alınamayacağı, mahkememizce alınan 03/04/2023 tarihli bilirkişi raporunun ise davalının abonelik ve faturaları ile geçmiş usulsüz ve kaçak kullanımlarını irdelediği, somut uyuşmazlığa uygun şekilde davalının eyleminin doğru nitelendirildiği, davalı işyerinin niteliği ile geçmiş usulsüz ve kaçak kullanımlarına göre hesaplamada referans değerlerin yönetmeliğe uygun şekilde belirlendiği, 05/01/2023 tarihli rapordan ayrılmasını gerektiren nedenlerin gerekçeleri ile ortaya konulduğu, usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, iddianın ileri sürülüş biçimi, savunmanın kapsamı ve mahkememizce yapılan incelemenin niteliğine göre başkaca araştırma yapılmasına lüzum bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 23.827,35 TL asıl alacak, 324,32 TL işlemiş faiz ve 58,38 TL işlemiş faiz kdv'si olmak üzere toplam 24.210,05 TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2- Yasal koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 1.653,78 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 296,65 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.357,13 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan 80,70 TL başvuru harcı, 296,65 TL peşin harç, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti, 571,90 TL keşif harcı, 1.500,00 TL keşif araç ücreti, 293,25TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 4.492,50 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (24.210,05/24.562,10=0,98) 4.428,10 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
6-Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 352,05 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,
7-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,
8-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.21/06/2023
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı