T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/193
KARAR NO: 2023/165
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/03/2022
KARAR TARİHİ: 09/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 14/03/2022 tarihli dava dilekçesinde; davacı ...Mühendislik ...'nun, davalı idarenin İzmir İli 2. Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım Onarım İnşaatı İşi'ne ait ihaleyi kazandığını, ardından idareyle 17.12.2021 tarihinde sözleşme imzaladığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra davacı tarafından gerekli hazırlıkların yapılmaya başlandığını ancak ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik kriz, döviz kurlarındaki ani dalgalanmalar ve Türk Lirası'nın ani ve aşırı değer kayıpları yaşaması nedeniyle davacının, malzeme tedarikinde sıkıntılar yaşadığını, piyasada malzeme bulamadığını, davalı idarenin, davacı tarafından gerekli hazırlıklar yapılmadığı iddiasıyla davacıya 12.01.2022 tarih ve ... sayılı "fesih ihtarnamesi" konulu bir yazı göndererek davacının 10 gün içerisinde gerekli hazırlıkları yapması ve çalışmalara başlamasını istediğini, davacının 24.01.2022 tarihli dilekçesi ile malzeme tedariki ve nakliye işlemlerinde sıkıntılar yaşanması nedeniyle gecikme yaşandığını, en kısa sürede sorunun çözülerek işe başlanacağını davalı idareye bildirdiğini, davalı idarenin, 03.02.2022 tarih ve .... sayılı yönetim kurulu kararıyla "İzmir İli 2. Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı" işinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu madde 20'de bulunan hükümlere istinaden sözleşmenin feshedilmesine, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ve yüklenicinin bir yıl süreyle yasaklanmasına karar verdiğini, davalı idarenin yaptığı fesih işleminin yasaya aykırı olduğunu, davacı ile davalı idare arasında imzalanan sözleşmeye konu işin yapım süresinin 1 yıl olduğunu, sözleşmenin 17.12.2021 tarihinde imzalandığını, yer tesliminin ise 27.12.2021 tarihinde yapıldığını, yer tesliminin ardından davacının gerekli hazırlıklara başladığını ancak yılbaşından hemen sonra gelen ağır zamlar, ülkede yaşanan ekonomik kriz, malzeme temin edilememesi nedeniyle sıkıntılar yaşandığını, davacının piyasada malzeme bulamadığını, davacının buna rağmen gerekli hazırlıkları yapmak için çabalamaya devam ettiğini, bu engeller nedeniyle davacının gerekli hazırlıkları yapmakta zorlandığını, davacının yaşadığı bu sıkıntıların, mücbir sebep niteliğinde olup davacıdan kaynaklanmayan sebepler olduğunu, davalı idarece 27.12.2021 tarihinde yer teslimi yapılmasının ardından, idare personellerince çalışma alanında denetim yapıldığı iddia edilerek bir takım tutanaklar tutulduğunu, bu tutanakların 27.12.2021 ile 11.01.2022 tarihleri arasında tutulmuş gibi gösterilen, boşluk doldurulması suretiyle hazırlanmış matbu, birbirinin tamamen aynısı ve sadece tarihleri farklı olan tutanaklar olduğunu, ilk tutanağın davacıya yer tesliminin yapıldığı tarih olan 27.12.2021 günü tutulduğunu, davacı tarafça gerekli hazırlıkların yapılmadığına dair ibareler yazıldığını, davalı idarece tutulan tutanakların mahalline gidilmeden tutulan tutanaklar olduğunu, yer tesliminin yapıldığı gün herhangi bir denetim yapılmasının mümkün olmadığını bu nedenle idarenin bu tutanaklara itibar ederek sözleşmeyi feshetmesinin yasaya aykırı olduğunu, sözleşme konusu işte idarenin kusuru sayılacak durumların mevcut olup bu kusurlara dayanılarak sözleşmenin feshedilmesinin yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu, feshe konu sözleşmeye bakıldığında, sözleşmenin 17.12.2021 tarihinde imzalandığı, davalı idarece yer tesliminin 27.12.2022 tarihinde yapıldığı, 2021 yılı için yapımı öngörülen iş miktarının sözleşmenin %10'u (991.221,20 TL), 2022 yılı için ise öngörülen iş miktarının sözleşmenin %90'ı (8.290.990,80 TL) olduğunun görüldüğünü, Sözleşmenin 11.2 maddesinde "...Yüklenici yapım işi için sözleşmede belirtilen ödenekleri iş programına uygun şekilde imalat ve/veya ihzarat olarak sarf etmek zorundadır" dendiğini, Sözleşmenin 12.1 maddesinde "Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde ... hazırlar" dendiğini, yer tesliminin yapıldığı tarihte, 2021 yılının bitmesine dört gün kaldığı ve davacı tarafça iş programının hazırlanarak idareye sunulması, işe başlanarak 2021 yılı içerisinde bitirilmesi öngörülen işin %10'luk kısmın tamamlanarak hak edişe bağlanmasının mümkün olmadığını, sözleşmenin imzalanma tarihi, yer teslim tarihi ve ardından yılbaşından sonra yaşanan fiyat artışları, ekonomik kriz, ekonomik belirsizlikler ve malzeme temininde yaşanan sıkıntılar, malzeme bulunamaması gibi hususlar göz önüne alındığında davacının bu süre içerisinde iş programı hazırlamasının ve işe başlamasının mümkün olmadığını, davalı idarenin, davaya konu sözleşmeyi feshederken 4735 sayılı Kanun'un 20/a maddesine dayandığını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. Maddesi'nde "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi..." dendiğini, davacının, ihtarname üzerine hazırlıklara başladığı ve hazırlıkları tamamladığı ancak davalı idarenin, ihtarnameden sonra herhangi bir tespit yapmadan ve davacının hazırlık yapıp yapmadığını tespit etmeden, doğrudan fesih işlemi yaptığını ve fesih kararını davacıya tebliğ ettiğini, davalı tarafından gönderilen ihtarnamenin 20.01.2022 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, davacının, 24.01.2022 tarihli dilekçesi ile hazırlıkların devam ettiğini, ülkede yaşanan ekonomik kriz ve fiyat artışları nedeniyle malzeme temininin neredeyse imkansız olduğunu, hazırlıkların tamamlanarak işe başlanacağını bildirdiğini, ülkede 2021 yılı yaz döneminde başlayan ve Kasım - Aralık aylarında yoğun şekilde artarak devam eden ekonomik bir kriz olduğunu, bu krizin, 2022 yılı başında daha hızlı şekilde büyüdüğünü, bu nedenle 22.01.2022 tarih ve 31727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kanun değişikliği ile, 4735 sayılı Kanun'a şöyle bir ekleme yapıldığını, "MADDE 11 – 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir." “Ek fiyat farkı ve/veya sözleşmelerin devri GEÇİCİ MADDE 5 – Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle 1/12/2021 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden..." 4735 sayılı Kanun'a eklenen bu maddede açıkça "Ülkemizde ve dünyada hammadde temininde ve tedarik zincirlerinde yaşanan aksaklıklar ile girdi fiyatlarındaki beklenmeyen artışlar nedeniyle" ibaresinin yer aldığını, davacı yüklenicinin 4735 sayılı Kanun'a tabi işler yaptığı ve dava konusu sözleşmenin de bu kapsamda olduğunu, bu durumda davacının idareye sunmuş olduğu mazeretinin haklı ve kabul edilebilir bir mazeret olduğunu, davacıya gerekli hazırlıkların yapılabilmesi için ek süre verilmesinin zorunlu olduğunu, sözleşmenin feshinin son çare olması hususunun idarece göz ardı edildiği hususları karşısında idarenin fesih işleminin yasaya aykırı olduğunu, davalı idarenin fesih kararında gerekçe olarak gösterdiği Özel Teknik Şartname'nin 13, 14, 15 ve 16. ve işe ait sözleşmenin 23, 33.2 maddelerinde sayılan hususların fesih için sebep olabilecek hususlar olmadığını, bu maddelerin, sadece yüklenicinin cezalı çalıştırılması yönünde hükümler içerdiğini, idarenin feshe dayanak yaptığı hükümler ve sebeplerin geçerli sebepler olmadığını, sözleşmeye konu işin süresinin bir yıl olduğunu, davacı yüklenicinin, bu süre içerisinde bu işi bitirebilecek yeterlilikte olup sözleşme yasaya aykırı şekilde feshedilmemiş olsaydı, davacının, sözleşmeye konu işi bitireceğini, kabul manasına gelmemekle birlikte yukarıda bahsedilen yasa değişikliği de göz önüne alınarak davacıya ek süre verilmesi gerektiğini, davacının kusur veya ihmalinden söz etmenin mümkün olmadığını, dava konusu işlemle ilgili olarak dava şartı arabuluculuk başvurusunda bulunulduğunu, İzmir Arabuluculuk Merkezi'nin ......... başvuru numaralı dosyasında davalı kurum ile arabuluculuk görüşmesi yapıldığı ancak anlaşmaya varılamadığını, dava konusu işlemle ilgili olarak davacı tarafından İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .......... D. İş Sayılı dosyasında davalı idarenin "teminatın irat kaydedilmesi ve davacının 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılması kararı"na karşı ihtiyati tedbir talebinde bulunulduğunu, talebin mahkemece kabul edildiğini belirtmiş, davacı tarafça idareye verilen Halkbank Konak Şubesi'ne ait 14.12.2021 tarihli, ... numaralı teminat mektubunun iadesine, teminat irat kaydedilmiş ise teminat bedelinin irat kaydetme tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, davacının 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılmasına, haksız fesih nedeniyle uğranılan 1.000,00 TL tutarında yoksun kalınan kârın fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği 13/06/2022 tarihli cevap dilekçesinde; davacı tarafın ihalelerden yasaklanma kararının kaldırılması yönündeki talebinin usul ve yasaya aykırı olup, adli yargının konuları arasında olmadığını, 4735 sayılı Kanunun 25(f) maddesinde mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin yasak fiil ve davranışlardan biri olduğunun belirlendiği ve aynı Kanunun 26.maddesinde de 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğinin hüküm altına alındığını, 26.maddeye göre katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verileceğini, davalı idare İzsu Genel Müdürlüğü'nün, belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmeler kapsamında sayıldığı ve yasaklama kararı verilmesini Çevre ve Şehircilik Bakanlığından talep ettiğini, yasaklama kararının verilip verilmeyeceğinin ilgili bakanlığın yetkisinde olup, yasaklama kararının tarafının davalı idare olmadığını, aynı zamanda yasaklama kararının idari bir işlem olup, idari işlemlerin yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli başvurularda idari yargının görevli ve yetkili olduğunu, “İzmir İli 2.Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı” işine ilişkin 9.212.212,00TL bedelli sözleşmenin 17.12.2021 tarihinde imzalandığını, 27.12.2021 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşmenin tarafı yüklenici ....... ...tarafından yer tesliminin ardından 3 adet kanal bakım onarım ekibi, 1 adet nokta kazı ekibinin kurulması ve 2 inşaat mühendisi, 1 harita mühendisi, 1 inşaat teknikeri ile birlikte iş sahasında bulundurulması gerekirken sözleşme ve eki şartname hükümlerine aykırı davranıldığını, sözleşmenin feshi tarihine kadar hiç bir adım atılmadığını, bununla birlikte sözleşme eki özel teknik şartname gereğince yer teslimi esnasında 2 adet motorlu araç ile güncel TSE belgelerinin İdare'ye sunulmadığını yine yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren onbeş gün içinde İdare'ye sunulması gereken iş programının hiç yapılmadığını ve İdare'ye verilmediğini, davalı idare Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı’nca görevlendirilen Yapı Denetim Heyetince 27.12.2021 (yer teslim tarihi) ile 30.01.2022 (ihtarnamede verilen sürenin dolduğu tarih) arasında yerinde yapılan kontroller sonucu günlük olarak düzenlenen tutanaklardan da anlaşılacağı üzere yüklenici ... ' nun 35 gün boyunca hiçbir imalat elemanı (işçi, usta, operatör vs.) istihdam etmediğini, kurması gereken 4 adet ekibi kurmadığını, sahada bulundurması gereken teknik personelleri sahada bulundurmadığını, bununla birlikte, Yapı Denetim Heyetince düzenlenen tutanakların Kanalizasyon Dairesi Başkanlığı denetiminde yürütülen diğer ihaleli işler kapsamında da kullanılan matbu tutanaklar olup; bu noktada önemli olan esas hususun, tutanakların içeriği ve bunların günlük olarak yapılan denetimlerde düzenlenmiş olması olduğunu, davacı tarafın tutanakların aksi yönünde bir iddiası da bulunmadığını, idarenin 12.01.2022 tarihli, ... sayılı yazısıyla, tüm eksik hususların tamamlanması ve işe başlanması için yükleniciye süre verildiğini, yüklenicinin, idare evrak kayıt tarihi 27.01.2022 olan cevabi yazısında, ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik kriz, Covid-19 salgını, ekip ve ekipman bulma zorluğu, malzeme tedarikinde sorun yaşanması gibi sebeplerle en kısa sürede sorunu halledip işe başlanacağını bildirdiğini, yüklenicinin ileri sürdüğü sebepler ve en kısa süre ifadesinin gayrı ciddi olup, kabul edilmesinin mümkün olmadığını, zira yüklenicinin ihale tarihi itibariyle ileri sürmüş olduğu koşulları bilerek teklifini verdiği ve sözleşme imzaladığını, yüklenici ...'nun Türk Ticaret Kanununa göre tacir olup, basiretli bir iş adamı gibi davranma zorunluluğunda olduğunu, yüklenicinin ihaleden önce gerekli malzemelerin tedarikinin mümkün olup olmadığını incelemesi, ülkemizde sık yaşanan ekonomik dalgalanmaları dikkate alması, sözleşmenin ifa edileceği tarihi tespit ederken her türlü ihtimali nazara alarak hareket etmesi ve buna göre teklif hazırlaması, sözleşmenin kurulmasından sonra inşaat için lüzumlu malzemeyi zamanında temin etmesi ve sözleşme ve teknik şartname ile iş programına uygun edimini yerine getirmesi gerektiğini, dava konusu işin ihale dökümanı içinde yer alan İdari Şartname'nin 12.2.maddesinde “İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.” düzenlemesi bulunduğunu ancak yaklaşık 2 yıldır devam eden Covid-19 salgınının, davacının ihaleye vereceği teklifi ve söz konusu işin gerçekleştirilmesini nasıl ve ne kadar etkileyeceğini öngörmenin, iş kapsamında kullanacağı malzemeleri temin etmenin ve bu konularda gerekli tüm çalışmaları işe başlamadan önce yapmanın tamamen yüklenicinin sorumluluğu altındayken, ihale teklifi hazırlanması aşamasında ve işin yer tesliminden sonra da bu hususların dikkate alınmadığını yine ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında en öncelikli belge olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 29.7.maddesinde “Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin 20 gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmü bulunduğunu, bu madde gereğince yüklenicinin yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğinin tevsik edilmesi, süre uzatımını gerektiren durumun iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtmesi gerektiği ancak davacı tarafından sadece (dilekçe tarihi itibari ile yaklaşık 2 yıldır devam eden) Covid-19 salgınından bahsedilerek, bunun malzeme tedariğinde ve nakliyesinde sıkıntılar oluşturduğu belirtilerek, yetkili mercilerce düzenlenmiş herhangi bir belge sunulmadığını, süre uzatımını gerektiren durumun iş üzerinde gecikmeye yol açtığı düşünülen sebeplerin ayrıntılarına yer verilmediği ve işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğinin belirtilmediğini ve idareye verilen dilekçede herhangi bir süre uzatımı talebinde bile bulunulmadığını, dava dilekçesinde yer tesliminin 27.12.2021 tarihinde yapıldığı, 2021 yılı için yapımı öngörülen iş miktarının 991.221,20-TL olduğu, 2022 yılı için ise 8.290.990,80-TL olduğunun belirtildiğini, sözleşmenin 11.2 ve 12.1 maddelerine atıfta bulunularak, yer tesliminden sonra 2021 yılının bitimine 4 gün kaldığı, bu 4 gün içinde sözleşmede öngörülen ödenek miktarının gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı ve bu yüzden iş programı hazırlanmasının ve işe başlamanın mümkün olmadığının belirtildiğini, davacı tarafın bu iddialarının hukuka, sözleşme ve eki şartname hükümlerine aykırı olduğunu,Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17.6.maddesinde, “Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” hükmü bulunduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17.7.maddesinde de, “İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.” dendiğini, Sözleşmenin 11.2 maddesinde, 2021 yılı için belirtilen 991.221,20-TL. + KDV ve 2022 yılı için belirtilen 8.290.990,80-TL. + KDV nin, bahse konu iş için İdarece öngörülmüş ödenek dilimleri olup, bu ödenek dilimlerinin işin fiili gerçekleştirilmesine göre İdarenin onayı ile değiştirilebildiğini, bu hususun, yukarıda belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi maddelerinden de anlaşılacağı üzere, bir revize iş programı düzenlenmesiyle gerçekleştirildiğini yani davacının, sözleşmenin 12.1 maddesi gereğince İdareye sunmakla yükümlü olduğu ilk iş programını süresinde sunarak yer teslimi tarihi itibari ile imalatlara başlamış olsa idi, işin fiili gerçekleşmesine uygun ödenek dilimlerini gösteren bir revize iş programı hazırlanarak işin ifasının devam edebileceğini ancak davacının herhangi bir iş programını İdareye sunmayarak ve sözleşme gereği kurması gereken imalat ekiplerini yer teslim tarihi itibari ile imalata hazır durumda bulundurmayarak, Sözleşmenin 12.1 maddesinden ve Özel Teknik Şartnamenin 16. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacı tarafın dava dilekçesinde İdarenin ihtarnamesi üzerine hazırlıklara başladığı ve tamamladığı ancak İdarenin ihtarnameden sonra herhangi bir tespit yapmadan sözleşmeyi feshettiğini iddia ettiği , ülkede ekonomik kriz olduğu, bu krizin 2022 yılı başında artarak devam ettiği ve bu yüzden 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na “ek fiyat farkı/sözleşmenin devri” geçici maddesinin ilave edildiği belirtilerek, gerekli hazırlıkların yapılabilmesi için davacıya ek süre verilmesinin gerektiğini ileri sürdüğünü, davacının bu yöndeki iddialarının da haksız ve yersiz olduğunu, zira dava konusu iş kapsamında davacı tarafından gerçekleştirilen hazırlık çalışmalarını ve bu çalışmalarla ilgili gerekli bilgi, belge ve evrakları detaylı ve eksiksiz şekilde İdarenin görüş, değerlendirme ve onayına sunmanın, sözleşme ve eklerinde bulunan ilgili maddeler gereğince davacının yükümlülüğünde olduğunu ancak, sözleşmenin imzalanma tarihi ile fesih ihtarnamesinde verilen sürenin dolması arasındaki süreçte, Sözleşmenin 23 ve 33.2 maddeleri , Özel Teknik Şartnamenin 13A, 14, 15, 16. maddeleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17. maddesi gereğince, davacı tarafından İdareye sunulması gereken hiçbir bilgi, belge ve evrakın sunulmadığını, davacının, bahsedilen maddelerden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini ayrıca Yapı Denetim Heyeti tarafından fesih ihtarnamesinden sonraki tarihlerde düzenlenen tutanaklardan da anlaşılacağı üzere; davacının iddia ettiği şekilde herhangi bir hazırlık çalışması gerçekleştirmediği hususunun açık bir şekilde ortada olduğunu, sözleşme tarihi olan 17.12.2021 ile fesih ihtarnamesinde verilen sürenin sonu olan 30.01.2022 tarihi arasında 45 günlük bir süre bulunmakta olup, bu sürenin dava konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek olan imalatlar için gereken hazırlıkları tamamlamaya (malzeme tedariği, ekip oluşturulması, iş makinası temini, iş programı oluşturulması, gerekli bilgi, belge ve evrakların İdareye sunulması vb.) yetecek bir süre olduğunu kaldı ki, Özel Teknik Şartnamenin 16. maddesinde bulunan, “...çalışmalara yer teslimine müteakip hemen başlanacaktır.” hükmü ile iş kapsamında gerçekleştirilen yer tesliminin aynı zamanda işin fiili başlangıç tarihi de olduğu hususunun açıkca belirtildiğini ayrıca İdarenin sözleşmenin imzalanmasından sonra yer teslimi için, Sözleşmenin 9.1 maddesinde belirtilen 10 günlük süreyi sonuna kadar kullanması ve Sözleşmenin feshedilmesi için ihtarname ile verilen 10 günlük sürenin dolmasının beklenmesinin, Yükleniciye gerekli hazırlıkları yapması için İdarece iyi niyet gösterildiğinin ve gerekli sürenin verildiğinin kanıtları olduğunu, davacı tarafın iddialarının aksine, Sözleşmenin fesih edilmesine dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17. maddesi, iş programının İdareye sunulmasını, Sözleşmenin 33.2. ve Özel Teknik Şartname'nin 14.maddeleri İdareye sunulması gereken motorlu araçları, Sözleşmenin 23. ve Özel Teknik Şartname'nin 15.maddeleri teknik personel durumunu, Özel Teknik Şartname'nin 13A maddesi iş kapsamında kullanılacak malzemeleri ve bunların güncel TSE belgelerini, Özel Teknik Şartname'nin 16.maddesi ise makina, ekip ve ekipman durumunu tanımlamakta olup, tüm bu maddeler işin davacı tarafından gerçekleştirilebilmesi için azami önem taşıyan hükümleri içerdiğini, davacının, bu hükümlerden kaynaklanan yükümlülüklerini keyfi sebeplerle yerine getirmeyerek, taahhüdü altındaki söz konusu işe hiç başlamadığını, dolayısıyla, taahhüt ettiği edimini yerine getirmeyerek kamu hizmetinin sürüncemede kalmasına, kamu zararı oluşmasına ve vatandaşların taleplerine istinaden işin kapsamında gerçekleştirilecek olan kanalizasyon şebeke hattı bakım, onarım ve yenileme imalatlarının aksamasına ve idarenin kamu nezdindeki itibarının zedelenmesine sebebiyet verdiğini, Kamu ihale mevzuatına göre bir işin ihale edilmesinde izlenmesi gereken sürecin oldukça zor ve masraflı olmakla birlikte uzun zaman aldığını, süreç içinde yaşanan her hukuki ve fiili aksamanın kamu hizmetinin yerine getirilmesine engel olduğunu, bu sebeplerle ihale edilmiş bir işin sözleşmesinin feshinde idarenin herhangi bir menfaati bulunmadığını ancak kamu ihale mevzuatına, sözleşme ve eki şartname hükümlerine aykırılık halinde sözleşmenin feshinin hukuki bir zorunluluk olduğunu, davacının dava konusu işi bir yılda bitirebilecek yeterlilikte olduğunu iddia ettiğini ancak bu iddiasında inandırıcı olmaktan çok uzak kaldığını, çeşitli gerekçelerle işe başlama tarihini dahi belirsiz bir zamana bıraktığını ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilave edilen geçici 5. madde “ek fiyat farkı/sözleşmenin devri” hakkında olduğunu, davacının bu maddeye istinaden süre uzatımı talep etmesinin mümkün olmadığını, dava konusu sözleşmenin idare tarafından haklı nedenlerle feshedildiğini, davacı tarafın yoksun kalınan karın tazmini ile faiz talebinin kabul edilmediğini, sözleşmenin feshine yüklenicinin sözleşme ve eki şartname hükümlerine aykırı davranışlarının sebep olduğunu, yüklenicinin yoksun kalınan karın tazminini talep edebilmesi için tamamen kusursuz olması gerektiğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...........D.İş sayılı dosya incelemesinde; ihtiyati tedbir isteyenin Faik ......Mühendislik, aleyhine tedbir istenenin İzmir Büyükşehir Belediyesi İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, talebin ihtiyati tedbir olduğu, mahkemece 08.03.2022 tarihinde tedbir isteyenin tedbir talebinin kabulü ile tedbir isteyen tarafından karşı yana verilen Türkiye Halk Bankası'nın 14.12.2021 tarihli ........... referans numaralı 552.733,00 TL bedelli teminat mektubunun irat kaydedilmesine ve tedbir isteyenin 1 yıl süre ile ihalelerde yasaklanmasına dair karşı yan idarenin kararının uygulanmasının tedbiren durdurulmasına karar verildiği belirlenmiştir.
Yapılan fesih işleminin haklı olup olmadığı, davacı tarafça davalı idareye verilen Halkbank Konak Şubesi'ne ait 14.12.2021 tarihli, ... numaralı teminat mektubunun iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı, teminat irat kaydedilmiş ise teminat bedelinin davacıya ödenmesinin talep edilip edilmeyeceği, davacının 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılması koşullarının oluşup oluşmadığı, davacının yoksun kalınan kar talebinin yerinde olup olmadığı ile yerinde ise bunun miktarının belirlenmesine yönelik olarak dosya ve davacı ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 05/12/2022 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; mali yönden incelemeler de dikkate alındığında, davacı yüklenicinin sözleşme eki özel teknik şartnamenin 13A. maddesi ve sözleşme eki özel teknik şartnamenin 14. Maddesi uyarınca yapılması gereken bir takım iş ve işlemlerin yerine getirilmemiş olduğunun dosya muhteviyatından alındığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. Maddesi'ne göre; İdare nezdinde sözleşmenin fesih koşullarının oluşup oluşmadığı, sözleşmenin fesih işleminin İdare nezdinde haklı bir uygulama olup olmadığı konusunda taktirinin mahkemenin olduğu, Teminat Mektubunun İadesine İlişkin Şartların Oluşup Oluşmadığı” hususunda yapılan inceleme ve değerlendirmede; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. Maddesine göre; davacı tarafça davalı idareye verilen Halkbank Konak Şb.ne ait 14.12.2021 tarihli .......... numaralı Teminat Mektubunun İadesine İlişkin Şartların oluşup oluşmadığı konusunda taktirin mahkemeye ait olduğu, “Teminat İrat Kaydedilmiş İse Teminat Bedelinin Davacıya Ödenmesinin Talep Edilip Edilemeyeceği” hususunda, dava dosyasında söz konusu teminat mektubunun nakde çevrilerek idarenin cari hesabına havalesi yönünde İdarece Halkbank Konak Şubesine yazılmış 04.03.2022 tarih ve ....... sayılı yazısı haricinde, teminatın nakde çevrilerek irat kaydedildiğine dair bir bilgi ve belgeye rastlanılmamakla birlikte, yapılan tespitlere göre, teminat irat kaydedilmiş bile olsa teminat bedelinin davacıya ödenmesinin talep edilip edilemiyeceği konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, “Davacının 1 Yıl Süreyle İhalelerden Yasaklı Kararının Kaldırılması Koşullarının Oluşup Oluşmadığı” hususunda yapılan inceleme ve değerlendirmede; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “/halelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. Maddesindeki düzenlemede, “İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” denildiği, söz konusu yasaklanma sürecinin davalı İdarece söz konusu yasaklanma talebinin gerekçeleri ile birlikte Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'na iletilmesi suretiyle başlatılması mümkün olup, yasaklanma kararı verme yetkisinde ve durumunda olmayan İdarenin sadece teklifte bulunma yetkisini kullanabileceği görüş ve kanaati haricinde, “davacının 1 Yıl Süreyle İhalelerden Yasaklı Kararının Kaldırılması Koşullarının Oluşup Oluşmadığı” hususunda heyetçe bir değerlendirme yapılmasının mümkün olamadığı, “davacının Yoksun Kalınan Kâr Taleplerinin Yerinde Olup Olmadığı İle Yerinde İse Bunun Miktarının Belirlenmesi” hususunda yapılan inceleme ve değerlendirmede; söz konusu yapım işinde, sözleşme hükümlerince işin yapım süresinin başladığı 27.12.2021 tarihinde gerçekleştirilen yer teslimi işlemi sonrasında yüklenici nezdinde hiçbir faaliyette bulunulmadığı, hiçbir şekilde imalat, ihzarat v.b. yatırımda bulunulmadığı hususları esas alındığında, mahkemece sözleşmenin haksız feshedildiği, “Yoksun kalınan Kâr” taleplerinin yerinde olduğu kanaatine varıldığı taktirde , taraflar arasında imzalanan sözleşme bedelinin 9.212.212,00 TL olup, % 25 yüklenici karının % 15 mertebesinde masraf ve genel giderler olduğu, % 10 yüklenici kârı olarak değerlendirildiğinde; kâr kaybının: 9.212.212,00 TL.x 0,10 = 921.221,20 TL olduğu kanaatine varıldığı, mahkemece sözleşmenin haklı feshedildiği kanaatine varıldığı taktirde , kâr kaybından söz edilemeyeceği görüş ve kanatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin hukuka aykırı olarak feshedildiğinden bahisle davacı tarafça idareye verilen Halkbank Konak Şubesi'ne ait 14.12.2021 tarihli, ... numaralı teminat mektubunun iadesine, teminat irat kaydedilmiş ise teminat bedelinin irat kaydetme tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesine , davacının 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılmasına, haksız fesih nedeniyle uğranılan 1.000,00 TL tutarında yoksun kalınan kârın fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesine yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı,
Taraflar arasında “İzmir İli 2.Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı” işine ilişkin 9.212.212,00 TL bedelli sözleşmenin 17.12.2021 tarihinde imza altına alındığı , davalı idare tarafından 03.02.2022 tarih ve ......... sayılı yönetim kurulu kararıyla "İzmir İli 2. Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı" işinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu madde 20'de bulunan hükümlere istinaden sözleşmenin feshedilmesine, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ve yüklenicinin bir yıl süreyle yasaklanmasına karar verildiği , davalı idare tarafından 27.12.2021 tarihinde yer teslimi yapıldığı, yer teslimi sonrasında şantiye kurma çalışmaları ,bir takım araç , gereç, ekip ve ekipmanların temini , sözleşme eki özel teknik şartnamenin 13 A maddesi uyarınca imalatta kullanılacak malzemelerin temin edilmesi , üretici firmaların güncel TSE belgelerinin yer tesliminden itibaren 15 gün içerisinde idareye ibraz edilmesi, yapım işinde kullanılacak olan bir kısın malzemelerin ihzar edilmesi , sözleşme eki özel şartnamenin 14. Maddesi uyarınca yer tesliminden geçici kabule kadar işveren ve ilgili personelin hizmetine sunulması gereken 2 adet motorlu aracın idareye teslimi , sözleşmenin 12.1 maddesi uyarınca yer tesliminden itibaren 15 gün içerisinde yapım işine ait ana iş programının idareye sunulması gibi , yapım süresi başladıktan sonra henüz işin başında iken ve imalatlara başlamadan önce yapılması gereken bir takım iş ve işlemlerin davacı yüklenici firma tarafından yerine getirilmediği bunun üzerine davalı idare tarafından 12.01.2022 tarihli, ... sayılı yazıyla, " İş bu yazının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içerisinde sözleşme eki şartnamelerde yer alan ilgili maddeler gereğince idareye sunulması gereken tüm bilgi , belge ve araçların eksiksiz olarak sunulması ve kurulması gereken 3 adet kanal bakım ve onarım ekibinin ve 1 adet nokta kazı ekibinin kurularak çalışmalara başlanılması gerektiği , aksi halde 4753 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ' nun 20 . Maddesindeki hükümlere istinaden sözleşmenin feshedileceği ve teminatın gelir kaydedileceği " hususunu davacı yükleniciye bildirdiği , yazının davacıya 20.02.2022 tarihinde tebliğ edildiği , davacı yüklenicinin 24.01.2022 tarihli cevabi yazısında, ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik kriz, Covid-19 salgını, ekip ve ekipman bulma zorluğu, malzeme tedarikinde sorun yaşanması gibi sebeplerle en kısa sürede sorunu halledip işe başlanacağını bildirdiği, daha sonra davalı idare tarafından 03.02.2022 tarih ve 04/127 sayılı yönetim kurulu kararıyla "İzmir İli 2. Kısım İlçelerinin Cadde, Sokak ve Bulvarlarında Kanal Bakım, Onarım İnşaatı" işinin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu madde 20'de bulunan hükümlere istinaden sözleşmenin feshedilmesine, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ve yüklenicinin bir yıl süreyle yasaklanmasına karar verildiği ,4735 Sayılı Yasa' nın 20. maddesinde: " Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. " düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenleme göz önüne alındığında davalı idare tarafından yapılan feshin haklı fesih niteliğinde olduğu, teminatın gelir kaydedilmesi kararının kaldırılması koşullarının oluşmadığı , davacının teminatın iadesine yönelik talebi ile kar kaybına yönelik talebinin reddinin gerektiği,
Davacının bir yıl süre ile ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi yönünden alınan kararın ve yapılan işlemin idari bir işlem niteliğinde olduğu bu nedenle kararın idari yargının denetimine tabi olduğu ve 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulu Kanunu hükümleri uyarınca davanın idari yargı yerinde çözümlenmesinin gerektiği, " yargı yolunun caiz olması " hususunun 6100 Sayılı HMK' nun 114/1-b maddesi gereğince dava şartı niteliğinde olduğu, davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğinden yargı yolunun caiz olmadığı bu durumda söz konusu talep ile ilgili davanın HMK' nun 115/2 maddesi gereğince dava şartı noksanlığından dolayı reddine karar verilmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış , davacının bir yıl süre ile ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılmasına ilişkin talebi yönünden davanın HMK'nın 114/1-b ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine, bu talep yönünden yargı yolu bakımından Mahkememizin görevsizliğine, diğer talepler yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının bir yıl süre ile ihalelerden yasaklanması kararının kaldırılmasına ilişkin talep yönünden davanın HMK'nın 114/1-b ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE, bu talep yönünden yargı yolu bakımından mahkememizin görevsizliğine,
2-Davanın diğer talepler yönünden REDDİNE,
3-Peşin alınan ve daha sonra tamamlanan harç fazla olduğundan 9.259,39 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine ,
4-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 78.801,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına ,
1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına ,
Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar davacı vekili Av. ......... ile davalı vekili Av. ............. yüzüne karşı, davalının yokluğunda açıkça okunup, usulen anlatıldı.09/03/2023
Başkan.....
E-imzalıdır
Üye ........
E-imzalıdır
Üye .......
E-imzalıdır
Katip .........
E-imzalıdır