T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/447
KARAR NO: 2023/448
DAVA: Tazminat (Şirket Yöneticilerinin Sorumluluğundan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/06/2022
KARAR TARİHİ: 08/06/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Şirket Yöneticilerinin Sorumluluğundan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği 06/06/2022 havele tarihli dava dilekçesinde; davacı şirket ile davalı şirket arasında 23/11/2005 tarihinde "Ortaklık Mukavelesi" akdedildiğini, ortaklık ile ilgili hesapların üçer aylık dönemlerde görüşüleceğini, hesap sonrasında kar çıkmış ise payları oranında derhal ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davacının ortaklık payının %15, davalının ortaklık payının ise %85 olarak belirlendiğini, sözleşme kapsamında davacı şirketin bütün portföyünü davalı şirkete devrettiği ve sözleşmenin 5.3 maddesinde ticari defter tutma yükümlülüğünün davalı şirkete yüklendiğini, kar payının ödenmemiş olması nedeniyle İzmir ... ATM ... E sayılı dosyada dava açıldığını, mahkemenin defterleri talep ettiğini ancak davalının defterleri sunmadığını, defterlerin sunulmaması kadar defterlerin tutulmamasının da davacı şirketi zarara uğrattığını, davalının asli edimlerinden biri olan defter tutma görevini yerine getirmediğini, defter tutmamadan kaynaklı zararın tazmininin gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında tüm muhasebe ve defter tutma yükümlülüklerinin davalı şirket yönetimine ait olduğunu ancak davalının davacının alacaklarının hesaplanması ve ortaklığa ilişkin kar payını davacıya ödememek adına herhangi bir bilgi ve belge vermediğini, davacı şirketin telafisi mümkün olmayacak şekilde zarara uğramaması ve defterlerin akıbetinin öğrenilmesi için mahkeme tarafından davalı şirket defterlerine sözleşme tarihi dikkat alınarak el konulmasına ve inceleme yapılana kadar mahkeme kasasında saklanmasına karar verilmesinin istenildiğini, davacının açık hava reklamcılık alanında faaliyet gösteren bir reklam firması olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşme ile davacının bütün portföyünü davalı ile olan ortaklığa devrettiğini, sözleşmenin 4.4.c maddesinde "Bu ortaklık sözleşmesinin konusunu teşkil eden ekteki sözleşmelerden kaynaklanan bütün gelirlerden anılan sözleşmeler gereğince ... tarafından 22/11/2005 tarihi itibariyle tahsil etmiş gelirler hariç olmak üzere ek 3 de bulunan listede belirtilen kesilecek faturalar ana başlığı altında tahsil edilecekler dahil yukarıda belirtilen bütün reklam alanlar ile ilgili elde edilen ve edilecek gelirler ortaklığa aittir" hükmünün yer aldığını, buna göre defter tutulması gerekliliğinin kesin olduğunu, ortaklığın TTK da belirtildiği gibi yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defterini tutmasının zorunlu olduğunu, ortaklık mukavelesinin 5.3 maddesindeki "Ortaklığın tarafları olan ... ve ... firmalarına ait iş ortaklığın konusunu teşkil etsin etmesin bütün muhasebe kayıtları ...'un merkezinde ve ...'un tayin ettiği elemanlar vasıtasıyla tutulacaktır, bu işlemleri takibi için ... ...'un göstereceği kişi veya kişilere gerekli vekalet ve yetki belgelerini vermeyi kabul beyan ve taahhüt etmiştir" düzenlemesi doğrultusunda ortaklığa ait bilgi ve belgelerin, muhasebe kayıtlarının davalı şirket tarafından tutulması gerektiğinin açık olduğunu, davacının her türlü vekalet ve yetki belgesini vermesine rağmen ortaklık ile ilgili bilgi alamadığı gibi şirket defterlerinin de ortaklık mukavelesinde kararlaştırıldığı gibi tutulmadığını, davalının defterleri tutmayarak davacıyı zarara uğrattığını, davacının 2018 yılında kar payının ödenmemiş olması sebebiyle davalı hakkında İzmir ... ATM ... sayılı dosyası ile dava açtığını, davalı şirketin mahkeme ara kararına rağmen defter ve kayıtları mahkeme dosyasına sunmadığını, davalının davacıya kar payı da vermeyerek birden çok kez davacıyı zarara uğrattığını, İzmir ... ATM ... sayılı dosyasında davacının defter ve kayıtlarını sunmamış olması nedeniyle davanın ispat edilemediği belirtilerek davanın reddine karar verildiğini, davacının defter tutulmamasından dolayı zarara uğraması nedeniyle öncelikle davalının şirket defterlerini mahkemeye sunması ve defter tutma yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirip getirilmediğinin tespitinin talep edildiğini, defterleri gereği gibi tutmakla yükümlü kişilerin davalı şirketin yönetim kurulu olup kim tarafından tutulacağının davalılar tarafından belirlendiğini, defterlerin hukuka uygun olarak tutulmadığının tespit edilmesi durumunda sorumlu olacak kişilerin yönetim kurulu olduğunu, mahkemenin öncelikle defterlerin hukuka uygun olarak tutulup tutulmadığını incelemesi ve bu kapsamda şirkete yerinde incelemeye giderek defterlerin olup olmadığını tespit etmesinin talep edildiğini, akabinde defterlerin hukuka uygun olarak tespit edilmesi halinde davacı alacaklarının tespiti ve tazmini için bilirkişi vasıtasıyla hesaplama yapılmasının talep edildiğini, tazminat taleplerine ilişkin olarak davacı alacaklarına ek olarak ortaklık mukavelesinin 8.maddesindeki "Taraflardan birinin bu ortaklık sözleşmesi ile taahhüt ettiği edimlerden birini yerine getirmemesi halinde diğer taraf yazılı bir ihtar ile edimin ifası için karşı yana makul bir süre verecek, bu süre içinde edim yerine getirilmez ise edimin ifasına kadar her gün için mütemerrit taraf diğer tarafa 200 USD tazminat ödeyecektir, tazminatın dışında tarafların birbirine ortaklık sözleşmesi gereğince ödemiş oldukları bedeller tazminattan ayrı olarak talep edilebilecektir" düzenlemesindeki tazminatın da talep edildiğini, sözleşmenin 8. Maddesinin yazılı ihtar ile edimin ifasını ön gördüğünü, buna uygun olarak davalının asli edimlerinden olan defter tutma zorunluluğu gözetilerek 10/04/2018 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile bu güne kadar doğmuş gelirlerin hesap edilmesinin istendiği gibi ... E sayılı dosyanın ara kararında da en açık şekilde uyuşmazlık konusu döneme ilişkin defterlerin sunulmasının talep edildiğini, buna rağmen defterlerin sunulmadığını, bu sebeple daha önce İzmir ... ATM ... E sayılı dosyadaki tazminat taleplerinden farklı olarak davalı yanın defterleri tutma edimini gerçekleştirmemesi nedeniyle ortaklık mukavelesi 5.3 madde gereği defter tutma görevini yerine getirmeyen davalıdan defter tutmadığı her gün için 200 USD cezai şart ödenmesinin talep edildiğini, kurulmuş bir ortaklığın ticari defter tutma yükümlülüğü olduğunun bilinmemesinin mazeret olmadığı gibi ticari defter tutmamanın ciddi yaptırımları olduğunu, bütün bu hususlar değerlendirildiğinde mahkemenin müdahalesi ile varsa ortaklığa ilişkin defterlerin tespiti ile mahkemece şirket defter ve kayıtlarının muhafaza altına alınmasına, yoksa defterlerin tutulmadığının tespitine, defterlerin tutulmadığı tarihten itibaren ortaklık sözleşmesi ve ekleri kapsamında davacının elde edeceği kar payının bilirkişiler vasıtasıyla hesaplanması ve tazmini ve defter tutulmadığı her gün için sözleşmede belirtilen 200 USD cezai şartın tazmini, defter tutulması sebebiyle ortaya çıkacak olası zararların tazmininin talep edildiğini belirtmiş , davacı şirketin TBK 631.maddesi kapsamında hakkının güvence altına alınabilmesi için ortaklık defter ve kayıtları hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesine, defterlerin tutulduğu anlaşıldığı takdirde ortaklığa ait kayıtların mali müşavir veya avukat nezdinde ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma, defter ve kayıtları inceleme bunlardan örnek alma ve mali durum hakkında özet çıkarma yetkisi verilmesine, bunun mümkün olmaması halinde davacı şirket yetkilisine yetki verilmesine, davacının davalı şirketten alacağının tespitine ve tazminine, defterlerin mevcut olmaması halinde ise 2005 yılına ilişkin ortaklık sözleşmesi kapsamında işlerin günümüzde de devam ettiği hesaba katılarak davacının alacaklarının tespiti ve tazmini için bilirkişiye başvurulmasına ve sözleşme kapsamında her gecikilen gün için cezai şartın hesaplanmasına, şimdilik sadece 10.000,00 TL ile sınırlı kalmak kaydıyla davacının zararlarının tazminine karar verilmesinin talep etmiştir.
Davalı ... Reklam ve Pazarlama A.Ş. vekili 19/09/2022 tarihli cevap dilekçesinde;
davacı şirketin ortaklık iddiasını dayandırdığı sözleşmenin hiçbir zaman işler hale gelmediğini, davacının daha önce aynı konuyla açtığı İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında davacının sözleşmeye konu portföyün dahi kendisine ait olduğunu ispatlayamadığından davanın reddolunduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşmenin varlığı ile bu davanın haklı bir şekilde ikame edilmesi halinde bile davanın İstanbul'da açılması gerektiğini, davalı şirketin merkez adresinin İstanbul'da bulunduğunu, HMK m.6 nın "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." şeklinde düzenlendiğini, öncelikle yetki itirazında bulunulduğunu, dosyanın yetkili olan İstanbul Mahkemeleri’ne gönderilmesine karar verilmesinin talep edildiğini, davacı tarafın taleplerinin net ve anlaşılır olmadığını, davanın kısmi dava mı yoksa belirsiz alacak davası mı olarak açıldığının anlaşılmamakla bu hususun açıklatılması gerektiğini, davacının dava dilekçesinde yer alan konu ve dava dilekçesinin sonunda yer alan talep kısmının örtüşmediğini, davacı tarafın bu davayı bir zarar tazminine ilişkin açtıysa dilekçesinin 20. Paragrafının sonunda yer aldığı şekilde olası zararların tazminini talep edemeyeceğini, ortada bir zarar var ise bunu ortaya koyması ve buna ilişkin talepte bulunması gerektiğini yine bu durumda dava dilekçesinde harca esas değer göstermesi ve buna göre harç yatırması gerektiğini, davacı tarafın harca esas değer göstermediği ve alacak talep ettiği davasında hiçbir harç yatırmadığını, bu eksikliğin giderilebilecek bir eksiklik olmadığından davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafın dilekçenin son sayfasında "Müvekkilin davalı şirketten alacağının tespitine ve tazminine" şeklinde talepte bulunduğunu ancak bu talebin derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davalı tarafın bu talebini İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosyada ilk olarak ileri sürdüğünü ancak iddialarını ispatlayamaması sebebiyle davasının reddolunduğunu, dava dilekçesinin son sayfasında yer alan taleplerden bir diğerinin ise "(...)ortaklığa ait kayıtların Mali Müşavir veya avukat nezdinde işletişi hakkında bilgi alma(...)" şeklinde belirtildiği yine bu taleplerin de derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davacı tarafın bu taleple de zaten ayrı bir dava ikame ettiğini, davanın usulden reddine karar verilmesinin talep edildiğini, dava şartı olan arabuluculuk sürecinin usulüne uygun şekilde tamamlanmadığını, davacı tarafın sözleşmeye dayalı hak talebinde bulunabilmesi için öncelikle ortaklığın varlığını, işlediğini, taraflar arasında cari olduğunu ve hukuki niteliğini ispatlaması gerektiğini, ortada, taraflar arasında yürürlükte olan, cari bir bir sözleşme olmadığı gibi bir ortaklık da bulunmadığını, taraflar arasında hiçbir hal ve şartta bir ortaklık kurulmadığı ve vücut bulmadığını, kabul anlamına gelmemek ile birlikte böyle bir ortaklık olsaydı dahi sözleşmeden anlaşılacağı üzere bu ortaklığın süreli bir ortaklık olduğu ve bu sürenin dolması ile ortaklığın kendiliğinden son bulduğunu ,Sözleşmenin "7-Sözleşmenin Başlangıcı" başlıklı 7. Maddesinin sözleşmenin süresini de belirlediğini, sözleşme maddesine göre "İş bu Ortaklık sözleşmesi 22 Kasım 2005 tarihinde başlayıp ortaklığın konusunu teşkil eden sözleşmelerin ve ... vasıtası ile Ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar devam edecektir.", bu madde ile tarafların süre ile alakalı olarak 2 eşik belirlediklerini, birincisinin sözleşmenin konusunu oluşturan ve davacının kendisine ait olduğunu ispatlayamamasına rağmen bu sözleşme ile kurulduğunu iddia ettiği ortaklığa devrettiği sözleşmelerin bitimi ve ikincisinin ise ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonu olduğunu, ortaklığın süreli olarak kurulduğunu, sözleşmenin ekinde yer alan sözleşme listesine bakıldığında ortaklığa gelir getiren sözleşmelerin müşteri sözleşmeleri olduğu görülmekle en son biten sözleşmenin 01.06.2007 tarihinde bittiğinin anlaşıldığını, bunun yanında yine aynı listede yer alan davacı tarafın kendisine ait olduğunu kanıtlayamadığı Bina Sözleşmelerine bakıldığında ise son tarihli olan sözleşmenin 01.05.2010 tarihinde bittiğinin görüldüğünü, her iki tarihe bakıldığında bu Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, ikinci eşik olan ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar ibaresi bakımından ise; ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, bu bilgi ile aslında varlığı bahsedilen ortaklığın sözleşme imzalamadan ileri gitmediği ve cari hale gelmediği ispat olunurken kabul anlamına gelmemekle ortaklığın kurulduğu ihtimalinde ... tarafından kendi şirketi dururken Ortaklık adına sözleşme yapması beklenemeyeceğinden Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, bu tarihten itibaren ortaklık tarafların başkaca bir işlem yapmasına gerek olmaksızın kendiliğinden son bulduğunu, bu sebeple davacının bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını ,TBK m.147 ile "Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:" denmek sureti ile 5 yıllık zamanaşımı halleri sayıldığı ve ...Fıkra ile "Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar." bu durumun gösterildiğini, bu yüzden kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşme ile ortaklık kurulsa dahi bu ortaklıktan kaynaklı her türlü hak ve alacak sözleşmenin süreli olması sebebiyle zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın haksız talepler ile yargılamayı meşgul ettiği ve haksız davalar ikame ettiğini, haksız kazanç elde etmeye yönelik davanın reddi ile sorumlular hakkında HMK 329. Madde kapsamında disiplin para cezasına hükmedilmesinin talep edildiğini, davanın davacının aynı sözleşmeye dayanarak açtığı ...dava olduğunu ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E. sayılı dosyasında verilen karar ile davacı tarafın sözleşme içerisinde yer alan portföyünün kendisine ait olmadığının görüldüğünü, devrettiğini iddia ettiği ve sözleşmenin asıl konusunu oluşturan portföyün kendisine ait olduğunu dahi kanıtlanamadığı ve davanın reddolunduğunu, Sözleşmenin 4.2. Maddesinin "... yukarıda belirtilen sözleşmeler dışında ...'ın veya ortaklarından herhangi birisinin doğrudan veya dolaylı olarak tarafı olduğu bu sözleşmelere benzer mahiyetteki bütün yazılı veya sözlü sözleşmelerden doğan hak ve alacaklarını, iş bu Ortaklık sözleşmesine konu Ortaklığa devir edeceğini ve sözleşmeleri Ortaklık adına yapacağını beyan kabul ve taahhüt etmiştir." şeklinde düzenlendiğini ancak ... yetkilisi ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup kendi nam ve hesabına olacak şekilde ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırılıktan kaynaklı olarak sözleşmenin sadece cezai şartını işletmek üzere bu davayı açmasının kötü niyetli olduğunu çünkü kabul anlamına gelmemek kaydıyla o dönemde davacı şirket bünyesinde çalışan ...'nın bu şekilde sözleşmeye aykırı devam etmesi ile davacının en başta davalı şirkete cezai şart ödemesi gerektiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, çünkü sözleşme ve ortaklığın 17 senedir hiç işletilmediğini, Sözleşmenin 4.3. Maddesinin "...; bizzat ve veya şirket ortaklarının taraf olduğu yukarıda belirtilen sözleşmeler ve benzeri sözleşmelerle ilgili olarak bu sözleşmelerden elde edilen gelir ve giderleri tam ve anlaşılabilir bir liste halinde düzenlediğini bu listenin işbu Ortaklık sözleşmesinin ekinde (EK2) bulunan liste olduğunu bu listedeki bütün beyan ve bilgilerin doğru olduğunu, aksi halde bu durum sebebiyle ...'un uğrayacağı her türlü zararı tazmin edeceğini beyan kabul ve taahhüt etmiştir. " şeklinde düzenlendiğini ,gelinen noktada mahkemece tespit olunduğu üzere bahsedilen listede yer alan hiçbir yerin ... yani ... portföyünde yer almadığının ortaya çıktığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmenin imzalanmasına karşın böyle bir sözleşmeye aykırılık varken en başta davacı şirketin cezai şart ödemesi gerekeceğini, Sözleşmenin 5.2. Maddesinin "Ortaklık ile ilgili Kasım ve Aralık 2005 aylarına ilişkin hesaplar 31 Ocak 2006 tarihinde görüşülecek, ancak sonraki aylara ilişkin hesap dönemi 3 er aylık dönemlerde olmak üzere dönemi takip eden ayın sonunda görüşülecektir. Hesap sonrasında kar çıkmış ise ortaklara payları oranında derhal ödenecek oluşan zarar var ise ortaklar payları oranında derhal ortaklığa ödeyeceklerdir." şeklinde düzenlendiğini, maddeden de anlaşılacağı üzere sözleşme ile ortaklık hakkında hesaplara ilişkin toplantılar yapılacağı ve ortaklığın gidişatının taraflarca görüşülerek kâr zarar durumuna göre aksiyon alınacağı kararlaştırıldığını ancak sözleşmenin imzalanmasının ardından ne ilk 3 ayı görüşmek üzere 31 Ocak 2006 tarihinde bir görüşme yapıldığı ne de daha sonraki aylarda hesaplara ilişkin bir görüşme yapılmadığını, davacıların veyahut davalı şirketin bu yönde bir talebi de olmadığını, sözleşmenin 9.Maddesinin ikinci paragrafının "... ortaklık sözleşmesinin imzalanmasını müteakiben ... Firmasında çalışmaya başlayacaktır" şeklinde düzenlendiği ancak yine yukarıda belirtildiği üzere ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı Ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, Sözleşmenin 10.Maddesinin "Bu sözleşmenin tarafı olan ... ve adı geçen şirketin ortağı ... bizzat veya yakınları vasıtası ile doğrudan yada dolaylı olarak ortaklık süresince veya ortaklık ne sebeple olursa olsun sona erdikten sonraki 3 yıl içinde iş bu ortaklığın konusunu teşkil eden konuda Marmara, Ege, Akdeniz, İç Anadolu ve Karadeniz bölgelerinde faaliyette bulunmayacaklarını beyan kabul ve taahhüt etmişlerdir." şeklinde düzenlendiğini, faaliyet yasağı başlığını taşıyan bu madde ile ...'ya rekabet yasağı getirildiğini ancak yine ... aynı alanda hizmet verecek şekilde sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, tarafların zımnen kabul ettiği bir diğer durum ve sözleşmeye aykırılığın bu şekilde olduğunu, sonuç olarak sözleşmenin hiçbir zaman cari hale gelmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşme hiç cari hale gelmediyse de davacının, yıllarca talepte bulunmaması/ cezai şart talep etmemesinin cezai şarttan ve tazminattan/ sözleşmeye dayalı hak ve alacaklardan feragat ettiği anlamını taşıdığını, davacı şirketin ilk olarak 18.0.62018 tarihinde İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E. sayılı davayı ikame ettiğini ve mahkeme huzurundaki sözleşmeyi Portföy Satış Sözleşmesi olarak addederek tarafların kabulündeki şekilde bir ortaklıktan söz etmediğini, ardından bu yargılama sürecinde satışını yaptığını iddia ettiği portföyün kendisine ait olduğunu ispatlayamadığını ve davanın haklı olarak reddolunduğunu, davacı şirket dava dilekçesinin 2. Sayfasının 3. nolu paragrafı ile "Kar payının ödenmemiş olması nedeniyle davalı Ströer aleyhine İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davası açılmış sayın mahkeme defterleri talep etmiş ancak davalı defterleri sunmamıştır." demek sureti ile hiçbir zaman var olmadığı tarafların kabulünde olan bir ortaklıktan zarara uğradığını ve işlemeyen sözleşmeden kaynaklanan edimin yerine getirilmediğini iddia ettiğini, davacı tarafın bahsettiği ara kararın 24.12.2020 tarihli ön inceleme duruşmasında verilen 4 nolu ara karar olup mahkeme her iki tarafa da tüm ticari defterlerini sunması için süre verdiğini, mahkemenin buradaki aydınlatmayı amaçladığı iddianın ise portföyün davacıya ait olup olmadığı hususu olduğunu , mahkemenin taraflara varolmayan ortaklık defterlerinin sunulması için değil portföyün kime ait olduğunun tespiti için taraf şirket defterlerinin sunulmasına karar verdiğini, davacı tarafın ise ispat yükü kendisinde olmasına rağmen kendi ticari defterlerini sunmaktan imtina ettiği ve portföy satış sözleşmesi olarak adlandırdığı dava konusu sözleşmenin ekinde yer alan portföyün kendisine ait olduğunu dahi kanıtlayamadığını, davacının yukarıda yer verilen şekliyle dava dilekçesinde beyanda bulunmasının mahkemeyi yanıltmaya yönelik olduğunu, davalı tarafın şirket defterlerini sunma yükümlülüğü bulunmamakla davacı tarafın davasını ispatlamak bakımından defterlerini sunması gerektiğini, davacı tarafın davasını ispat yükümlülüğü bulunurken davalı tarafın böyle bir yükümlülüğünden söz edilemeyeceği yine davasını ispatlayabilmesi açısından aynı celsenin 5 nolu ara kararı ile "Davacı vekiline devredilen sözleşmelere ilişkin tüm sözleşmeleri ve belgeleri sunması için 2 haftalık süre verilmesine," şeklinde karar verildiyse de davacı tarafın portföye ilişkin değil dava konusu ile alakasız alanların sözleşmelerini mahkeme dosyasına sunarak yine mahkemeyi yanıltmaya yönelik adım attığı ve davalarını bu yönden de ispatlayamadığını, bu durumun İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasından da anlaşıldığını, davacının dava dilekçesinin 5. sayfasında yer alan 11. numaralı paragraf ile "Davacının defter ve kayıtları sunmamış olması nedeniyle davamız ispat olunamamış" denilerek hukuki bir garabet yarattığı ve kendi davasını ispatlayamamanın mesulünün davalı şirket olarak göstermeye çalıştığı yine davacının aynı sayfanın 9 nolu paragrafı ile davacının hiçbir şekilde bilgi edinemediğini söylediği ancak 2018 yılına kadar yani sözleşmenin imzalanmasından 15 sene sonraya kadar hiçbir şekilde talepte bulunmadıklarını belirtmediğini, mahkemenin celp ettiği üzere İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesi ... E.... K. sayılı kararının son sayfasında yer alan değerlendirme aynı şekli ile "(...)Şöyle ki; davacı gerçekten sözleşmede belirttiği alanlara ilişkin portföyü olup olmadığını öncelikle ispat etmelidir. Bu yüzden davacının ticari defterlerinin incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır, ancak davacı tarafça defterler sunulmadığından bu hususta bir kanaat edinilememiştir. davacı taraf yemin deliline de dayanmayacağını beyan ettiğinden davacının davasını ispatlayamadığını vicdani kanaatine varılmakla, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur(...)" şeklinde olduğunu ,görüldüğü üzere davacının dava dilekçesinde aksettirdiği üzere ortaklığa ilişkin kayıtların davacı tarafça tutulması sebebiyle davanın ispatlanamadığı değil, davacı tarafın kendi ticari defterleri ile sözleşmeden önce söz konusu portföyün kendisine ait olup olmadığı konusundaki iddianın ispatlanamaması sebebiyle davanın reddedildiğini, davacı tarafın dilekçesinde TTK 6.Maddeyi gerekçe göstererek deftere tutma zorunluluğundan bahsettiğini, davalının tacir olmanın getirdiği sorumluluğu kavramış ve yıllardır yaptığı işler ile piyasada yer edinmiş bir şirket olduğunu, bu yolla zaten kendi şirketine ait defterlerini de eksiksiz bir şekilde tuttuğunu, mahkemeyi yanıltmaya yönelik olarak ileri sürdüğü iddialarında ise bir ortaklık defterinden bahsettiğini ancak ortada bir ortaklık olmadığını, bu yüzden de defter de olmadığını, davacının dava dilekçesinde sözleşmenin 5.3'üncü maddesine atıfta bulunduğunu, bu maddeye göre davacının, davalı şirketin göstereceği kişi veya kişilere gerekli vekalet ve yetki belgelerini vermeyi kabul ettiği ancak sözleşme hiçbir zaman işlemediğinden ve tarafların bu durum bilgisinde ve kabulünde olduğundan davalı şirketten böyle bir talep gelmediğini, davacıların 2018 yılı itibariyle, 2005 yılında imzalanan ancak hiçbir şekilde tarafların iradeleri ile cari hale getirmediği sözleşmeye dayanarak haksız kazanç elde etme gayesiyle bir takım davalar ikame etmeye başladığını, bunlardan ilkinin İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosyası olduğu, davacı tarafça ardından ikame edilen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosya ile davacı tarafın ortaklık hakkında bilgi almayı talep ettiğini, ardından ise İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı ... E. sayılı dosya ile ortaklığın tasfiyesini istediklerini ancak gelinen noktada davacı tarafın davacı fiilleriyle de sabit olduğu üzere sözleşmenin bir çok aykırılığını bizzat gerçekleştirdiği ve sözleşmenin işlemediği ve son bulduğuna dair iradesini ortaya koyduğunu, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu sözleşme cari hale geldiyse dahi sözleşmenin kendiliğinden süresinin bitimi ile son bulduğu ve 5 yıl geçmesi ile tüm hak ve alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın fiillerinin açıkça sözleşmenin 4.2, 4.3, 5.2, 9 ve 10. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, ticari hayatta aktif şekilde yer alan davacı tarafın cari olduğunu iddia ettiği bir sözleşmenin 4 maddesini sözleşmenin imzalanmasını takip eden 2 ay içinde ihlal etmeye başlamasının ancak sözleşmenin taraf iradeleriyle cari hale gelmediği ihtimalinde ticari hayata uygun olacağını yine bu durumun kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşme işlese dahi davacı tarafın tazminat ve cezai şart haklarından feragat ettiğini, aksi halde davacı tarafın basiretli tacir sıfatını kaybettiğini belirtmiş , davanın öncelikle usuli itirazlar nazara alınarak usulden, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise esas bakımından itirazlar nazara alınarak esastan reddine, davalı ve vekili hakkında HMK m. 329 uyarınca disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesinin talep etmiştir.
Davalılar Yusuf İlbak ve Murat İlbak vekili Mahkememize veriği 25/10/2022 tarihli cevap dilekçesinde ; davacı şirketin ortaklık iddiasını dayandırdığı sözleşmenin hiçbir zaman işler hale gelmediğini, davacının daha önce aynı konuyla açtığı İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında davacının sözleşmeye konu portföyün dahi kendisine ait olduğunu ispatlayamadığından davanın reddolunduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşmenin varlığı ile bu davanın haklı bir şekilde ikame edilmesi halinde bile davanın İstanbul'da açılması gerektiğini, davalı şirketin merkez adresinin İstanbul'da bulunduğu , HMK m.6 nın "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." şeklinde düzenlendiğini, öncelikle yetki itirazında bulunulduğunu, dosyanın yetkili olan İstanbul Mahkemeleri’ne gönderilmesine karar verilmesinin talep edildiğini, dava konusunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklere aykırılıktan kaynaklanan tazminat olup, davacı tarafın 17 yıl sonra haksız bir şekilde hak talep ettiği sözleşmede tarafın davalılar olmadığını, diğer davalı şirketin sözleşmeye taraf olup, bu şirketin de bir tüzel kişiliği bulunduğundan sırf yönetim kurulu üyesi olmaları sebebiyle davalılara husumet yöneltilemeyeceğini , davada davalılara husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, kaldı ki kabul anlamına gelmemekle davacının, dava dilekçesinin konu kısmında da "davalı şirketin defter tutmamasından doğan zararlarımız" şeklinde talebini belirtmiş olup davanın taraflarını belirlediğini, bu sebeple davalılar bakımından pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğini, davacı tarafın taleplerinin net ve anlaşılır olmadığını, davanın kısmi dava mı yoksa belirsiz alacak davası mı olarak açıldığının anlaşılmamakla bu hususun açıklatılması gerektiğini, davacının dava dilekçesinde yer alan konu ve dava dilekçesinin sonunda yer alan talep kısmının örtüşmediğini, davacı tarafın bu davayı bir zarar tazminine ilişkin açtıysa dilekçesinin 20. Paragrafının sonunda yer aldığı şekilde olası zararların tazminini talep edemeyeceğini, ortada bir zarar var ise bunu ortaya koymalı ve buna ilişkin talepte bulunması gerektiğini yine bu durumda dava dilekçesinde harca esas değer göstermesi ve buna göre harç yatırması gerektiğini, davacı tarafın harca esas değer göstermediği ve alacak talep ettiği davasında hiçbir harç yatırmadığını ,bu eksikliğin giderilebilecek bir eksiklik olmadığından davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafın dilekçenin son sayfasında "Müvekkilin davalı şirketten alacağının tespitine ve tazminine" şeklinde talepte bulunduğunu ancak bu talebin derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davalı tarafın bu talebini İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyada ilk olarak ileri sürdüğünü ancak iddialarını ispatlayamaması sebebiyle davasının reddolunduğunu, dava dilekçesinin son sayfasında yer alan taleplerden bir diğerinin ise "(...)ortaklığa ait kayıtların Mali Müşavir veya avukat nezdinde işletişi hakkında bilgi alma(...)" şeklinde belirtildiğini yine bu taleplerin de derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davanın, derdestlik dolayısıyla dava şartından yoksun olduğunu, bu sebeple davanın usulden reddine karar verilmesinin talep edildiğinu, dava şartı olan arabuluculuk sürecinin usulüne uygun şekilde tamamlanmadığını, davacı tarafın sözleşmeye dayalı hak talebinde bulunabilmesi için öncelikle ortaklığın varlığını, işlediğini, taraflar arasında cari olduğunu ve hukuki niteliğini ispatlaması gerektiğini, ortada, taraflar arasında yürürlükte olan, cari bir bir sözleşme olmadığı gibi bir ortaklık da bulunmadığını, taraflar arasında hiçbir hal ve şartta bir ortaklık kurulmadığı ve vücut bulmadığını, kabul anlamına gelmemek ile birlikte böyle bir ortaklık olsaydı dahi sözleşmeden anlaşılacağı üzere bu ortaklığın süreli bir ortaklık olduğu ve bu sürenin dolması ile ortaklığın kendiliğinden son bulduğunu, Sözleşmenin "7-Sözleşmenin Başlangıcı" başlıklı 7. Maddesinin sözleşmenin süresini de belirlediğini, sözleşme maddesine göre "İş bu Ortaklık sözleşmesi 22 Kasım 2005 tarihinde başlayıp ortaklığın konusunu teşkil eden sözleşmelerin ve ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar devam edecektir.", bu madde ile tarafların süre ile alakalı olarak 2 eşik belirledikleri, birincisinin sözleşmenin konusunu oluşturan ve davacının kendisine ait olduğunu ispatlayamamasına rağmen bu sözleşme ile kurulduğunu iddia ettiği ortaklığa devrettiği sözleşmelerin bitimi ve ikincisinin ise ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonu olduğunu, ortaklığın süreli olarak kurulduğunu, sözleşmenin ekinde yer alan sözleşme listesine bakıldığında ortaklığa gelir getiren sözleşmelerin müşteri sözleşmeleri olduğu görülmekle en son biten sözleşmenin 01.06.2007 tarihinde bittiğinin anlaşıldığını, bunun yanında yine aynı listede yer alan davacı tarafın kendisine ait olduğunu kanıtlayamadığı Bina Sözleşmelerine bakıldığında ise son tarihli olan sözleşmenin 01.05.2010 tarihinde bittiğinin görüldüğünü, her iki tarihe bakıldığında bu Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, ikinci eşik olan ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar ibaresi bakımından ise; ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, bu bilgi ile aslında varlığı bahsedilen ortaklığın sözleşme imzalamadan ileri gitmediği ve cari hale gelmediği ispat olunurken kabul anlamına gelmemekle ortaklığın kurulduğu ihtimalinde ... tarafından kendi şirketi dururken Ortaklık adına sözleşme yapması beklenemeyeceğinden Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, bu tarihten itibaren ortaklık tarafların başkaca bir işlem yapmasına gerek olmaksızın kendiliğinden son bulduğunu, bu sebeple davacının bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını, TBK m.147 ile "Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:" denmek sureti ile 5 yıllık zamanaşımı halleri sayıldığını ve ...Fıkra ile "Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar." bu durumun gösterildiğini, bu yüzden kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşme ile ortaklık kurulsa dahi bu ortaklıktan kaynaklı her türlü hak ve alacak sözleşmenin süreli olması sebebiyle zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın haksız talepler ile yargılamayı meşgul ettiği ve haksız davalar ikame ettiğini, haksız kazanç elde etmeye yönelik davanın reddi ile sorumlular hakkında HMK 329. Madde kapsamında disiplin para cezasına hükmedilmesinin talep edildiğini,
davanın davacının aynı sözleşmeye dayanarak açtığı ...dava olduğunu, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E. sayılı dosyasında verilen karar ile davacı tarafın sözleşme içerisinde yer alan portföyünün kendisine ait olmadığının görüldüğünü, devrettiğini iddia ettiği ve sözleşmenin asıl konusunu oluşturan portföyün kendisine ait olduğunu dahi kanıtlanamadığı ve davanın reddolunduğunu,
Sözleşmenin 4.2. Maddesinin "... yukarıda belirtilen sözleşmeler dışında ...'ın veya ortaklarından herhangi birisinin doğrudan veya dolaylı olarak tarafı olduğu bu sözleşmelere benzer mahiyetteki bütün yazılı veya sözlü sözleşmelerden doğan hak ve alacaklarını, iş bu Ortaklık sözleşmesine konu Ortaklığa devir edeceğini ve sözleşmeleri Ortaklık adına yapacağını beyan kabul ve taahhüt etmiştir." şeklinde düzenlendiğini ancak ... yetkilisi ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup kendi nam ve hesabına olacak şekilde ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırılıktan kaynaklı olarak sözleşmenin sadece cezai şartını işletmek üzere bu davayı açmasının kötü niyetli olduğunu çünkü kabul anlamına gelmemek kaydıyla o dönemde davacı şirket bünyesinde çalışan ...'nın bu şekilde sözleşmeye aykırı devam etmesi ile davacının en başta davalı şirkete cezai şart ödemesi gerektiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, çünkü sözleşme ve ortaklığın 17 senedir hiç işletilmediğini, Sözleşmenin 4.3. Maddesinin "...; bizzat ve veya şirket ortaklarının taraf olduğu yukarıda belirtilen sözleşmeler ve benzeri sözleşmelerle ilgili olarak bu sözleşmelerden elde edilen gelir ve giderleri tam ve anlaşılabilir bir liste halinde düzenlediğini bu listenin işbu ortaklık sözleşmesinin ekinde (EK2) bulunan liste olduğunu bu listedeki bütün beyan ve bilgilerin doğru olduğunu, aksi halde bu durum sebebiyle ...'un uğrayacağı her türlü zararı tazmin edeceğini beyan kabul ve taahhüt etmiştir. " şeklinde düzenlendiğini ,gelinen noktada mahkemece tespit olunduğu üzere bahsedilen listede yer alan hiçbir yerin City yani Cio portföyünde yer almadığının ortaya çıktığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmenin imzalanmasına karşın böyle bir sözleşmeye aykırılık varken en başta davacı şirketin cezai şart ödemesi gerekeceğini, Sözleşmenin 5.2. Maddesinin "Ortaklık ile ilgili Kasım ve Aralık 2005 aylarına ilişkin hesaplar 31 Ocak 2006 tarihinde görüşülecek, ancak sonraki aylara ilişkin hesap dönemi 3er aylık dönemlerde olmak üzere dönemi takip eden ayın sonunda görüşülecektir. Hesap sonrasında kar çıkmış ise ortaklara payları oranında derhal ödenecek oluşan zarar var ise ortaklar payları oranında derhal ortaklığa ödeyeceklerdir." şeklinde düzenlendiğini, maddeden de anlaşılacağı üzere sözleşme ile ortaklık hakkında hesaplara ilişkin toplantılar yapılacağı ve ortaklığın gidişatının taraflarca görüşülerek kâr zarar durumuna göre aksiyon alınacağı kararlaştırıldığını ancak sözleşmenin imzalanmasının ardından ne ilk 3 ayı görüşmek üzere 31 Ocak 2006 tarihinde bir görüşme yapıldığı ne de daha sonraki aylarda hesaplara ilişkin bir görüşme yapılmadığını, davacıların veyahut davalı şirketin bu yönde bir talebi de olmadığını, sözleşmenin 9.Maddesinin ikinci paragrafının "... Ortaklık sözleşmesinin imzalanmasını müteakiben ... Firmasında çalışmaya başlayacaktır" şeklinde düzenlendiğini ancak yine yukarıda belirtildiği üzere ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı Ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, Sözleşmenin 10.Maddesinin "Bu sözleşmenin tarafı olan ... ve adı geçen şirketin ortağı ... bizzat veya yakınları vasıtası ile doğrudan yada dolaylı olarak Ortaklık süresince veya Ortaklık ne sebeple olursa olsun sona erdikten sonraki 3 yıl içinde iş bu ortaklığın konusunu teşkil eden konuda Marmara, Ege, Akdeniz, İç Anadolu ve Karadeniz bölgelerinde faaliyette bulunmayacaklarını beyan kabul ve taahhüt etmişlerdir." şeklinde düzenlendiğini, faaliyet yasağı başlığını taşıyan bu madde ile ...'ya rekabet yasağı getirildiğini ancak yine ... aynı alanda hizmet verecek şekilde sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, tarafların zımnen kabul ettiği bir diğer durum ve sözleşmeye aykırılığın bu şekilde olduğunu, sonuç olarak sözleşmenin hiçbir zaman cari hale gelmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşme hiç cari hale gelmediyse de davacının, yıllarca talepte bulunmaması/ cezai şart talep etmemesinin cezai şarttan ve tazminattan/ sözleşmeye dayalı hak ve alacaklardan feragat ettiği anlamını taşıdığını, davacıların 2018 yılı itibariyle, 2005 yılında imzalanan ancak hiçbir şekilde tarafların iradeleri ile cari hale getirmediği sözleşmeye dayanarak haksız kazanç elde etme gayesiyle bir takım davalar ikame etmeye başladığını, bunlardan ilkinin İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyası olduğunu, davacı tarafça ardından ikame edilen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosya ile davacı tarafın ortaklık hakkında bilgi almayı talep ettiğini, ardından ise İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı ... E. sayılı dosya ile ortaklığın tasfiyesini istedikleri ancak gelinen noktada davacı tarafın davacı fiilleriyle de sabit olduğu üzere sözleşmenin bir çok aykırılığını bizzat gerçekleştirdiği ve sözleşmenin işlemediği ve son bulduğuna dair iradesini ortaya koyduğunu, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu sözleşme cari hale geldiyse dahi sözleşmenin kendiliğinden süresinin bitimi ile son bulduğu ve 5 yıl geçmesi ile tüm hak ve alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın fiillerinin açıkça sözleşmenin 4.2, 4.3, 5.2, 9 ve 10. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, ticari hayatta aktif şekilde yer alan davacı tarafın cari olduğunu iddia ettiği bir sözleşmenin 4 maddesini sözleşmenin imzalanmasını takip eden 2 ay içinde ihlal etmeye başlamasının ancak sözleşmenin taraf iradeleriyle cari hale gelmediği ihtimalinde ticari hayata uygun olacağı yine bu durumun kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşme işlese dahi davacı tarafın tazminat ve cezai şart haklarından feragat ettiğini, aksi halde davacı tarafın basiretli tacir sıfatını kaybettiği belirtilerek, davanın öncelikle usuli itirazlar nazara alınarak usulden, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise esas bakımından itirazlar nazara alınarak esastan reddine, davalı ve vekili hakkında HMK m. 329 uyarınca disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesinin talep etmiştir.
Davalı ... vekili Mahkememize sunduğu 26/12/2022 tarihli cevap dilekçesinde; davacı şirketin ortaklık iddiasını dayandırdığı sözleşmenin hiçbir zaman işler hale gelmediğini, davacının daha önce aynı konuyla açtığı İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında davacının sözleşmeye konu portföyün dahi kendisine ait olduğunu ispatlayamadığından davanın reddolunduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşmenin varlığı ile bu davanın haklı bir şekilde ikame edilmesi halinde bile davanın İstanbul'da açılması gerektiğini, davalı şirketin merkez adresinin İstanbul'da bulunduğunu, HMK m.6 nın "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." şeklinde düzenlendiğini, öncelikle yetki itirazında bulunulduğunu, dosyanın yetkili olan İstanbul Mahkemeleri’ne gönderilmesine karar verilmesinin talep edildiğini, dava konusunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklere aykırılıktan kaynaklanan tazminat olup, davacı tarafın 17 yıl sonra haksız bir şekilde hak talep ettiği sözleşmede tarafın davalılar olmadığını, diğer davalı şirketin sözleşmeye taraf olup, bu şirketin de bir tüzel kişiliği bulunduğundan sırf yönetim kurulu üyesi olmaları sebebiyle davalılara husumet yöneltilemeyeceğini, davada davalılara husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, kaldı ki kabul anlamına gelmemekle davacının, dava dilekçesinin konu kısmında da "davalı şirketin defter tutmamasından doğan zararlarımız" şeklinde talebini belirtmiş olup davanın taraflarını belirlediğini, bu sebeple davalılar bakımından pasif husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin talep edildiğini,
davacı tarafın taleplerinin net ve anlaşılır olmadığını, davanın kısmi dava mı yoksa belirsiz alacak davası mı olarak açıldığının anlaşılmamakla bu hususun açıklatılması gerektiğini, davacının dava dilekçesinde yer alan konu ve dava dilekçesinin sonunda yer alan talep kısmının örtüşmediğini, davacı tarafın bu davayı bir zarar tazminine ilişkin açtıysa dilekçesinin 20. Paragrafının sonunda yer aldığı şekilde olası zararların tazminini talep edemeyeceğini, ortada bir zarar var ise bunu ortaya koymalı ve buna ilişkin talepte bulunması gerektiğini yine bu durumda dava dilekçesinde harca esas değer göstermesi ve buna göre harç yatırması gerektiğini, davacı tarafın harca esas değer göstermediği ve alacak talep ettiği davasında hiçbir harç yatırmadığını ,bu eksikliğin giderilebilecek bir eksiklik olmadığından davanın usulden reddinin gerektiğini, davacı tarafın dilekçenin son sayfasında "Müvekkilin davalı şirketten alacağının tespitine ve tazminine" şeklinde talepte bulunduğunu ancak bu talebin derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davalı tarafın bu talebini İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyada ilk olarak ileri sürdüğünü ancak iddialarını ispatlayamaması sebebiyle davasının reddolunduğunu, dava dilekçesinin son sayfasında yer alan taleplerden bir diğerinin ise "(...)ortaklığa ait kayıtların Mali Müşavir veya avukat nezdinde işleyişi hakkında bilgi alma(...)" şeklinde belirtildiğini yine bu taleplerin de derdestlik gereği usulen hatalı olduğunu, davanın, derdestlik dolayısıyla dava şartından yoksun olduğunu, bu sebeple davanın usulden reddine karar verilmesinin talep edildiğini, dava şartı olan arabuluculuk sürecinin usulüne uygun şekilde tamamlanmadığını, davacı tarafın sözleşmeye dayalı hak talebinde bulunabilmesi için öncelikle ortaklığın varlığını, işlediğini, taraflar arasında cari olduğunu ve hukuki niteliğini ispatlaması gerektiğini, ortada, taraflar arasında yürürlükte olan, cari bir bir sözleşme olmadığı gibi bir ortaklık da bulunmadığını, taraflar arasında hiçbir hal ve şartta bir ortaklık kurulmadığı ve vücut bulmadığını, kabul anlamına gelmemek ile birlikte böyle bir ortaklık olsaydı dahi sözleşmeden anlaşılacağı üzere bu ortaklığın süreli bir ortaklık olduğu ve bu sürenin dolması ile ortaklığın kendiliğinden son bulduğunu, Sözleşmenin "7-Sözleşmenin Başlangıcı" başlıklı 7. Maddesinin sözleşmenin süresini de belirlediğini, sözleşme maddesine göre "İş bu Ortaklık sözleşmesi 22 Kasım 2005 tarihinde başlayıp ortaklığın konusunu teşkil eden sözleşmelerin ve ... vasıtası ile Ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar devam edecektir." , bu madde ile tarafların süre ile alakalı olarak 2 eşik belirlediklerini, birincisinin sözleşmenin konusunu oluşturan ve davacının kendisine ait olduğunu ispatlayamamasına rağmen bu sözleşme ile kurulduğunu iddia ettiği ortaklığa devrettiği sözleşmelerin bitimi ve ikincisinin ise ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonu olduğunu, ortaklığın süreli olarak kurulduğunu, sözleşmenin ekinde yer alan sözleşme listesine bakıldığında ortaklığa gelir getiren sözleşmelerin müşteri sözleşmeleri olduğu görülmekle en son biten sözleşmenin 01.06.2007 tarihinde bittiğinin anlaşıldığını, bunun yanında yine aynı listede yer alan davacı tarafın kendisine ait olduğunu kanıtlayamadığı Bina Sözleşmelerine bakıldığında ise son tarihli olan sözleşmenin 01.05.2010 tarihinde bittiğinin görüldüğünü, her iki tarihe bakıldığında bu Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, ikinci eşik olan ... vasıtası ile ortaklık adına yapılacak yeni sözleşmelerin sürelerinin sonuna kadar ibaresi bakımından ise; ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, bu bilgi ile aslında varlığı bahsedilen ortaklığın sözleşme imzalamadan ileri gitmediği ve cari hale gelmediği ispat olunurken kabul anlamına gelmemekle ortaklığın kurulduğu ihtimalinde ... tarafından kendi şirketi dururken Ortaklık adına sözleşme yapması beklenemeyeceğinden Ortaklığın en geç 01.05.2010 tarihinde son bulduğunun açık olduğunu, bu tarihten itibaren ortaklık tarafların başkaca bir işlem yapmasına gerek olmaksızın kendiliğinden son bulduğunu, bu sebeple davacının bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını ,TBK m.147 ile "Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:" denmek sureti ile 5 yıllık zamanaşımı halleri sayıldığı ve ...Fıkra ile "Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar." bu durumun gösterildiğini, bu yüzden kabul anlamına gelmemekle birlikte böyle bir sözleşme ile ortaklık kurulsa dahi bu ortaklıktan kaynaklı her türlü hak ve alacak sözleşmenin süreli olması sebebiyle zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın haksız talepler ile yargılamayı meşgul ettiği ve haksız davalar ikame ettiğini, haksız kazanç elde etmeye yönelik davanın reddi ile sorumlular hakkında HMK 329. Madde kapsamında disiplin para cezasına hükmedilmesinin talep edildiğini, davanın davacının aynı sözleşmeye dayanarak açtığı ...dava olduğunu ,İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... E. sayılı dosyasında verilen karar ile davacı tarafın sözleşme içerisinde yer alan portföyünün kendisine ait olmadığının görüldüğünü, devrettiğini iddia ettiği ve sözleşmenin asıl konusunu oluşturan portföyün kendisine ait olduğunu dahi kanıtlanamadığı ve davanın reddolunduğunu,
Sözleşmenin 4.2. Maddesinin "... yukarıda belirtilen sözleşmeler dışında ...'ın veya ortaklarından herhangi birisinin doğrudan veya dolaylı olarak tarafı olduğu bu sözleşmelere benzer mahiyetteki bütün yazılı veya sözlü sözleşmelerden doğan hak ve alacaklarını, iş bu Ortaklık sözleşmesine konu Ortaklığa devir edeceğini ve sözleşmeleri Ortaklık adına yapacağını beyan kabul ve taahhüt etmiştir." şeklinde düzenlendiğini ancak ... yetkilisi ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup kendi nam ve hesabına olacak şekilde ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırılıktan kaynaklı olarak sözleşmenin sadece cezai şartını işletmek üzere bu davayı açmasının kötü niyetli olduğunu çünkü kabul anlamına gelmemek kaydıyla o dönemde davacı şirket bünyesinde çalışan ...'nın bu şekilde sözleşmeye aykırı devam etmesi ile davacının en başta davalı şirkete cezai şart ödemesi gerektiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, çünkü sözleşme ve ortaklığın 17 senedir hiç işletilmediğini, Sözleşmenin 4.3. Maddesinin "...; bizzat ve veya şirket ortaklarının taraf olduğu yukarıda belirtilen sözleşmeler ve benzeri sözleşmelerle ilgili olarak bu sözleşmelerden elde edilen gelir ve giderleri tam ve anlaşılabilir bir liste halinde düzenlediğini bu listenin işbu Ortaklık sözleşmesinin ekinde (EK2) bulunan liste olduğunu bu listedeki bütün beyan ve bilgilerin doğru olduğunu, aksi halde bu durum sebebiyle ...'un uğrayacağı her türlü zararı tazmin edeceğini beyan kabul ve taahhüt etmiştir. " şeklinde düzenlendiğini ,gelinen noktada mahkemece tespit olunduğu üzere bahsedilen listede yer alan hiçbir yerin ... yani ... portföyünde yer almadığının ortaya çıktığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşmenin imzalanmasına karşın böyle bir sözleşmeye aykırılık varken en başta davacı şirketin cezai şart ödemesi gerekeceğini, Sözleşmenin 5.2. Maddesinin "Ortaklık ile ilgili Kasım ve Aralık 2005 aylarına ilişkin hesaplar 31 Ocak 2006 tarihinde görüşülecek, ancak sonraki aylara ilişkin hesap dönemi 3er aylık dönemlerde olmak üzere dönemi takip eden ayın sonunda görüşülecektir. Hesap sonrasında kar çıkmış ise ortaklara payları oranında derhal ödenecek oluşan zarar var ise ortaklar payları oranında derhal ortaklığa ödeyeceklerdir." şeklinde düzenlendiğini, maddeden de anlaşılacağı üzere sözleşme ile ortaklık hakkında hesaplara ilişkin toplantılar yapılacağı ve ortaklığın gidişatının taraflarca görüşülerek kâr zarar durumuna göre aksiyon alınacağı kararlaştırıldığını ancak sözleşmenin imzalanmasının ardından ne ilk 3 ayı görüşmek üzere 31 Ocak 2006 tarihinde bir görüşme yapıldığı ne de daha sonraki aylarda hesaplara ilişkin bir görüşme yapılmadığını, davacıların veyahut davalı şirketin bu yönde bir talebi de olmadığını, sözleşmenin 9.Maddesinin ikinci paragrafının "... ortaklık sözleşmesinin imzalanmasını müteakiben ... Firmasında çalışmaya başlayacaktır" şeklinde düzenlendiğini ancak yine yukarıda belirtildiği üzere ... ' nın, 23.11.2005 tarihli sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı Ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, açıkça sözleşmeye aykırı bu duruma karşın tarafların birbirlerine karşı buna ilişkin herhangi bir talepte bulunmadığını, Sözleşmenin 10.Maddesinin "Bu sözleşmenin tarafı olan ... ve adı geçen şirketin ortağı ... bizzat veya yakınları vasıtası ile doğrudan yada dolaylı olarak Ortaklık süresince veya Ortaklık ne sebeple olursa olsun sona erdikten sonraki 3 yıl içinde iş bu Ortaklığın konusunu teşkil eden konuda Marmara, Ege, Akdeniz, İç Anadolu ve Karadeniz bölgelerinde faaliyette bulunmayacaklarını beyan kabul ve taahhüt etmişlerdir." şeklinde düzenlendiğini, faaliyet yasağı başlığını taşıyan bu madde ile ...'ya rekabet yasağı getirildiğini ancak yine ... aynı alanda hizmet verecek şekilde sözleşmeden sadece 2,5 ay sonra 27.02.2006 tarihinde ... Baskı ve Açık Hava Reklam Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi'ni kurmuş olup ticari hayatına bağımsız ve davalı şirketle hiçbir bağlantısı olmadan devam ettiğini, tarafların zımnen kabul ettiği bir diğer durum ve sözleşmeye aykırılığın bu şekilde olduğunu, sonuç olarak sözleşmenin hiçbir zaman cari hale gelmediğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşme hiç cari hale gelmediyse de davacının, yıllarca talepte bulunmaması/ cezai şart talep etmemesinin cezai şarttan ve tazminattan/ sözleşmeye dayalı hak ve alacaklardan feragat ettiği anlamını taşıdığını, davacıların 2018 yılı itibariyle, 2005 yılında imzalanan ancak hiçbir şekilde tarafların iradeleri ile cari hale getirmediği sözleşmeye dayanarak haksız kazanç elde etme gayesiyle bir takım davalar ikame etmeye başladığını, bunlardan ilkinin İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. Sayılı dosyası olduğunu, davacı tarafça ardından ikame edilen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... E. sayılı dosya ile davacı tarafın ortaklık hakkında bilgi almayı talep ettiğini, ardından ise İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı ... E. sayılı dosya ile ortaklığın tasfiyesini istediklerini ancak gelinen noktada davacı tarafın davacı fiilleriyle de sabit olduğu üzere sözleşmenin bir çok aykırılığını bizzat gerçekleştirdiği ve sözleşmenin işlemediği ve son bulduğuna dair iradesini ortaya koyduğunu, kaldı ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla bu sözleşme cari hale geldiyse dahi sözleşmenin kendiliğinden süresinin bitimi ile son bulduğu ve 5 yıl geçmesi ile tüm hak ve alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın fiillerinin açıkça sözleşmenin 4.2, 4.3, 5.2, 9 ve 10. maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, ticari hayatta aktif şekilde yer alan davacı tarafın cari olduğunu iddia ettiği bir sözleşmenin 4 maddesini sözleşmenin imzalanmasını takip eden 2 ay içinde ihlal etmeye başlamasının ancak sözleşmenin taraf iradeleriyle cari hale gelmediği ihtimalinde ticari hayata uygun olacağı yine bu durumun kabul anlamına gelmemek kaydıyla sözleşme işlese dahi davacı tarafın tazminat ve cezai şart haklarından feragat ettiğini, aksi halde davacı tarafın basiretli tacir sıfatını kaybettiği belirtilerek davanın öncelikle usuli itirazlar nazara alınarak usulden, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise esas bakımından itirazlar nazara alınarak esastan reddine , davalı ve vekili hakkında HMK m. 329 uyarınca disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesinin talep edildiğin belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir ...ATM'nin ... Esas sayılı dosyasının incelemesinde; davacının ... Pazarlama San ve Tic. Ltd Şti, davalının ... Reklam Pazarlama AŞ, davanın adi ortaklığın tasfiyesi davası olduğu, dosyanın halen derdest olup duruşma gününün 06/10/2023 tarihine bırakıldığı belirlenmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı tarafça davacı ... Pazarlama San.Ve Tic. Ltd.Şti.( ... Açık Hava Reklam Hizmetleri İç Mimarlık San.VeTic.Ltd. Şti.) ile davalı ... Reklam ve Pazarlama A.Ş. ( ... Reklam Pazarlama Ltd.Şti.) arasında 23/11/2005 tarihinde düzenlenen "Ortaklık Mukavelesi" sözleşmesi uyarınca uğradığı zarar nedeniyle tazminat ve cezai şart bedelinin tahsiline yönelik olarak davalılar hakkında Mahkememize dava açıldığı, Mahkememiz dosyası ile davacı tarafça dosyamızdaki davalı ... Reklam Pazarlama AŞ, hakkında açılan tarafların ortak olduğu adi ortaklığın tasfiyesine yönelik olarak açılmış olan İzmir ...ATM' nin ... E. sayılı dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, her iki dosyadaki ihtilafın da adi ortaklıktan kaynaklandığı, Mahkememiz dosyasında talep edilen tazminat ve cezai şart alacağının adi ortaklığın tasfiyesi kapsamına alınması gerektiği, adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan hak ve borçların tamamının ve bu kapsamda fesih ve tasfiye davası devam ederken ileri sürülen alacak iddiasının da ... ATM deki tasfiye sürecinde incelenerek tasfiye kapsamına alınması gerektiği , aksi halde tam bir tasfiyeden söz edilemeyeceği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, Mahkememiz dosyasının İzmir ...ATM' nin ... E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkememizin iş bu dava dosyası ile İzmir .... ATM'nin ... Esas sayılı dosyası ile arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu anlaşıldığından dosyanın İzmir ...ATM' nin ... Esas sayılı dosyası ile HMK 166. maddesi de dikkate alınarak BİRLEŞTİRİLMESİNE,
Mahkememiz esasının bu şekilde KAPATILMASINA,
2-Harç, yargılama gideri ve vekalet ücretinin birleştirilen dosyada dikkate alınmasına,
Dair asıl karar ile birlikte İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'in yüzüne karşı açıkça okunup anlatıldı. 08/06/2023
Başkan...
E-imzalıdır
Üye...
E-imzalıdır
Üye...
E-imzalıdır
Katip...
E-imzalıdır