T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/257 Esas
KARAR NO : 2023/791
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 24/03/2023
KARAR TARİHİ : 13/10/2023
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
İDDİA VE TALEP:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesine aykırı elektrik kullanımı nedeniyle kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığı, müvekkili şirket alacağının tahsili amacıyla İzmir... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği, davalının yasal 7 günlük süre içinde itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP VE SAVUNMA:
Davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmiş davalı davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.
DAVA:
Dava, tacirler arası haksiz fiilden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
DELİLLER:
-İzmir ... İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosyası sureti,
-...Elektrik Dağıtım A.Ş nin 12/04/2023, 02/05/2023 tarihli yazısı ve eki.
-Bilirkişi ...'nın 07/08/2023 tarihli raporu.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;
i) İlamsız takip yapılmış olması,
ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,
iii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-1663 E., 2021/1070 K. sayılı kararında da değinilmiştir.
Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, Kanun’da özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.
Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı aleyhinde tacirler arası haksız fiilden (kaçak elektrik kullanımı) kaynaklanan alacağına istinaden İzmir ... İcra Dairesi'nin... esas sayılı dosyası ile takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 03/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 10/11/2021 tarihinde yasal süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğu, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine davacının iş bu itirazın iptali davasını ikame ettiği ve davalının itirazının takibe konu asıl alacak ve ferileri üzerinden iptalini talep ettiği, davacının davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı yapıldığı, mevzuata uygun olarak davalı aleyhinde kaçak elektrik tahakkuku yapıldığı, davalı tarafından ödeme yapılmaması nedeniyle takibe girişildiği, davalıdan alacağının bulunduğu ve takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ettiği, davalının ise davaya cevap vermediği, davacının iddialarını inkar etmiş sayıldığı, taraflar arasında davalının kaçak elektrik kullanımı yapıp yapmadığı, davacı tarafından takibe konu edilen alacağın var olup olmadığı ile alacaklı ise alacaklı olduğu miktarın ne kadar olduğu, takipte talep edilen faiz oranının uygun olup olmadığı ve takibe yapılan itirazın haksız olup olmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır.
Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren, tacirler arası haksız eylemden kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir.
Mahkememizce davacı kurumdan davalı hakkında düzenlenen kaçak elektrik kullanımının tespitine ilişkin tespit tutanakları dayanağı belgeler ile bu kapsamda düzenlenen faturaların bir örneğinin istenildiği ve dosyaya kazandırıldığı, dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 07/08/2023 tarihli raporda, ...Konak İzmir adresinde davalı şirkete ait işyeri için ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. ile davalı... Gıda İnş. Ener. Oto. San. Tic. Ltd. Şti arasında 08.05.2017 tarihinde 'Ticarethane' abone grubu üzerinden ... nolu Perakende Satış Sözleşmesi düzenlendiği, davalı şirkete ait işyerinin tesisat numarasının ... olduğu, bu aboneliğin enerjisinin...Elektrik Perakende Satış A.Ş.'ne olan borcu ve... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'nin talebi üzerine ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 05.05.2021 tarihinde sayacın toplam endeksinin 46.181,986 kWh iken kesilerek mühürlendiği, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 09.09.2021 tarihinde davalı şirkete ait abonelikte yapmış olduğu denetlemede aboneliğin enerjisinin kesik olmasına rağmen, mührü kırarak ve enerjiyi sayaç üzerinden geçirerek elektriğın kullanıldığının tespit edilerek ... seri nolu 1. kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanağın düzenlenmesi sırasında sayacın 63.490 kWh endeks değerinde olduğunun belirlendiği, tutanağın davalı şirket adına ... tarafından imzalandığı, bu tutanaktan sonra enerjinin tekrar kesildiği, ...Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 08.10.2021 tarihinde aynı kullanım yerinde yaptığı kontrolde aboneliğin enerjisi kesik olmasına rağmen, mührü kırarak kaçak kullanım yaptığının tespit edilerek ... seri nolu 2. kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, bu tutanağın düzenlenmesi sırasında sayacın 66.774 kWh endeks değerinde olduğunun belirlendiği, tutanaktan sonra enerjinin tekrar kesilerek 3178998 seri nolu mühürle mühürlendiği, kullanım yerine ait elektrik enerjisi kesilerek mühürlenmiş iken, mührün koparılıp enerjinin dağıtım şirketinin izni dışında açılarak kullanılmasının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesinde kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Kaçak Tüketim Miktarının Hesaplanması" başlıklı 44. Maddesinde "42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır." denildiği, kaçak elektrik kullanımının tespiti sırasında ... Elektrik Dağıtım A. Ş. görevlilerince sayaca yapılmış herhangi bir müdahale tespit edilmediğinden sayacın kaydettiği tüketim değerlerinin “ihtilafsız tüketim' olarak kabul edildiği ve bu sayaç değerlerine göre kaçak elektrik faturasına esas tüketim miktarının hesaplandığı, buna göre enerjinin kesilerek mühürlendiği, davalının aboneliğinin enerjisinin kesildiği 05.05.2021 tarihinde sayaç endeksinin 46.181,986 kWh iken, 1. Kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği 09.09.2021 tarihinde sayaç endeksinin 63.490,276 kWh olduğunun tespit edildiği, buna göre 09.09.2021 tarihli 1. kaçak elektrik kullanım faturasına esas tüketim miktarının 63.490,276 - 46.181,986 = 17.308,29 kWh olduğu, davalının aboneliğinde 1. kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği 09.09.2021 tarihinde sayaç endeksinin 63.490,276 kWh iken, 2. Kaçak elektrik tutanağının düzenlendiği 08.10.2021 tarihinde sayaç endeksinin 66.774,618 kWh olduğunun tespit edildiği, buna göre 08.10.2021 tarihli 2. kaçak elektrik kullanım faturasına esas tüketim miktarının 66.774,618 - 63.490,276 = 3.284,642 kWh olduğu, davacı tarafından düzenlenen takip konusu kaçak elektrik faturalarının kontrol amaçlı olarak hesaplandığı, davaya konu kaçak elektrik kullanımının mükerrer kaçak elektrik kullanımı olduğu, bu nedenle EPDK tarifelerinin 2 katı alınarak kaçak elektrik bedelinin hesaplanması gerektiği, söz konusu veriler üzerinden yapılan hesaplamada tahakkuk edilmesi gereken fatura bedelinin 09/09/2021 tarihli 1. Kaçak elektrik faturası yönünden 42.146,95 TL, 08/10/2021 tarihli 2.kaçak elektrik faturası yönünden ise 7.997,61 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından 09/09/2021 tarihli faturanın 42.146,96 TL, 08/10/2021 tarihli faturanın ise 7.997,63 TL olarak düzenlendiği, 09/09/2021 tarihli fatura yönünden 1 kuruş ve 08/10/2021 tarihli fatura yönünden ise 2 kuruşluk fark oluştuğu, bu durumunda EPDK birim fiyatlarının küsuratlı olmasından kaynaklandığı, davacı tarafından düzenlenen faturaların tarifelere ve mevzuata uygun olduğu, davacının gecikme zammı talebi yönünden taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmaması nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 51.maddesi ve avans faizine göre seçenekli olarak faiz hesabı yapıldığı, yapılan hesaplamaya göre davacının söz konusu takipler kapsamında davalıdan hesaplanan tutarlarda alacaklı olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.
Davacı şirket personeli tarafından davalı şirkete ait ... Konak İzmir adresinde 09/09/2021 ve 08/10/2021 tarihinde yapılan denetimlerde mühür koparılmak suretiyle elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiği, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu kullanımların Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu, kaçak tespit tutanaklarının düzenlendiği tarihte davalı ile dava dışı elektrik perakende satış şirketi arasında abonelik sözleşmesinin bulunmadığı, kaçak tespitinin yapıldığı işyeri tutanak tarihi itibariyle davalı şirket sorumluluğunda olduğundan davalı şirketin fiili kullanıcı olarak kaçak elektrik kullanma eyleminden(mühürlenmiş sayaca müdahale ederek enerji kullanmak) sorumlu olduğu, bu halde davacı kurumun anılan yönetmeliğin 44 ve 46 maddeleri uyarınca usulsüz/kaçak kullanım sebebi ile talepte bulunabileceği, yine bilirkişi raporunda saptandığı üzere davacı kurum tarafından dava konusu İzmir ...İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında her 2 fatura yönünden talep edilen asıl alacak miktarının doğru olduğu, davacı kurum tarafından asıl alacağın EPDK tarifelerine uygun olarak hesaplandığı, davacı kurum dava konusu takipte her ne kadar gecikme zammı talebinde bulunmuş ise de, davacı kurum ile davalı arasında abonelik ilişkisinin bulunmadığı, davacı kurum kamu tüzel kişisi olmadığından ve taraflar arasındaki ilişki haksız fiil niteliğinde olduğundan davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı talep edemeyeceği, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre tacirler arası haksız fiil niteliğindeki bu uyuşmazlıklarda tarafların sıfatına göre talep edilebilecek faiz türünün avans faizi olduğu, bilirkişi tarafından söz konusu asıl alacak miktarı dikkate alınarak avans faizinin usule uygun olarak hesaplandığı, davacı kurumun vergi mükellefi olması nedeniyle ticari faaliyeti nedeniyle elde edeceği faiz alacağı yönünden kdv yükümlüsü olduğu, davalı tarafından davaya cevap verilmemek suretiyle davacı iddiaları inkar edilmiş ve icra takibinde borca itirazda borcun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de davalının bu savunmasını destekler somut herhangi bir delil sunmadığı, bu nedenle bilirkişi raporunda avans faizi ve kdv hesabını içeren alternatif hesaplama yöntemine göre davalının 2 fatura nedeniyle davacıya borçlu olduğunun ve davacının iddiasını ispat ettiğinin kabulü gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız fiilden kaynaklanması ve davacı tarafından takip talebinde takip nedeni gösterilmekle beraber takip dayanağı belgelerin takibe eklenmemesi ve davalıya tebliğ edilmemesi sebebiyle alacağın likit olmadığı, icra inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 50.144,59 TL asıl alacak, 712,40 TL işlemiş faiz, 128,23 TL kdv olmak üzere toplam 50.985,22 TL alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 3.482,80 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 616,50 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 2.866,30 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yapılan 179,90 TL başvurma harcı, 616,50 TL peşin harç, 1.250,00 TL bilirkişi ücreti, 417,25 TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 2.463,65 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (50.985,22/51.045,07=0,99) 2.460,76 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
6-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,
7-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun... sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/10/2023
Katip ... Hakim ...
E-İMZA E-İMZA