T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1171 Esas
KARAR NO: 2021/227
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 11/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA :Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle;Davalı idarenin Konak ilçesi ... Caddesi ...şebekesi inşaatı için en uygun teklifin müvekkil tarafından verildiğini 02/12/2011 tarihinde 1.370.423,39-TL bedelli birim fiyat sözleşmesi imzadıklarını ve işyeri tesliminin 08/12/2011 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlama aşamasında idare tarafından hazırlanan projelerde hatalar olduğunu ve alt yapı imalatının yapılacağı yerde mevcut başka kurumu ait altyapı tesislerinin projeye işlenmediğinin anlaşıldığını böylelikle yapılacak iş kaleminde fazlalık olduğunun ortaya çıktığını, davalı idarenin ise hatasını anladığını ancak geri adım atmadığını, Deplase bedellerinin iş kapsamında bedelsiz yapılması gerektiğinde ısrar ettiiğini, sözleşmedeki farklı hükümlerden yararlanmaya çalıştığını deplase edilecek iş miktarını azaltmaya çalışırken projedeki yapı imalatını yükseltmeye çalıştığını, müvekkil firmanın temsilcileri olan teknik elemanlarının da projeye itiraz hakkını kullandığını, ancak bir cevap alınamadığını, davalı idare işe başlaması için gerekli aykome'den ve trafiğin kesilmesi için ukome dden izin alınması gerekir ve işe bu şekilde başlanması gerekirken bu izinleri almayıp müvekkiline ihtar yazıları göndermeye başladığını, bu aşamadan sonra davalının sözleşmeye aykırı tutumu nedeniyle müvekkili tarafından İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesine dava açıldığını, bu dava görülürken müvekkilinin sözleşme şartlarına uymadığı ve işe başlamadığı gerekçesi ile 10/05/2012 tarihinde sözleşmeyi fesh ettiğini müvekkiline bildirdiğini, davalı idarenin sözleşmeyi feshi haksız olduğunu mahkeme kararıyla ispatlandığından haksız fesih nedeniyle müvekkilinin yoksun kalınan karının bilirkişiler marifetiyle tespitinin yapılması amacıyla mahkemeye dava açıldığını, davalı idarenin İçişleri Bakanlığına müvekkilinin ihale yasaklısı haline getirilmesi için başvurulduğunu, ve 14/07/2012 tarihli resmi gazetede yayımlanan kararda bunun anlaşıldığını ancak müvekkilinin yürütmeyi durdurma için Ankara ... İdare mahkemesine dava açtığını, fakat mahkeme karara varıncaya kadara müvekkilinin yasaklı süresinin doğduğunu, müvekkili olan şirketin kamu ihaleleri için kurulmuş bir inşaat firması olmasından dolayı başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararı olmadığını bu hesabın yapılarak kar kaybı hesabına göre ihalelere katılmadığı süre içinde yapılmasını gerektiğini, davalıların kabulü ile iş bu haksız feshin yoksun kalınan kar karşılığı şimdilik 10.000 TL 'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalı idareden alınmasını talep ve dava etmiştir .
SAVUNMA : Davalı idare vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... karar sayılı ilamı dayanak gösterdiğini, Yargıtay incelemesinden henüz dönmediğini, taraflar arasında yapılan sözleşmenin yapım işleri genel şartnamesine göre iş programını yüklenicinin 21/12/2011 tarihinde idareye sunduğunu ve programın onaylandığını, aykome toplantıları ve ukome teknik kurullarında görüşmeler neticesinde iki ay zarfında imalatların tamamlanmasına karar verildiğini davacının ukome kararına istinaden çalışmalara başlaması gerekirken 23/01/2012 tarihinde mevcut alt yapı tesislerinin kendisine ek yükümlülük getirmeksizin deplase edilmesini veya projelerin revize edilmesini talep ederek imalata başlamaması üzerine idarece yapım işleri genel şartnamesinin 2A-21 ve 2A-22 maddelerinde açıkça belirtildiği üzere hat güzergahında bulunan mevcut tesislerin deplasesine yönelik her türlü işlemin idarece yapılacağını bunlardan kaynaklanacak bütün giderlerin kendisine ait olacağını ve herhangi bir ödeme yapılmayacağını bildirdiğini, davacının 31/01/2012 tarihinde ukome kararına atıfta bulunarak bir an önce işe başlaması gerektiği hususunda uyarıldığını, davacınında 10/02/2012 tarihli yazısı ile yine proje güzergahında bulanan alt yapı tesislerine atıfta bulunarak işe başlamayacağını bildirdiğini, davacının kendisine gönderilen revize projeler ile sakıncalarını belirterek sözleşme doğrultusunda çalışmalara başlamayacağını bildirmesi üzerine kendisine bu sakıncalarının doğru olmadığının ve hemen işe başlamasının tekrar 04/04/2012 tarihinde davacıya bildirildiğini, davacının ısrarla işe başlamak istememesinden dolayı İzmir ... Noterliğinden davacıya ihtar çekilerek işe 15 gün içerisinde başlaması gerektiğini, aksi halde sözleşmenin fesh edileceğini bildirdiğini, proje hazırlanması aşamasında tespit edilen mevcut altyapılara ilişkin bilgilerin işlendiğini imalat sırasında mevcut altyapıların gerekmesi durumunda deplase edilmesinin davacının sorumluluğunda olduğunu davacının ihaleye fiyat verirken bu durumları kapsayacak şekilde fiyat verdiğini dolayısıyla idarenin de sözleşmeyi fesih etmesi sebebiyle davalının alacak talebinde bulunmaması gerektiğini talep etmişlerdir.
GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında; " İzmir ... ATM'nde görülen ve karara bağlanan haksız feshin gerçekleşip gerçekleşmediği ve bu sebeple davacı tarafın kar kaybı isteyip isteyemeyeceği " şeklinde belirlenmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları kapsamında ileri sürmüş oldukları delilleri mahkememizce toplanmıştır.
Mahkememizce aldırılan 21/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda; davalı idarenin sözleşmeyi feshetmesinde davacı yüklenicinin de %50 oranında müterafik kusurlu olduğu dikkate alınmak suretiyle davacının maruz kaldığı kar kaybından %50 oranında indirim yapılması gerektiği ve böylelikle mali incelemelerde belirlendiği üzere davacı şirketin 2011-2012 yıllarına beyan ettiği kar oranlarına göre dört farklı rasyonun ortalamasına göre tespit edilen otalama karlılık oranını % 5,79 olduğu ve buna göre iş bedeli KDV dahil 1.617,099 TL tutarında olan davaya konu sözleşmeden elde edebileceği ortalama karın da yaklaşık 93.630 TL olabileceği esas alındığı takdirde davacının %50 oranında müterafik kusur indiriminden sonra davalı ... 'dan talep edebileceği yoksun kalınan kar tutarının 46.815 TL olabileceği görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Mahkememizce aldırılan 18/01/2018 Ek bilirkişi raporunda ; davalı idarece yapılan feshin sözleşme süresi öncesinde yapılmış erken fesih olarak değerlendirilmesi uygun mütalaa edilerek sehven esas raporda %50 kusur izafesinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmış bu çerçevede davalı ... 'nun sözleşmeyi feshetmesinin haklı olmadığı kabul edildiği takdirde davacı yüklenicinin sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı müspet zararın ve bu kapsamda da yoksun kaldığı karın tazminini davalı ...'dan talep edebileceği ve böylelikle kök raporda yer alan mali incelemelerde belirlendiği üzere davacı şirketin 2011-2012 yıllarında beyan ettiği kar oranlarına göre dört farklı rasyonun ortalamasına göre tespit edilen ortalama karlılık oranının % 5,79 olduğu ve buna göre iş bedeli KDV dahil 1.617,099 TL tutarında olan davaya konu sözleşmeden elde edebileceği ortalama karın yaklaşık 93.630 TL olabileceği esas alındığı takdirde davacının davalı ... 'dan talep edebileceği yoksun kalınan kar tutarının 93.630,00 TL olabileceği görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Mahkememizce aldırılan 12/03/2018 bilirkişi Ek raporunda ; 18/01/2018 tarihli ve önceki kök raporlarda izah edilen gerekçelere dayalı olarak işin feshine davalı idarenin haksız olduğu görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/10/2018 tarihli talimat mahkemesinden alınan bilirkişi raporunda ; davacı ve davalının eşit oranda kusurlu oldukları ve davacı şirketin mahrum kaldığı karın 68.521,00 TL olacağı görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/06/2019 tarihli Talimat mahkemesinden alınan bilirkişi raporunda ; davalı idarenin dava konusu işteki proje revizyonlarındaki gecikmeleri dikkate almadan yapmış olduğu erken fesih işleminde kusurlu olduğu davacı yüklenicinin fesihte herhangi bir kusurunun bulunmadığı davacı yüklenicinin talep edebileceği yoksun kalınan kar miktarının 205.563,50-TL olduğu görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 01/07/2020 tarihli talimat mahkemesinden alınan Ek raporunda ; kamu ihale sözleşmeleri kanunun 24 madde hükmü esas alındığında davacının net kar kaybının 61.313 -TL olabileceği dava talebinin ise 10.000 TL olduğu görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Davacı taraflar arasındaki sözleşmenin idare tarafından haksız fesih yapılması nedeniyle uğramış olduğu zararın tazminini talep etmiştir.
Dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporlarında bilirkişiler davacının kar marjını somut verilere dayandırmadan ve herhangi bir gerekçe ileri sürmeksizin belirtmişlerdir
Söz konusu kar marjlarının mevcut haliyle denetimi mümkün bulunmamaktadır. Her ne kadar yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 11 maddesinde %25 oranında kar ve genel gider eklenmek yoluyla yaklaşık maliyet raporlarının hazırlanacağı belirtilmiş ise de burada belirtilen %25 oran müteahhitin net karı olmayıp YAKLAŞIK MALİYET HESABI İÇİN BELİRLENEN ORANDIR . Uygulamada yasa hükmü gereğince ihaleye çıkacak kurum ihalesi yapılacak işin bedelini belirledikten sonra %25 brüt müteahhit karını, koymak suretiyle maliyeti belirleyip bunun üzerinden ihaleye çıkmaktadır. Özellikle eksiltme suretiyle yapılan ihalelerde ihale katılımcıları ihale bedelinin altında teklif vermek suretiyle ihaleye katılmaktadırlar. Buna göre ihale katılımcısı iş yapma iştahına göre ve kendi kar marjından fedakarlık yaparak düşük bedelden bazen hiç karsız hatta zararı göze alarak ihaleye katılıp ihaleyi kazanmak istemesi olağandır. Zira işin sonunda alacak olduğu iş bitirme belgesi ve yapmış olduğu işin referansı da başlı başına bir ticari kazançtır. Diğer bir anlatımla ihaleyi yapan idare tarafından maliyet kalemleri üzerine %25 brüt müteahhit karı konulmak suretiyle çıkılan ihalede kimi ihale katılımcısı %25 'den aşağı kar marjını kabul etmeyip düşük teklif vermeyecekken kimisi özel şartlarından kaynaklı %5 'lik kar marjını kendisine yeterli görebilecektir. Bu minvalde yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın ihaleyi alan kişinin karından fedakarlık ettiği miktar olarak tanımlamak mümkündür. Örneğin ; 80.000,00-TL olarak tespit edilen imalat miktarına %25 brüt müteahhit karı eklendiğinde yaklaşık maliyet 100.000,00-TL olarak belirlenir. İhale katılımcısı yaklaşık maliyetin altında teklif vermekle, 20.000,00-TL olarak belirlenen brüt kardan fedakarlık etmektedir.
Fakat yukarıda belirtilen izah ve örnek her somut olayda uygulanma imkanı yoktur. Somut olayda yaklaşık maliyet icmal tablosuna göre inşaat işlerinin toplam bedeli KDV hariç 2.528.651,96-TL olarak belirlenmiştir. İhale bedeli ise 1.370.423.,39-TL 'dir dolasıyla %25 'lik kar marjını burada akla ve mantığa uygun suretle izah etmek mümkün değildir. Davacının yaklaşık maliyet üzerinden ihalede vermiş olduğu teklif %54 daha düşüktür.
Taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin hiç yapılmadığı da dikkate alındığında Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24. maddesine göre davacının isteyebileceği bedelin belirlenmesi gerekmiştir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine göre davacının mahrum kaldığı karın belirlenmesi gerektiğinden bilirkişilerce söz konusu yasal düzenleme gereğince yapılan hesaplamaya göre karar vermek gerekmiştir. Aksi halde yaklaşık maliyetin %54 ' ü oranında daha düşük bedelle ihaleyi alan davacının kar etmek bir tarafa %29 oranında zararı göze alarak ihaleyi aldığını kabulle davayı reddetmek gerekecek olup bu kabulünde hayatın ve ticaretin olağan akışına uygun olmayacağı kabul edilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 61.313,00-TL 'nin dava tarihi olan 07/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Karar tarihinde Yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 4.188,29-TL harçtan peşin alınan 178,00-TL nin ve ıslah ile alınan 3.339,73-TL'den mahsubu ile 670,56-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca 8.770,69 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 6.050,00-TL Bilirkişi ücreti, 362,20-TL posta ve tebligat ücreti ile ilk dava açılış gideri olan 206,05-TL ve ıslah ile alınan 3.339,73-TL harç olmak üzere toplam 9.957,98-TL yargılama giderinin kabul red oranına göre takdiren 2.970,14-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 17.65,76-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair Davacı vekili ile Davalı ... vekilinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 11/03/2021
Katip ...
e-imza
Hakim ...
e-imza
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
“5070 sayılı yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur”