T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/352 Esas
KARAR NO : 2024/612
DAVA : Tazminat
DAVA TARİHİ : 15/09/2014
KARAR TARİHİ : 02/07/2024
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; mülkiyeti ...'ne ait, İzmir ili, Urla ilçesi, ...Mahallesinde bulunan ve tapuda... parselde kayıtlı eki eser tescilli Urla...'nin bakım-onarımını (restorasyon) ...sayılı kamu ihale kanununun 3.maddesinin İ bendine istinaden 18/06/2005 tarih ve 25849 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki ihalelerde uygulanacak yönetmelik esasları dahilinde onarım işi için müşavirlik Hizmet Alımı İhalesi gerçekleştirildiğini davalı ... Ltd. Şti. dava konusu cami ile ilgili yaklaşık maliyeti teknik şartnameleri puantaj tablolarını hazırladığını, 11.09.2006 tarihinde Anahtar Teslimi Götürü Bedel üzerinden ihaleye çıkarıldığını, 118.534,00 TL bedel ile avantajlı teklifi veren ... ya ihale edildiğini 26.09 2006 tarih ve ... sayılı Anahtar Teslimi Götürü Bedel İşler için Uygulama işlerine ait tip sözleşme düzenlendiğini, 29.09.2006 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, 120 gün içinde işin bitirilerek geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, 120 günde tamamlanması gereken işin süresinde tamamlanmadığının ortaya konulduğu, idarece Urla Müftülüğüne yazılan 10.04.2007 tarih... sayılı yazı ile onarımın tamamlandığı belirtilerek ibadete açılmasının istendiği hak ediş düzenlendiği, 19.01.2007 tarihinde mahallinde inceleme yapıldığı ve işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığının belirtilerek geçici kabul teklif belgesinin düzenlendiği, ancak 01.03.2007 tarihinde çalışmaların devam ettiği, işi süresinde bitirmeyen yükleniciye gecikme cezasını kesilmediği, bu aşamada Mersin milletvekilinin Meclisteki konuşmasının genel ihbar kabul edilerek yüklenici hakkında soruşturma açıldığını yapılan işle ilgili teftişte müfettiş tarafından 05.09.2008 tarihli raporda restorasyon sırasında yüklenici lehine yapılan uygulamaların, ihaleye dayanak teşkil eden yaklaşık maliyetin ve pursantaj cetvelinde belirtilenlerin eksik kusurlu ve sözleşmesine uymayanların yapıldığı, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında mahallinde uygulanması dahi mümkün olmayan kalemlere yer verildiği ve bedellerinin yükleniciye ödendiği ve idareyi KDV dahil 80.772,83 TL zarara soktuğunu davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasını dava etmiş bulunmaktadır.
Davalı ... Yapı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacının davaya konu onarım işiyle ilgili olarak davalı ... Yapı İnşaat Ticaret Limited Şirketine fazladan ödenen (KDV dahil) 80.772,83 TL tazminatın... sayılı kanunun 30'uncu, 5018 sayılı kanunun 71'inci borçlar kanunun 41,50,51”inci 657 sayılı kanunun 12'inci maddeleri uyarınca ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkil ... Yapı'dan alınmasıyla ilgili talepleri kanuna aykırı olduğu görülmektedir. Sözleşme konusu iş anahtar teslimi götürü bedel usulü ihaledir. Bu ihale usulünde uygulama; proje ve sözleşme listesi esas alınarak yapılır. Projede ve sözleşmede belirtilen bütün imalatlar tarafımızdan eksiksiz olmak üzere yapılmıştır. Buna rağmen idare ödemeye esas teşkil etmeyen ve projenin yasal dayanakları olmayan sadece ilerleme yüzdesini belirleyen pursantaj cetvelini baz alarak ve bu cetveli de yanlış yorumlayarak bu yanlışlığı da yapılması ve uygulaması sözleşmede dahi olmayan ve sözleşmeye konulmayan iş kalemlerini yaklaşık maliyet listesindekiler ile pursantaj cetvelindeki kalemlerin yapılması gerektiği düşüncesi ile eksik yapılmış gibi eksik imalattan, haksız ödemeden söz etmekte ve imalatın sürekliliğine güvenliğine bitirilmediğini iddia etmektedir. İdare bu yorumuyla yasaya açıkça aykırı hareket etmektedir. İdarenin yapılması gerektiği iddiasında bulunduğu yaklaşık maliyet listesi ile puantaj cetvelindeki kalemleri, bilirkişilerin raporlarına göre de yapılması gerekli olanlar değildir ve ödemeye esas geçerliliği olan belgeler değillerdir. Firmamızın kanunen yapma yükümlülüğü olmayan bu imalatları yapmasının istenilmesi yasalar ve içtihat kararlarınca da mümkün değildir. Teknik olarak ve Kanunen yapılması söz konusu dahi olamayacak olan imalatları yapmadığımızı iddia etmek son derece yanlıştır dayanaksız ve geçersizdir. İdarenin ihmal ve kusurundan kaynaklanan ve zamanında yeterli araştırma ve incelemeyi yapmayıp gerek geçici ve gerekse de kesin kabulleri yapmadığından bu davalara konu edilmiştir. Davacı idare BİRİM FİYAT SÖZLEŞMEYE dayanmayan işi, BİRİM FİYATLI SÖZLEŞME yapılmış gibi değerlendirerek ve idarece hazırlanan yaklaşık maliyeti sözleşme bedeline oranlayıp bunu da ihale tenzilatıymış gibi uygulamak istemesi tarafımızdan anlaşılır bir konu değildir. İlgili tüm mevzuatlara göre idarenin talebi ile müvekkil firmaca yapılan ek işler ve değişikliklerin yapılmasında mevzuatlara göre hukuka aykırılık görülmemektedir. Müvekkil davalı kurum tarafından mağdur edilmiştir. Diğer dosyalardaki alacaklarını alamadığından borca girmiş, kar edeyim derken kendisine ait mal varlığını kayıp etmiştir. Arz ve izah edilen nedenlerle kanuni dayanaktan yoksun müruru zamana uğramış DAVANIN REDDİNE masraf ve vekalet ücretinin davacı idareden alınmasına karar verilmesini müvekkil adına saygı ile arz ve talep ederim." şeklinde cevap verdiği görülmüştür.
Davalı ... Mimarlık vekili cevap dilekçesinde özetle; "Dava konusu, mülkiyeti ...ne ait 11.09.2006 ihale tarihli Urla ... onarımı işi ile ilgili olarak müvekkil firma hakkında açılan dava müvekkile yüklenebilecek bir kusur olmaması nedeniyle haksız ve yasal dayanaktan yoksundur. Şöyle ki; söz konusu işle ilgili olarak AÇIK İHALE USULÜ ile gerçekleştirilen ihalede en ekonomik teklifi veren yüklenici ... Yapı İnş.San ve Tic. Ltd. Şti ile İDARE arasında imzalanan 26.09.2006 tarih ve...nolu sözleşme, Anahtar Teslim Götürü Bedel sözleşmedir. Onarım işi ve hakediş ödemeleri sözleşme usullerine uygun olarak gerçekleştirilmiş, yapının onarımı projesine ve Koruma Kurul kararına uygun olarak tamamlanmıştır. ... Mimarlık Müh.Müş Hizm Ltd Şti İdare ile yapılan 28.06.2006 tarih ve... nodu Müşavirlik Hizmeti sözleşmesi kansamında iki ana başlık altında belirlenen işten sorumludur. İddia edilen ve bu davaya konu edilen SÖZDE İDARİ ZARARI bulunmamaktadır. Sözleşmesi gereği her türlü hizmeti yapmış müvekkil firmadan tespit edilen bedelin istenmesinin hukuki olarak mümkün olmadığı açıkça ortadadır. Konusunda ehli vukuf olmayan kişilerce yanlı rapor hazırlanmıştır. Bu raporda gerekli görüş ve diğer delil niteliğindeki (uygulama öncesi mevcut kalem işi ...leri kamera ve fotoğraf makinesi aracılığı ile belgelenmiş ve kayıt altına alınmış görüntüler ile yapılan uygulamalara ait Şantiye defterine tek tek işlenmiş ve her aşama fotoğraflanmıştır) belgeler bilerek ya da bilmeyerek dikkate alınmadan ve en önemlisi uygulama öncesi ve sonrası İle ilgili yapılması zorunlu olduğu halde, ilk ve son hali arasında kıyas yapılmadan, anahtar teslim sözleşme usulleri dikkate alınmadan gerçeklerle uyuşmayan, uyuşması mümkün olmayan bir rapor hazırlanmış olduğu açıkça ortadadır. Açıklanan sebeplerle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir." şeklinde cevap verdiği görülmüştür.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; " Urla..., Teknik Servisin tesitleri üzerine 2006 yılı eski eser onarım programına alınmış; tüm ihale çalışmaları ihale bürosunda görevli teknik elemanlar tarafından yürütülmüştür. İzmir Urla ... 2006 yılı restorasyon işinde, ihale dosyası hazırlanması ve onarımın kontrol edilmesi “Müşavirlik Hizmet Alımı” ile yapılmıştır. Söz konusu onarım işinde, mevzuat gereği Müşavir Firma birincil yapı denetim görevlisi, Mimar...ile Elektrik Teknikeri ... ise ikincil yapı denetim görevlileridir. Dava dilekçesinde müvekkil, hak edişleri incelettirmediği iddiasıyla davaya dahil edilmiştir. Müvekkilin böyle bir talimatı yoktur. Geçici hak edişler, her gün şantiyedeki uygulamaları kontrol eden ve tutanaklara geçiren müşavir firmanın denetiminde yüklenici tarafından düzenlenmektedir. İhale dökümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden ödeme yapılmaktadır. Müşavir firmanın denetiminden geçen hak edişler, raporları ve fotoğraflarıyla birlikte idareye sunulduktan sonra idarenin teknik elemanları Mimar ... ile Elektrik Teknikeri ... tarafından ayrıca incelenmektedir. Gerçekleştirme Görevlisi olan Bölge Müdür Yardımcısı ...'ın imzasından sonra da müvekkilin onayına sunulmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; eski eser onarım ve restorasyonlarında yaklaşık maliyetin hesaplanması, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren kapsamlı bir iştir. Bölge Müdürlüğü, Müşavirlik Hizmet Alımını; eski eserlerin özelliğini, girift sorunlarını ve teknik eleman yetersizliğini dikkate alarak, ihale dosyalarının onaylı projelere ve eserlerin niteliğine uygun profesyonelce hazırlanması amacıyla yapmıştır. Yasalar ve uygulamalar dikkate alındığında anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde kesinti yapılmaması genel bir ilkedir. Bu konuda Genel Müdürlük tarafından tüm Bölge Müdürlüklerine gönderilen genelgelerde, eski eser ihalelerinin anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapılması talimatlandırıldığı halde, müvekkil, sorumluluk bilincinden hareketle devletin zarara uğramaması İçin inceleme komisyonunun tespitleri doğrultusunda, hak edişlerde kesintiler yapmıştır. Kaldı ki, müvekkilin idaredeki görevi tüm birimlerin eşgüdüm ve koordinesini sağlamaktır. Asli görevleri içinde; O günkü değerle 2200 civarında kiracının iş ve işlemleri ile 1,5-2 ayda bir yapılan yüzlerce taşınmazın kiralama ihaleleri ve sözleşmeleri; 2962 adet vakıf taşınmazın kira, alım-satım, mülkiyet, takas, her türlü işgalden korunması, değerlendirilmesi ve yatırıma hazır hale getirilmesi; İmar değişiklikleri, kamulaştırmalar, izale-i Şuyu konularının titizlikle takip edilmesi; 48 adet sosyal dayanışma vakfı, 201 adet Medeni Kanunla kurulan Yeni Vakıf; 32 adet Mülhak Vakfın iş ve işlemleri; İzmir, Manisa İl ve İlçelerinde devam eden ve değerleri milyon dolarla ölçülen kat karşılığı, yap-işlet-devret ve işhanı inşaatları, bunların ihaleleri; her gün 1500 yoksul aileye sıcak yemek hazırlanan imaret hizmetleri ve bunların ihaleleri; 350 civarında öğrencinin burs işlemleri; 3675 aileye her ay bizzat evlerine dağıtılan zor ve oldukça külfetli bir iş olan kuru gıda dağıtımları ve ihaleleri; 5 adet kadrolu / adet sözleşmeli Avukatın görev yaptığı Hukuk Servisindeki yüzlerce konuyu takip etme, davaları zamanında açtırma Ve çıkan kararları uygulatma, icraların takibi v.s. gibi birbirinden farklı alanlarda ve farklı mevzuatları içeren, en küçük bir hatada geri dönülmez riskler taşıyan, çok ağır sorumlulukları söz konusudur. Bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ederiz." şeklinde cevap verildiği görülmüştür.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davacı ... Tarafından müvekkile karşı açılan 80.772,23 TL idare zararının tazmini davası ,müvekkil açısından tamamen mesnetsiz olmakla beraber müvekkile yöneltilecek bir husumet bulunmadığından reddi gerekmektedir. İdareyle yüklenici arasında imzalanan sözleşme Anahtar teslim Götürü Bedel Sözleşmedir. Anahtar Teslim Götürü Bedel Sözleşmede belirtilen bedel esas proje kapsamında yapılması gereken tüm imalatlara ilişkin toplam bedeldir. Anahtar teslimi götürü bedel ihalede, projeler, mahal listesi ve teknik şartnameler ihale dokümanı arasında sayılmaktadır. Proje, mahal İistesi ve teknik şartnameler işin yapılabilmesi için birbirini tamamlayan dokümanlardır. Bir imalatın bunlardan herhangi birinde yer alması yeterlidir. Yapıma ilişkin her hususa projede yer verilmesi, bazı hallerde proje tekniği açısından mümkün olmadığından, projeyi tamamlayıcı olarak mahal listesi ve teknik şartnameler hazırlanmaktadır. Yüklenici de tüm bu belgeleri görüp inceledikten sonra teklifini vermektedir. “ANAHTAR TESLİM GÖTÜRÜ BEDEL SÖZLEŞME” hükümleri gereği tamamlanması zorunlu olan proje tamamlanmış ve hatta iş devam ederken bir takım değişikliklere uğramasına rağmen sözleşmede belirtilen bedel üzerinden geçici hak ediş düzenlenmiş ancak bir kısmı emanete alınmak suretiyle, sözleşmede belirtilen tam olarak ödenmemiş, eksik ödenmiştir. Dava dilekçesinde fazla ödemeye mesnet teşkil eden tabloların hangi uzmanlar tarafından düzenlendiği anlaşılamamıştır. İmzasız olan dolayısıyla belge niteliği taşımayan cetveller üzerinden tazmin davası açılması hukuka aykırıdır. Dava dilekçesinde yer alan “ihale dokümanının en önemli unsuru yaklaşık maliyettir” ifadesi yanlış bir ifadedir. Kanun gereği yaklaşık maliyet gizli ve açıklanmamaktadır. Teklif verecekler tarafından satın alınan İhale dokümanı arasında yaklaşık maliyet bulunmamaktadır. Davaya “konu uygulama işinde idari zarar söz konusu değildir. Bu çelişkili ve hatalı yaklaşımları sonucunda ben yaptım oldu mantığıyla yürütülen teftiş sürecinde davalının savunması alınmadan hükme varılması, teftiş kurulunun işleyiş hatasını görmezden gelmesi, hukuk müşavirliğinin teftiş raporlarını incelemeden ve idare uzmanlarına incelettirmeden hatalı davaların açılmasına sebep olması sebebiyle idari zararın oluşmasına sebep olunacağı kesindir. Davalı tüm çalışmalarını Bölge Müdürü talimatına, yasa ve yönetmeliklere uygun olarak yürütüp sonuçlandırmıştır. Uygulamanın hiçbir aşamasında tek yetkili olmadığı gibi tek başına verdiği karar, talimat ya da uygulama bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ederiz." şeklinde cevap verdiği görülmüştür.
Davalılardan ...'ın davaya cevap vermediği görülmüştür.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan işveren davacının fazla yaptığı ödemenin sorumlulardan rücuen tahsili istemine ilişkindir.
Eldeki davada, esere konu iş restorasyon işleri kapsamında...' nin onarımı olup,
davalı ... ... LTD. ŞTİ.' nin sorumluluğu; ihale dosyasının hazırlanması ve kontrollük hizmeti
Davalı ... ... LTD. ŞTİ' nin sorumluluğu, ihaleyi alan firma (yüklenici),
Davalı ... ... ' in sorumluluğu, idareye bağlı kontrollük yapan mimar olduğu ve iş tamamlanmamış olmasına rağmen geçici kabulün hazırlanması için davacıya başvuruda bulunduğu,
Davalı ...' ın sorumluluğu, idareye bağlı kontrollük yapan elektrik teknikeri olduğu,
Davalı ... ' ın sorumluluğu, bölge müdürlüğü görevi kapsamında eksik işlere rağmen bu işlerin hakedişte yer almasının incelettirilmemesi
Olarak iddia edilmektedir.
Bilirkişi heyetinden alınan 21/11/2012 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "Dosya kapsamından, uygulama işi ve hizmet alımı işine ilişkin olarak, restorasyon yüklenicisi ve müşavir firmanın sözleşme ve eklerine uygun davranmadığı; taahhütlerini sözleşme ve eklerine uygun, özenli ifa etmedikleri, İdarenin (ikincil) yapı denetim görevlilerinin yapılan işlerin denetlenmesinde ve işin sözleşme ve eklerine, mevzuata uygun yürütülmesinde özenli davranmadıkları kanaatine ulaşılmıştır.
Gerek Uygulama İşi gerek Hizmet Alım İşi bakımından sözleşme ve ekleri, sözleşmeye uygulanacak mevzuat çerçevesinde, gerek sözleşme eklerindeki hükümler gerek KİSK.m. 28, 30, 31, 32. maddeleri uyarınca yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenicilerin sorumluluğu; yapı denetim görevini yerine getiren idare görevlilerinin denetim eksikliği ve yapının fen ve sanat kurallarına uygun olmamasından ortaya çıkan zararlardan yüklenici ile birlikte müteselsil sorumluluğu; danışmanlık hizmetlerinde tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması ve benzeri sebeplerle meydana gelen zarar ve ziyandan yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumluluğunu öngören düzenlemeleri; gerek BK.nun eser sözleşmesiyle ve müteselsil sorumlulukla ilgili hükümleri çerçevesinde; davalıların müteselsil sorumlulukları doğabilir. Ancak, davada zarar olarak, “fazla ödeme” yapılmasına dayanılmıştır. Henüz uygulama işinin geçici kabulü yapılmamış, kesin hesaplar çıkarılmamıştır. Sözleşme eklerindeki hükümler çerçevesinde teknik bilirkişilerce yapılacak değerlendirmeye göre geçici kabule zorlanamayacak olan idare tarafından, sözleşmenin feshi, işin tasfiyesi yoluna da gidilmemiştir. Anılan hükümlere göre hukuki sorumluluğun, diğer mevzuat çerçevesinde mali sorumluluğun takdiri mahkemenindir." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyetinden alınan 11/10/2013 tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "Dosyadaki verilere göre hizmet alımına ilişkin sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği ve hizmetin ifasında ağır bir özensizlik olduğu kanaatinde olduğumuz asıl raporda belirtilmişti. İş görme/hizmet edinlerinde özen ödevinden sapma kötü/ayıplı ifa anlamındadır. Her biri özgün 12 adet eski eserin restorasyonu için yaklaşık maliyet hazırlamak, ihale dosyasını tekemmül ettirmek ve onarım sürecinde denetim, kontrol hizmeti vermekle yükümlü müşavir firmanın, hizmet alımı sözleşmesi ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak hükümler olarak atıf yapılan (m.36) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma.. Yönetmelik, 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu kanunlarda da hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine göre hizmet alım işinin yüklenicisi sıfatıyla sorumluluğu mevcuttur. Diğer davalı ... ise, hizmet alım işinde idarenin kontrol görevlisi sıfatıyla denetim eksikliğine bağlı olarak, KİK ve KİSK çerçevesinde yüklenici (müşavir firma) ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır. Davacının dayandığı hukuki sebeplere göre, şayet burada 5018 sayılı Kanun kapsamında mevzuata aykırı karar, işlem, eylem sonucu bir kamu zararının varlığı kabul edilebilirse, müşavirlik hizmet bedeli olarak ödenen bedelin, kamu görevlisi sıfatıyla davalılardan...den, “ilgili” sıfatıyla müşavir firmadan iadesinin istenebilmesi mümkündür." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyetinden alınan 09/12/2014 tarihli bilirkişi 2. ek raporunun sonuç kısmına göre; "1.Davalı idarenin yaklaşık maliyet cetveli ile ihale dokümanlarında belirtilen bedellerin sözleşme tarihindeki piyasa fiyatlarının belirlenmesi, bu fiyatlara göre bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yaklaşık maliyet cetveli, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, varsa dereceleri ile belirtilmesi;
Tespit: İdare ve müşavir firma tarafından Yaklaşık Maliyet belirlenirken, 28. 06.2006 tarihindeki birim maliyet rayiç fiyatlara göre %17 kadar fazla maliyetin söz konusu olduğu, ihale evraklarının da bu maliyete göre hazırlandığı tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından Rayiç Bedeller baz alınarak toplam maliyet KDV Hariç 161.728,50 TL olarak hesaplanırken, İdare tarafından Yaklaşık Maliyet tutarı KDV Hariç 189.203,20 TL olarak İhale Onay Belgesi'nde yer almıştır. Bu yüzden Yaklaşık Maliyeti hem miktar hem de tutar bakımından gerçeğe uymayan bedellerle belirleyen İdare Elemanları ve Müşavir Firma'nın ihmal ve kusuru söz konusudur. Fakat dava konusu işin sözleşme tutarı olan KDV Hariç 118.534,00 TL, rayiç bedelle belirlenen eşik değerin altında kaldığı için, sonuç itibariyle sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
2. Davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üslendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme bulunulduğu konusunda tasfiye kesin hesabının çıkartılması;
Tespit: Dava konusu Urla...onarım işi Anahtar Götürü Bedel Sözleşme türü ile ihale edilmiştir. Söz konusu ihale türünün gereği, onarım işinin uygunluğu Restorasyon projesi, eki Mahal Listesi ve Ataşman Defterlerinde yer alması beklenen onarım işi sürecinde ortaya çıkan eksik/yerine/fazla imalatlara dair belgeler bir arada incelenerek belirlenebilir. Yukarıda belirtilen gereklilik ve kaygılara rağmen, söz konusu Mahkeme talebi gereği yapılan ve birim fiyat esasına göre hazırlanmış olduğu anlaşılan dava dilekçesindeki değerlendirmede, davacı idarenin onarım işinden KDV Hariç 34.425,95 TL (EBSO rayiç bedellerine göre 39,520,00 TL) zarara uğradığı belirlenmiştir. Söz konusu bedele, hak edişlere girmediği halde davalı yüklenici tarafından yapılmış olduğu anlaşılan ve açıklamaları 20.11.2012 tarihli ana raporumuzda yer alan 22 kalem imalat dahil değildir. Yükleniciye yapılmış fazla ödeme tutarının 34.425,95 TL. (KDV hariç) olduğu anlaşılmaktadır. 34.425,95 TL. + KDV tutarı kadar davacı idarenin alacağı olduğu kanaati mahkemenin takdirine sunulmuştur." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mimar Bilirkişiden alınan 14/10/2020 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "İdare tarafından elektrik imalatları ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet fazla/eksik imalatların incelenmesi konusu, mesleki olarak, yetki alanımda kalmamasından dolayı, tarafımdan herhangi bir mukayese yapılamamıştır. Müfettiş ve bilirkişiler tarafından hazırlanan, pursantajın üstünde/altında olan imalatlar işin ihale usulünden ve restorasyon inşaatları ile yapılan imalatlarda farklı bulgularla karşılaşılabileceği düşünülerek, bu konu ile ilgili yapılan ödemelerin fazla ödeme olmadığı kanaati hasıl olmuştur. Söz konusu ...Restorasyon inşaatı işinde, yetersiz proje ile ihaleye çıkan idarenin, Müşavir firma tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetteki, yapılmayacak imalatların bulunması ve olmayan bu imalatlara hakkedişlerde yer verilmesi, yüklenici tarafından hazırlanan teklif birim fiyat cetvelinde de yapılmayacak olan aynı imalatlara yer verilmiş olması, yukarıdaki söz konusu maddi zararın oluşmasına yol açmıştır. Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere görüş ve kanaatimi içeren raporumu saygılarımla arz ederim. " şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mimar Bilirkişiden alınan 11/06/2021 tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "İdare tarafından elektrik imalatları ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet fazla/eksik imalatların incelenmesi konusu, mesleki olarak, yetki alanımda kalmamasından dolayı, tarafımdan herhangi bir mukayese yapılamamış olup, gereken noktalarda, mevcut elektrik keşfinden faydalanıldığı, Müfettiş ve bilirkişiler tarafından hazırlanan, pursantajın üstünde/altında olan imalatlar işin ihale usulünden ve restorasyon inşaatları ile yapılan imalatlarda farklı bulgularla karşılaşılabileceği düşünülebilmekle beraber, yerinde yaptığım tespitler neticesinde, konunun çözümlenebileceği, davacı idarece sağlanacak imkanlar neticesinde, tartışmalı, görülebilir ve ölçülebilir düzeydeki çoğu imalatın, mesleğinde uzman bilirkişilerce, kesin hesabının yapılabileceği, Tarihi Eser Onarım işinin gereği olarak, idare tarafından, onaylanmış projelerde tüm detaylar, Tarihi Yapı ile ilgili olarak, Bozulma Analizi, Malzeme Analizi, Özgünlük Analizi ve Müdahale ile ilgili kararlar tamamlanmadan, projenin onaylanması ve yetersiz projeler ve yerinde incelemeler sonucunda, gerçek uygulama projesi oluşturulmadan, işin ihalesi yapılarak, restorasyonun inşaatına başlanması ve tamamlanması, söz konusu hatalı uygulamaların ilk adımının oluşmasına neden olduğu, Söz konusu, müşavir firma tarafından hazırlanan keşifte uygulanmasına imkân olmayan yukarıda belirtilen 28 adet imalatın olması ve idare elemanlarınca bu imalatların onaylanması, yapım aşamasında müdahale edilmemesi söz konusu hatalı uygulamaların ikinci adımının oluşmasına neden olduğu,
Yukarıda belirtildiği üzere, Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanamaz, ibarelerine rağmen, idare tarafından yetkilendirilen müşavir firma keşifleri ve yükleniciye ait keşiflerin birebir örtüşmesi, bu konuda idarenin veya ilgili kişilerin mesleklerine ve bağlı oldukları kuruma karşı, özen ve sadakat borçlarını yerine getirmediklerini ve yükleniciye fazla ödeme yaptıklarını,
Uygulama İşleri Genel Şartnamesi madde 13/f 4,5'da düzenlenen özen ve sadakat borcu kapsamında, yüklenicinin özenli davranması, idarenin uygulanmasını istediği projelerin hatalı olması halinde idareyi uyarması, uygulama sırasında da beklenmeyen durumlarla karşılaştığında idarenin onayına başvurması gerektiği halde, yapılacak imalatları yapmayıp, projeye aykırı, yapılmayacak olan imalatları yaptığı konusunda, idarenin onayına başvurmadığı, hakketmediği halde ödemeleri aldığı,
Söz konusu işin, hazırlanan onaylı projesi ile mahal listesi ve keşif cetvellerinin uyumlu olmadığı, Götürü Bedel Sözleşmelerde, yüklenicinin onaylı proje ve mahal listesine göre tekliflerini sundukları, (yüklenici mahal listesini ihale dosyasında olmadığını ileri sürmesine rağmen,) uyumsuzlukların, projede ve yerinde olmayan, teklif cetvelinde ve idare keşfinde yer alan imalatlardan kaynaklandığı,
Ticaret odası tarafından mevcut rayiçlerin uygun olduğu belirtilmiş olmasına, yüklenici teklif fiyatlarının idare yaklaşık maliyetinden düşük olmasına, 2006 yılı birim fiyatları ile hazırlanmış olan yaklaşık maliyete rağmen, burada İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin KDV Dahil, 5.331,17TL tutarında arttırıldığı,
Tarafların hazırlamış olduğu hakkedişlere dahil edilmiş ve bedelleri ödenmiş olduğu halde yerinde yapılmamış olan imalat kalemlerinin yukarıda görüleceği üzere toplam KDV Dahil, 54.558,36TL fazla ödeme ortaya çıktığı, Dolayısı ile idarenin, toplam, KDV Dahil 59.889,53TL zarara uğratıldığı, tespitleri yapılmış olup, Söz konusu ... Restorasyon inşaatı işinde, yetersiz proje ile ihaleye çıkan idarenin, Müşavir firma tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetteki, yapılmayacak imalatların bulunması, aynı imalatlara yükleniciye ait teklif cetvelinde birebir yer verilmiş olması ve yerinde uygulanmamış bu imalatlara hakkedişlerde yer verilmesi ve idare onay mercii tarafından onaylanarak, yükleniciye fazla ödeme yapılması, söz konusu maddi zararın oluşmasına ve dolayısı ile kamu zararının oluşmasına yol açılmıştır. Takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere görüş ve kanaatimi içeren raporumu saygılarımla arz ederim." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür. Mimar bilirkişisi tarafından hazılanan raporda bilirkişinin uzmanlık alanı yapılan işi tam olarak karşılamadığından mahkememizce 11/10/2013 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu hükme esas alınmıştır.
Tüm bu nedenler ile; davacının işveren konumunda bulunduğu eser sözleşmesinde, ihaleyi alan yüklenici firma ... ... LTD. ŞTİ' nin götürü bedelli sözleşmede KDV dahil 39.978,47 TL işi tamamlamadığı buna karşılık tamamlamadığı işlere yönelik bedeli tahsil ettiği, fazla ödenen bedellere yönelik hazırlanan hakediş raporlarında davalılardan ..., ... ve ...' ın imzalarının bulunduğu, ayrıca eserin eksik olduğu sabit olmasına karşılık ... ile kontrollük görevine yapan ... ... LTD. ŞTİ. işin sözleşmeye uygun olarak tamamlandığını ve geçici kabule hazır olduğunu davacı idareye bildirdiği bu hali ile eksik işlere karşılık davacı çalışanlarının hakedişleri imzalamış olmaları diğer davalı ... ... LTD. ŞTİ.' nin kontrollük görevini gereği gibi yerine getirmemesi nazara alındığında yüklenici davalının fazla ödeme aldığı ve bu ödemeden tüm davalıların sorumlu olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, eksik işlere yönelik davacı/yüklenici zararın tazminini talep ettiğinden kontrollük görevini yapan davalıya ödenen bedelin iadesinin ayrıca gerekmediği, kabul edilen bedele dava tarihinden önce temerrüt gerçekleşmediğinden dava tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; 39.978,47 TL' nin tüm davalılardan (davalı ... yönünden 4.138,29 TL ile sınırlı sorumlu olmak üzere) dava tarihi olan 08/01/2010 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
- Kabul edilen bedelin Müflis ... Yapı ... LTD. ŞTİ. yönünden Karşıyaka ... İflas Müdürülüğü' nün... İflas numaralı dosyasına kayıt ve kabulüne,
2-Alınması gereken 2.730,92 TL karar ve ilam harcının yatan 1.199,50 TL peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 1.531,42 TL' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazine' ye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 1.199,50 TL ve 17,15 TL başvurma harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan 429,95 TL posta ve diğer giderler ile 7.400,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 7.829,95 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 3.875,42 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı ... dışındaki davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. Uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak ... dışındaki davalılara ödenmesine,
7-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalıların yokluğunda tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/07/2024
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır