T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/719 Esas
KARAR NO: 2022/49
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 23/06/2015
KARAR TARİHİ: 18/01/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA :Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle;altında bir sözleşme imzalandığını, sözleşme ile müvekkilinin Özdere'de inşa edeceği “...” otelinin beton ihtiyacının karşılanmasının amaçlandığını, sözleşmenin 2-amaddesine göre, C-30 betonun m3 fiyatının pompa ve KDV dahil 125,00 TI, Grobetonun fiyatının ise 75 TLEKDV olacağının belirlendiğini, Otelin, sezona yetiştirilmesi mecburiyeti bulunduğu için, davalı ile teslime ilişkin özel hükümlerde anlaşıldığını, buna göre sözleşmenin 5. Maddesinde, beton temininde gecikilen her gün için 500,00 TL cezai şart ve 6, Maddesinde ise gecikme halinde dışarıdan beton temin edilebileceği ve fiyat farkı meydana gelmesi halinde aradaki farkın davalı tarafından karşılanacağı hükmü konulduğunu, Betan temininde yaşanan gecikmeler nedeniyle müvekkilinin dönemi dönem dışarıdan beton temin etmek zorunda kaldığını, gecikmelerin başladığı tarihlerde Menderes .....Noterliğinin 05.06.2014 tarih ve ......... yev. numaralı ihtarnamesinin çekildiğini, gecikmeler nedeniyle oluşan cezai şart ile dışarıdan temin edilen betonun fiyat farkı talep edildiğini ve devamı halinde sorumluluklarının artacağı uyarısının yapıldığını, Gecikmeler ve aksamaların devam etmesi nedeniyle müvekkilinin bazı dönemlerde dışarıdan beton temin etmek zorunda kaldığını, müvekkilinin dışarıdan temin edilen betonlar için ödediği tival farklarının da davalı firmaya fatura edildiğini, E-Fatura olarak düzenlenip gönderilen taluraların altında neden kesildiğine ilişkin açıklama yapıldığını, not olarak faturaların altına, sözleşmenin 3. Ve 6. maddelerine göre fiyat tarkı nedeniyle düzenlendiği açıklaması yapıldığını, Müvekkilinin davalıdan aldığı betonların tüm ücretlerini davalıya ödemiş olduğunu, Davalının 30.11.2014 tarihli ......numaralı 22.283,25.-TL tutarlı iade faturası düzenlediğini ancak bu faturanın süresi içinde, Menderes ....... Noterliğinin 05.12.2014 tarih ve ......6 vev, numarası ile davalıya iade edildiğini, Açıklanan gelişmelerden sonra sonuç alınamayınca, üç adet fatura bedelinin tahsilini temin için Menderes İcra Müdürlüğünün ........esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi açıldığını, davalının süresi içinde ve haksız olarak itirazı sonucunda icra takibi durdurulduğunu ve iş bu davanın açıldığını beyan ederek; Açıklanan nedenlerle, itirazın iptali ile takibin devamına, "520 tazminat ödetilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıva yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA : Davalı vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; Davanın özelliği nedeniyle, mahkemece araştırılacak olan hususun davacının icra takibinde, alacağına dayanak gösterdiği faturalardan dolayı alacağının bulunup bulunmadığı konusunda olduğu, Davacının icra takibinde üç adet faturayı dayanak gösterdiğini, faturalar incelendiğinde her üç faturada da alacak nedeninin hizmel bedeli olarak belirtildiğini, Her üç faturanın da E -FATURA olarak gönderilmesi nedeniyle müvekkilinin defterine otomatik olarak yazıldığını Taraflar arasırıda beton sözleşmesinden doğan bir ilişki olduğunu, ancak ne beton sözleşmesi, ne de başka bir nedenle, davacının davalı müvekkiline bir hizmette bulunmadığını ve bu üç fatura vine e-fatura olarak davacıya iade edildiğini,Bu nedenle, davacının Menderes İcra Müdürlüğünün .......Esas sayılı dosyasıvla icra takibine başvurduğunda, alacaklıya hizmet bedeli nedeniyle borcu olmadığından bahisle barca itiraz edildiğini, İtirazın iptali davası olan işbu davanın bu nedenle reddi gerektiğini, taraflar arasında yazılı olduğu gibi bir beton sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşme nedeniyle davacının davalı müvekkiline 1.025.000,00 TL tutarında bağlantı çeki verdiğini, bu çeklerin karşılığı betonun davacıya lazlasıyla teslim edildiğini ve sonra da davalı müvekkilinin beton vermeye devam ettiğini, verilen heton ile ilgili davacının veni çekler verdiğini, Müvekkili şirketin ilgili tarihlerde Betonsa bayisisi olduğunu, beton işlerinile alıcının betonun döküleceği tarihi önceden bayiye bildirdiği ve bayinin de için şantiye ile anlaşarak gününde de beton döküldüğünü, ancak bazen inşaattaki işlerin betonun döküleceği güne yetişmediği ve beton dökümünün başka bir güne ertelendiğini, bazen de şantiyeden betonun yetiştirilememesi gibi nedenlerle betanun dökümünde gecikme olabildiğini, bur durumun işin olağan hali olduğunu, davacının işinde de bundan farklı bir uygulama olmadığını, davacının talep ettiği betemun zamanında teslim edildiğini, Ancak, 1.025.00000 TL tutarlı bağlantı çeklerinin karşılığı beton teslim edildikten sonra teslim edilen beton bedeli ile ilgili ödemeler davalı tarafından talep edilince Davacının başka bayilerden beton alıp, farkını davalıdan talep etme yoluna gitmeyi tercih ettiğinin anlaşıldığını Belirtilerek, açıklanan gerekçelerle; Davalının, davacının sözleşmeye dayalı olarak talep ettiği bütün betonları teslim ettiğini, Bu işteki olağan gecikmenin dışında bir gecikme olmadığını, betonun geç teslim edildiği veya teslim edilmediği hususunda davacının bir ihtarının da söz konusu olmadığını, davacının beton sözleşmesinden doğan bir alacağının bulunmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep edildiği anlaşılmıştır.
GEREKÇE : Taraflar arasındaki uyuşmazlık ön inceleme duruşmasında; "Taraflar arasında beton alımına ilişkin sözleşme ilişkisinin varlığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığı uyuşmazlığın bu sözleşme kapsamında davacı yanca dışarıdan temin edildiği iddia edilen beton alımı nedeni ile fazladan yapılan ödemenin faturalandırılış şeklide dahil olmak üzere takip tarihi itibari ile alacağın varlığı ve miktarı konusunda olduğu tespit edildi. " şeklinde belirlenmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları kapsamında ileri sürmüş oldukları delilleri mahkememizce toplanmıştır.
Mahkememiz 10/03/2016 tarihli celsesi ile bir inşaat mühendisi , bir mali müşavir ve bir de hukukçu bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyanın verilerek, davalı defterler ve kayıtlarında inceleme yapılarak taraflar arasındaki ticari ilişkinin defterlerde ne şekilde kayıtlandığı , davanın itirazın iptali davası olduğu hususu da gözetilerek takip konusu yapılan alacağın varlığı ve miktarının belirlenmesi için dosya bilirkişilere tevdii edilmiştir.
16/01/2017 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda : Dava tarafları arasındaki süzleşmede, davalının hangi tarih ve de tarihlerde beton teslim edeceği konusunda herhangi bir hüküm yer almadığından, beton teslimi borcunun TBK m. 117/2 hükmü anlamında belirli vadeye bağlanmadığı ve dolayısıyla TBK m. 117/1 uyarınca davalının teslim borcu bakımından ancak davacının ihtarı ile mütemerrit olacağı yani gecikmiş sayılabileceği sonucuna ulaşmak mümkün olup, konuyla ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye aittir. Bu çerçevede, vukarıda belirtildiği üzere, dava dosyası içeriğinde, davacının davalıya keşide ettiği Menderes......Noterliği'nin 05.06.2014 tarihli ve ......yevmiye numaralı ihtarnamesi bulunmakta olup, bu ihtarname ile davalının 70 m3 beton alımına ilişkin oluşan fiyat farkı ve 2 günlük gecikme bedeli olmak üzere toplam 3.800,00 TL'yi ödemesinin talep edildiği görülmektedir. Buna karşılık, söz konusu ihtarnamede; “Tarafınızdan talep edilmesine rağmen 2 gün boyunu beton testim edilmediği İçim, 03.06.2014günü, m3'ü 165-TL serdar, 70 m3 C-30 beton dışarıdan tenim edilmek zörrürdü kalınmıştır.” ibarelerine — yer verilmek — süretiyle, — ihtarnamenin gönderilmesinden önce talep edildiği iddia edilen betonun teslim edilmemesi nedeniyle hesaplanan fiyat farkının ödenmesinin talep edildiği, yani söz. konusu ihtarname ile davalının 70 m3 beton tesliminde gecikme nedeniyle ihtar edilerek temerrüde düşürülmesinin söz konusu olmadığı ve önceden talep edildiği halde teslim edilmediği ileri sürülen betonla ilgili fiyat farkmın talep edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşılık, davacının bu ihtarname öncesinde 70 m3 betonun teslimi hakkında davalıya gönderdiği bir temerrüt ihtarnamesinin ya da davalının bu hususta temerrüde düşürülmesine yönelik herhangi bir ihtarın davalıya gönderildiğine dait herhangi bir delilin mevcut olmadığı görülmektedir. Bu çerçevede, vukarıda belirtildiği üzere, dava dosyası içeriğinde, davacının davalıya keşide ettiği Menderes .......Noterliği'nin 05.06.2014 tarihli ve ...... yevmiye numaralı ihtarnamesi bulunmakta olup, bu ihtarname ile davalının 70 m3 beton alımına ilişkin oluşan fiyat farkı ve 2 günlük gecikme bedeli olmak üzere toplam 3.800,00 TL'yi ödemesinin talep edildiği görülmektedir. Buna karşılık, söz konusu ihtarnamcde; “Tarafınızdan talep edilmesine rağmen 2 gün boyunu beton testim edilmediği İçim, 03.06.2014 günü, m3'Ü 165-TL serdar, 70 m3 C-30 beton dışarıdan tenim edilmek zörrürdü kalınmıştır.” ibarelerine — yer verilmek — süretiyle, — ihtarnamenin gönderilmesinden önce talep edildiği iddia edilen betonun teslim edilmemesi nedeniyle hesaplanan fiyal farkının ödenmesinin talep edildiği, yani söz. konusu ihtarname ile davalının 70 m3 beton tesliminde gecikme nedeniyle ihtar edilerek temerrüde düşürülmesinin söz konusu olmadığı ve önceden talep edildiği halde teslim edilmediği ileri sürülen betonla ilgili fiyat farkmın talep edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşılık, davacının bu ihtarname öncesinde 70 m3 betonun teslimi hakkında davalıya gönderdiği bir temerrüt ihtarnamesinin ya da davalının bu hususta temerrüde düşürülmesine yönelik herhangi bir ihtarın davalıya gönderildiğine dait herhangi bir delilin mevcut olmadığı görülmektedir". Şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazda bulunmuş olup ek rapor düzenlenmek üzere dosya bilirkişilere tevdi edilmiştir.
03/02/2018 tarihli Ek bilirkişi raporunda; Davalının 12.01.2016 tarihli Beyan Dilekçesi ekinde davacıya ait işletmeye dökülen beton miktarının Tapordan ayrışarak, Esas Raporun 16. Sahifesinde ki ; Davacının davalıdan temin edemediği dava dışı 3. Firmadan temin ettiği Beton Tutarı 24.113,00 TL Beton Bedelinin davalı tarafından temin edilmemesi nedeni ile başka firmadan temin edilen imalat tutarı olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Davacı vekilinin kök rapora yönelik itirazlarında, taraflar arasındaki akdi ilişkinin sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olmasından dolayı, davacının her gecikmede davalıyı ihtar etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ileri sürülmüş olup, bu hususta, davacının davalıya keşide ettiği Mendereş 2.Noterliği'nin 05.06.2014 tarihli ve 3048 yevmiye aumaralı ihtarnamesi ile, davalının 70 m3 beton alımına ilişkin oluşan fiyat farkı ve 2 günlük gecikme bedeli olmak üzere toplam 3.800,00 TL.'yi ödemesini talep ettiği ve KÖK RAPORDA BELİRTİLDİĞİ ÜZERE, ihtarnamenin gönderilmesinden önce talep edildiği iddia edilen betonun teslim edilmemesi nedeniyle hesaplanan fiyat farkının ödenmesinin talep edilmiş olması, davalının 70 m3 betonun teslimi bakımından önceden ihtarla temerrüde düşürülmüş olması sonucunu kural olarak doğurmayacağı, ancak Eğer Sayın Mahkeme tarafından fiyat farkı talebine ilişkin ihtarnamenin davalının teslim borcu bakımından temerrüde düşürülmesi sonucunu da doğurduğu ve bundan evvel teslim Karan a OL. ihtarname gönderilmiş olmasının gerekmediği kanaatlerine itibar edildiği takdirde, İŞBU KÖK RAPORDA YER ALAN TEKNİK DEĞERLENDİRMELERE GÖRE, 9.568,50 M3 olduğu tespit edilmekle esas rapordan ayrışarak, Esas Raporun 16. Sahifesinde ki ; Davacının davalıdan temin edemediği dava dışı 3. Firmadan temin ettiği Beton Tutarı 24.113,00 YL Beton Bedelinin davalı tarafından temin edilmemesi nedeni ile başka firmadan temin edilen imalat tutarı olarak dikkate alınması gerektiği tespit edilmiş olup, buna göre, davacının icra takibiyle sınırlı olarak talep edebileceği tutarın 22.283,25 TL (asıl alacak) 22.834,97 TL, olabileceği sonuçlarına varmak gerekecek olup, konuyla ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Mahkememizin 08/05/2018 tarihli celsesi uyarınca bilirkişilerden söz konusu ihtarname tebliğ öncesi ve tebliğ sonrası irdeleme yapılmak suretişle davacının davalıdan sözleşmeye konu betonu ne şekilde sipariş ettiği ne şekilde ve nezaman teslim gerçekleştiği hususlarında davalı tarafın itirazlarıda göz önüne alırak TBK 212-213 mad. Gözönüne alınarak incelemeyapılarak ek rapor düzenlenmek üzere dosya bilirkişiye teslim edilmiştir.
25/09/2018 tarihli bilirkişi 2. Ek raporunda ; BİRİNCİ EK RAPORUMUZDA YER ALAN TEKNİK DEĞERLENDİRMELERDE BELİRTİLDİĞİ ÜZERE, Davalının — 12.01.2016 TARİHLİ Beyan Dilekçesi ekinde davacıya ait işletmeye dökülen beton miktarının 9.568,50 M3 olduğu tespit edilmekle, kök rapordan farklı olarak ve BİRİNCİ EK RAPORDA BELİRTİLDİĞİ ÜZERE, Esas Raporun 16. Sahifesinde ki ;: Davacının davalıdan temin edemediği dava dışı 3. Firmadan temin ettiği Beton Tutarı 24.113,.00 TL Beton Bedelinin davalı tarafından temin edilmemesi nedeni ile başka firmadan — temin edilen imalat tutarı olarak dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Sayın Mahkemenin görevlendirmeye ilişkin ara kararında belirtilen TBK m. 212-213 hükümlerinde yer alan satıcının temerrüdü ile bu durumda alıcının sahip olduğu seçimlik haklara ilişkin özel düzenlemeler, zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan ticari satışlara, yani satıcının mal teslim borcunun belirli bir vadeye bağlanmış olduğu ticari satışlara uygulanır. Buna karşılık, dava konusu olayda, taraflar arasında akdedilen “Beton Sözleşmesi” başlıklı sözleşme içeriğinde, davalının mal teslim borcunun belirli bir vadeye bağlanması söz konusu olmadığından, TBK m. 212/2 hükmü anlamında “zilyetliğin devri için belirli bir süre konulmuş olan bir ticari satış” söz konusu değildir ve bu sebeple bahsi geçen TBK m. 212-213 hükümlerinin dava konusu olayda uygulanması da mümkün değildir. Bu çerçevede, dava konusu olayda, davalı-satıcının mal teslim borcunda temerrüdü olup olmadığı ve eğer varsa alıcının sahip olduğu seçimlik hakların, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temeddüne ilişkin genel hükümlere göre yani TBK m. 117 vd. hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı vekilinin kök rapora yönelik itirazlarında, taraflar arasındaki akdi ilişkinin sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olmasından dolayı, davacının her gecikmede davalıyı ihtar etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ileri sürülmüş olup, bu hususta, davacının davalıya keşide ettiği Menderes.....Noterliği'nin 05.06.2014 tarihli ve ........ yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, davalının 70 m3 beton alımına ilişkin oluşan fiyat farkı ve 2 günlük gecikme bedeli olmak üzere toplam 3.800.00 TL.'vi ödemesini talep ettiği ve KÖK RAPOR İLE BİRİNCİ EK RAPORDA BELİRTİLDİĞİ ÜZERE, ihtarnamenin gönderilmesinden önce talep edildiği iddia edilen betonun teslim edilmemesi nedeniyle hesaplanan fiyat farkının ödenmesinin talep edilmiş olması, davalının 70 m3 betonun teslimi bakımından önceden ihtarla temerrüde düşürülmüş olması sonucunu kural olarak doğurmayacağı, ancak eğer Sayın Mahkeme tarafından fiyat farkı talebine ilişkin ihtarnamenin davalının teslim borcu bakımından temerrüde düşürülmesi sonucunu da doğurduğu ve bundan evvel teslim borcunda temerrüt için ayrıca ihtarname gönderilmiş olmasının gerekmediği kanaatlerine itibar edildiği takdirde, BİRİNCİ EK RAPORUMUZDA YER ALAN TEKNİK DEĞERLENDİRMELERE GÖRE, 9.568,50 M3 olduğu — tespit edilmekle esas rapordan ayrışarak, Esas Raporun 16. Sahifesinde ki ; Davacının — davalıdan temin edemediği dava dışı 3. Firmadan temin ettiği Beton Tutarı 24.113,00 TL Beton Bedelinin davalı tarafından temin edilmemesi nedeni ile başka firmadan temin edilen imalat tutarı olarak dikkate alınması gerektiği tespit edilmiş olup, buna göre, davacının İcra takibiyle sınırlı olarak talep edebileceği tutarın 22.283,25 TL (asıl alacak) 22.834,97 TL. olabileceği sonuçlarına varmak gerekecek olup, konuyla ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye aittir." şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Mahkememizin 17.01.2019 tarihli ara kararı ile yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verilerek 1.500-TL bilirkişi ücretinin davacı tarafça iki haftalık kesin sürede yatırılmasına yatırılmadığı takdirde mevcut delil durumuna göre karar verileceği ihtar edilmiştir. Davacı taraf arada belirtilen bilirkişi ücretini yatırmamıştır. Davacı vekili 28.03.2019 tarihli duruşmada : Biz bilirkişi ücretinin tarafımıza yüklenilmesini kabul etmiyoruz, zaten davalı şirket batık durumdadır, dava lehimize sonuçlansa da tahsil kabiliyetimizin olduğunu düşünmüyoruz ondan dolayı yargılama giderlerinin artması taraftarı değiliz davalı taraf ile sulh görüşmesi yapılması için tarafımıza süre verilmesini talep ediyoruz " şeklinde beyanda bulunmuş ve bunun üzerine davacı tarafa sulh görüşmeleri için süre verilmiştir. Verilen süreye rağmen taraflar sulh olamamışlar ve davacı tarafa son kez 21.01.2020 tarihli duruşmada verilen ihtarata rağmen masraf ve delil avansını yatırmamıştır. Bu nedenle mevcut dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirmede bulunulmuştur.
Tarafların iddia ve savunmalarının açıklığa kavuşturulması özellikle beton siparişi ve bundan dolayı davalının temerrüde düşüp düşmediğinin belirlenmesi için davacı tanığı ... 07/10/2021 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup, tanık beyanında ; " Ben davacı .......... şirketinin sahiplerinin yiğeni olurum. Emekli Albayım amcam ve amca çocuklarım birlikte otel yapacaklardı bana işin başında durmamı söylediler ve tüm ödeme yetkilerini da bana verdiler. Ben davalı şirket ile beton sözleşmesini hazırladım. Bizim için betonun zamanında gelmesi çok önemliydi. Hatta bu nedenle göndermezler ise başka firmadan alacağımız beton fiyat farkının ödenmesini sözleşmede belirttik, davalı şirket otelin havuzu yapılırken yan perde betonlarının atılması sırasında beton tedarikini sağlayamadı. Daha doğrusu gönderdi fakat yapmış olduğumuz iş havuz perde betonu olduğundan dolayı soğuk derz oluşmaması, betonun birbirine tam kaynaması için betonun bir bütün halinde dökülmesi gerektiğinden davalı tarafın betonu yetiştirememesi nedeniyle biz arada başka bir firmadan ulu ticaretten beton aldık. Firmanın ismi ulu ticaret idi. Ulu ticaretten yaklaşık üç dört mikser almışızdır. Geçmiş zaman olduğu için tam olarak sayıyı hatırlayamıyorum, biz beton siparişini mail yolu ile veriyorduk. Beton siparişini de bizzat ben mail adresimden veriyordum. Mail yazışmaları çok uzun zaman öncesine ait olduğu için şuan bende yok bu yüzden dosyaya sunamadık, telefon yolu ile beton siparişi vermiyorduk, her seferinde mail yolu ile beton siparişi verdik. Havuzun imalatı haricinde inşatta beton gönderilmesinde bir gecikme olmadı, sadece havuz perde betonunun dökülmesi sırasında gecikme oldu ve biz bu zamanda ulu ticaretten beton aldık. Havuzun temel betonu daha önce dökülmüş idi. Dava konusu gecikme ve satın alma havuzun perde betonunun dökülmesi sırasında olmuştur. Birden fazla faturanın olmasının sebebi muhasebe ile alakalı, aynı günlerde gönderdikleri betonun faturasını farklı tarihlerde kesmişlerdir, fatura tarihlerine bakılırsa arada 3-4 günlük fark vardır. Otelin içerisindeki küçük havuzların yapılması esnasında da sanki gecikmeler olmuştu, belki bir iki mikser almış olabiliriz çok uzun zaman geçti. Olayın kronolojisini hatırlamakta zorlanıyorum, dedi." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... davalı şirket ile akdedilen sözleşmeyi hazırlayan ve siparişleri davalı şirkete veren kişi olması sebebi ile mahkememiz huzurunda verdiği beyanları dikkate alındığında davacının davasına dayanak yapmış olduğu gecikmenin havuz perde betonu atılırken yaşandığı aynı gün başka firmadan beton satın alınarak beton eksiğini giderdiklerini belirtmiştir. Buna göre betonun gecikmesinden dolayı inşaatta bir gecikme olmadığı anlaşılmıştır. Yine tanık ifadesinde tüm siparişlerini e-mail yolu ile bildirdiğini, fakat aradan zaman geçmesi nedeniyle e-mail yazışmalarını temin edemediğini bildirmiş ise de ; taraflar arasındaki uyuşmazlığın iddia edilen beton gecikmesinden kısa bir süre sonra ortaya çıktığı basiretli bir tacirin uyuşmazlık konusu olaya ilişkin yazışma ve belgeleri saklaması gerektiğinden ve yine sipariş miktarı ve siparişlere ilişkin davalıyı temerrüde düşürdüğünü ispat edemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır . Somut olayda önemli olan husus beton siparişinin varlığı ile miktarı da çok önemlidir. Zira verilen beton siparişinin miktarının işin niteliği gereği bir kalemde yerine getirilmesi mümkün değildir. Örnek vermek gerekirse sipariş verilen günde sipariş veren 80 m3 beton siparişi verdiğinde beton mikserlerinin büyüklüğüne göre bir mikser 8 yada 11 m3 beton alabilmektedir. Ve yine miksere yüklenen betonun 3 saat içerisinde dökülmesi gerekmektedir. 3 saati geçen betonun bozulacak olması nedeniyle beton santrali kalıp ustalarının işleyişine uygun olarak aralıklı olarak santralden betonu inşaat sahasına gönderdiği bilinen bir olgudur. Bu nedenle örnekte olduğu gibi 80 metreküp sipariş verildiğinde 150 metreküp beton ihtiyacının ortaya çıkması halinde gecikmenin ortaya çıkması olağandır. Bu nedenle davalı beton şirketine verilen siparişin miktarı önemli bir husustur. Tanık anlatımından da anlaşıldığı üzere davalı betonu göndermiş davacı taraf işin gecikmemesi için tanık beyanına göre 3-4 mikser başka bir firmadan beton satın almıştır. Belirtilen hususlar ile tanık anlatımından da anlaşıldığı üzere işin gecikmesine dair kusurun davalıdan kaynaklandığı davacı tarafından ispat edilememiş ve yine bu kapsamda davalının temerrüdü ortaya konulamamıştır.
Dosya içerisinde yer alan sözleşme, bilirkişi raporları ve tanık anlatımları dikkate alındığında davalının temerrüde düşmediği ve sözleşme kapsamında davacının üçüncü şahıs Şirketten almış olduğu betondan dolayı fiyat farkından sorumlu olduğu ispat edilemediğinden davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. .
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Reddine,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 80,70-TL harcın, peşin alınan 389,97-TL 'den mahsubu bakiye 309,27-TL'nin karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 18/01/2022
Katip ...
e-imza
¸
Hakim ...
¸e-imza