T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1026 Esas
KARAR NO: 2021/889
DAVA: İtirazın İptali (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/09/2014
KARAR TARİHİ: 26/10/2021
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Davalıya ait işletmenin atıksu kullandığının 21.06.2010 tarihli tutanak ile tespit edilerek kendisine 29.06.2010 tarihine kadar atıksu abonesi olması için süre verildiği, davalının kendisine verilen süre içinde yönetmelik gereği davacı kurumla atıksu abone sözleşmesi imzalamadığı için 12.10.2010 tarihinde ... abone no ile resen abonelik tesis edildiği, İZSU Tarifeler Yönetmeliği'nin 6.k. maddesinde yalnız kullanılmış suların uzaklaştırılması tarifesi uygulamalı aboneler düzenlenmiş olup, söz konusu madde uyarınca, İZSU'nun su hizmetlerinde yararlanmayıp yalnızca kanalizasyon ve kullanılmış suların uzaklaştırılması hizmetlerinden yararlanan konut, işyeri ve sanayi tanımına giren özel, tüzel ve her türlü resmi kurum ve kuruluşlar olduğu; kuyu, kaptaj, havuz ve benzeri tesislerden veya tankerle yeraltı ve yüzeysel suları temin ederek kullanıp atan özel ve tüzel kişilerin İZSU'ya başvurup abonelik sözleşmesi yapmak zorunda olduğu, tahakkuk edecek bedel için 13. madde hükümlerinin uygulandığı, yapılan çağrıya rağmen abonelik sözleşmesi yapmaya gelmeyen tarafın resen atıksu abonesi sayılmasının İZSU Tarifeler Yönetmeliği gereği olduğu, Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarının da bu yönde olduğu, davalının borç miktarını bildiği, bildirilerin düzenli olarak davacıya gönderildiği ve tebliğ edildiği, bunun bir hizmet bedeli olduğu, davalının bu nedenle borcunu bildiği, abonelikten kaynaklanan borçların hukuken aranılacak borçlardan olduğu, bu borçların ayrıca ihtara gerek olmadan son ödeme tarihinde muaccel olduğu, buna rağmen her ay aboneye "Aylık Tüketim Bildirimi Belgelerinin gönderildiği, icra konusu dönemler davalının da kabulünde olduğu gibi halen dahi ödenmediği, İZSU Tarifeler Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (k) bendine göre, davalı davacı kurumun Konut Suyu Atık Su tarifesinden abone olduğundan hizmet bedeli olarak bu bedeli ödemekle yükümlü olduğu, takibe konu alacağa uygulanan faiz oranının, 01.01.1998 tarihinde yürürlüğe giren İZSU Tarifeler Yönetmeliği'nin halen yürürlükte olan ve idari yargı tarafından iptal edilmediği sürece tüm aboneler hakkında uygulanması zorunlu olan 32. madde hükmüne dayandığı, bu maddeye göre son ödeme tarihinde ödenmeyen borçlara uygulanacak gecikme cezası oranlarının yönetim kurulunca belirlendiği, dava konusu dönemlere ilişkin yönetim kurulu kararlarının dilekçeye ekli sunulduğu, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 24. maddesinin (c) bendine göre, gecikme cezasına KDV hesaplanmasının gerektiği, iddia ve beyan edilmekte ve davacı tarafından, 25.200,10.- TL. asıl alacak ve 8.660,34.- TL işlemiş faiz ile 1.558,87.- TL. faizin % 18 KDV'si olmak üzere toplam 35.419,31.- TL alacağın, asıl alacağa işleyecek yıllık % 16.80 faizi ile birlikte tahsili için, İzmir... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile, davalı aleyhine yapılan takibe yönelik itirazın iptali ile takibin devamına ve haksız itiraz nedeniyle % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP ; Davalı tarafından İzmir...İcra Müdürlüğü'nün ....sayılı dosyasına sunulan itiraz dilekçesinde, icra takibinin tamamına, faize ve borcun sebebi olarak gösterilen alacak toplamına itiraz edilmiş olup, bundan sonra davacı İZSU tarafından ikame edilen itirazın iptali davasına yasal süresi içinde cevap verilmediği ve herhangi bir delil ibraz edilmediği görülmüştür.
BOZMA ÖNCESİ;
Mahkememizin Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamı öncesinde 06/10/2015 tarih ve .... Esas ve .....Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş, hükmün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 17/04/2017 tarih ve ... Esas ... sayılı Karar sayılı bozma ilamı ile "...1-6100 sayılı HMK' nun 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nun 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu; Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.
HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Somut olayda, 21.06.2010 tarihli Kaçak Atıksu Uzlaştırma Tutanağı ile davalının aboneliği olmadan atıksu kullanması nedeniyle, 29.06.2010 tarihe kadar atık su abonesi olması için süre verildiği, davalının abonelik için başvuruda bulunmaması üzerine davacı kurum tarafından resen abonelik tesis edildiği davalı tarafından 21.10.2010-26.03.2013 tarihleri arası dönemlere ait kullanıldığı iddia edilen toplam 35.419.31 TL atıksu bedelinin tahsili amacıyla, davacı tarafından davalı aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile, davalı aleyhine takip yapıldığını ile 17.04.2014 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine ve borca itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde,söz konusu raporda bir hukukçu bilirkişi tarafından davalı kurum alacağının toplam 35.419,31 TL olduğunu bildirmiş ancak bilirkişi tarafından ilgili mevzuat irdelenmediği gibi ana alacak ve faiz yönünden de hesap da yapılmamıştır. Rapor bu hali ile hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli değildir.
Hâl böyle olunca; mahkemece, dosyanın yeni görevlendirilecek uzman bilirkişiler aracılığıyla, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda,İZSU tarifeleri yönetmenliğinin ilgili hükümleri değerlendirilerek, davacının itirazlarını da karşılar nitelikte, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2-Bununla birlikte, tacirler arasındaki uyuşmazlık TTK.nun 3.maddesi uyarınca tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup, ticari iş mahiyetindedir. 3095 sayılı Kanunun 2/3.maddesi gereğince taraflar arasında sözleşme olmasa bile ticari işlerde ticari faiz uygulanır.
Bu nedenle, tacir olan davalı ile davacı kurum arasında abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacak sözkonusu olduğu için tacir olan davalı yönünden ticari iş niteliğindedir.
Bu itibarla, mahkemece hükmolunan asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz yürütülmesi gerekirken yasal faiz hükmedilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir... " gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkememizin... Esas sayılı dosyasına kaydı yapılan dosyanın yapılan yargılaması sonunda bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce aldırılan 27/12/2018 havale tarihli raporun sonuç kısmına göre; "...Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 17.04.2017 gün, ... E., ... K. sayılı ilamı ve mahkemenin 12.12.2017 tarihli ara kararı doğrultusunda dosya üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda;
1) Dava konusu abonenin otel/motel niteliğinde olduğu turizm sezonu olarak nitelendirilen 15 Mayıs - 15 Ekim ayları arasında açık olacağı ve bu tarihler arasında su tüketimi yapacağı göz önüne alınarak hesaplama yapılmıştır. Buna göre;
Asıl alacağın miktarı 9.893,30
İşlemiş faizin miktarı 3.273,52
İşlemiş faizin %18 Kdv'si 589,23
Toplam alacak miktarı 13.756,06 ." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce aldırılan 10/06/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunun sonuç kısmına göre; "...1) Taşınmazın bulunduğu yer, konum ve deniz/ikum/güneş olarak tarif edilen ve kıyı turizmi potansiyeline sahip olan bölgede olması göz önüne alındığında taşınmazın turizm/yaz sezonu boyunca açık otel/motel tesis niteliğinde olduğu, dava konusu abonenin 3 katlı 13 odalı 225.07 m? parsel alanlı, küçük hacimli bir işletme olduğu, binanın bakım ve gözetiminin tüketim yapılan aylarda da yapılabileceği su tüketiminin yapılmayacağı değerlendirilmiştir.
2) Davacı tarafından Gümüldür, ... mahallesi, ... sokak no:... adresinde bulunan İbrahim .... adlı ... nolu aboneye ait tüketim tahakkuk dökümlerini dilekçe ekinde emsal olarak sunmuştur. Emsal abone tüketim tahakkuk bilgileri dökümü üzerinde yapılan incelemede;
21.10.2010- 31.12.2018 dönemlerine ait aylık 156 mö/ay atık su miktarı üzerinden tüketim bedeli belirilenmiştir. Emsal alınan abone davacı aboneye yakın konuda olup, uydudan yapılan görüntülemede 4 katlı olduğu tespit edilmiştir. emsal abonenin oda sayısı belli değildir. Ayrıca 8 yıllık tüketim 12 ay boyunca sabit aylık 156 m*/ay atık su miktarı üzerinden tüketim bedeli belirilenmiştir. Emsal olarak sunulan abonenin resen atıksu aboneliği tesis edildiği sayaçlı okuma olamadığı görüşüne varılarak emsal olarak değerlendirilmemiştir.
1) İzmir Büyükşehir Belediyesi ... İZSU Tarifeler Yönetmeliğinin 13.2/d.2. maddesi : d) İZSU tarafından atıksu kullandıkları tespit edilen gerçek ve tüzel kişilerin yapılan çağrıya rağmen gelerek abonelik sözleşmesini imzalamaması ve sayaç taktırmaması durumunda; 1) İZSU atıksu kullanımının tespit edildiği tarihten itibaren resen atıksu aboneliği tesis eder, (Örnekleme abonesi), 2) Atıksu kullanımının ilk tespit edildiği tarihten itibaren gerçek veya tüzel kişilerin konut veya işyerlerine emsal konut veya işyeri bulunarak bunların aylık atıksu miktarları kadar atıksu ücreti tahakkuk ettirilir" Şeklinde düzenlenmiş olup, dava konusu abonenin çevresinde ve yakın bölgesinde otel/motel niteliğinde abone taşınmazlar yoğun olarak bulunmakta olup, taraflarca dosyaya emsal olabilecek abonelerin tüketim bedellerinin abonede inceleme yetkisinin verilerek hesap yapılmasının yönetmeliğe uygun olacağı bu konudaki takdirin mahkemeye ait olduğu görüşüne varılmıştır..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce aldırılan 08/01/2020 havale tarihli bilirkişi 2. ek raporunun sonuç kısmına göre; "...Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan emsal abonelikler dikkate alınarak yapılan değerlendi sonucunda;
Asıl alacağın miktarı 7.107,96
İşlemiş faizin miktarı 2.231,87
İşlemiş faizin (9618) Kdv'si 401.74
Toplam alacak miktarı 9.741 ,57 Hesap edilmiştir. " şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce aldırılan 01/03/2021 havale tarihli bilirkişi 3. ek raporunun sonuç kısmına göre; "...1) Davacı idare tarafından 16.01.2019 dilekçe ekinde Gümüldür, ... mahallesi, ... sokak no:... adresinde bulunan İbrahim .... adlı ... nolu abonenin 21.10.2010 - 31.12.2018 dönemlerine ait aylık tüketim tahakkuk dökümlerini sunmuştur. 10.06.2019 tarihli ek Taporumda emsal olarak sunulan abonenin emsal olarak değerlendirilemeyeceği gerekçeli olarak açıklanmış olup, gereklilik üzerinde yeniden değerlendirme yapılmıştır. İzmir Büyükşehir Belediyesi ... İZSU Tarifeler Yönetmeliğinin 13.2/d.2. maddesi : d) İZSU tarafından atıksu kullandıkları tespit edilen gerçek ve tüzel kişilerin yapılan çağrıya rağmen gelerek abonelik sözleşmesini imzalamaması ve sayaç taktırmaması durumunda; 1) İZSU atıksu kullanımının tespit edildiği tarihten itibaren resen atıksu aboneliği tesis eder, (Örnekleme abonesi), 2) Atıksu kullanımının ilk tespit edildiği tarihten itibaren gerçek veya tüzel kişilerin konut veya işyerlerine emsal konut veya işyeri bulunarak bunların aylık atıksu miktarları kadar atıksu ücreti tahakkuk ettirilir. Şeklinde düzenlenmiştir. Davacı tarafından sunulan emsal ... nolu abone bu çerçevede değerlendirildiğinde, resen atıksu aboneliği tesis edildiği SAYAÇLI OKUMA OLAMADIĞI görüşüne varılarak emsal olarak değerlendirilmemiştir.. " şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
1-Dava İİK 67. Maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı su ve kanalizasyon idaresi tarafından davalı adına tahakkuk ettirilen atık su bedelinin hukuka uygun olup olmadığı ve davacı tarafından tahakkuk ettirilen miktarın yerinde olup olmadığı, miktarının belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.
3-Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 17/04/2017 tarih ve ... Esas ... sayılı Karar sayılı bozma ilamı "Hâl böyle olunca; mahkemece, dosyanın yeni görevlendirilecek uzman bilirkişiler aracılığıyla, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda,İZSU tarifeleri yönetmenliğinin ilgili hükümleri değerlendirilerek, davacının itirazlarını da karşılar nitelikte, hüküm kurmaya ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." şeklinde ifade edilen usuli eksikliğin giderilmesi için dosya inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş ve dava konusu abonelikle ilgili tahakkuk ettirilebilecek miktarın belirlenmesi hususunda rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
4-Bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 25/12/2018 tarihli raporda bilirkişinin resen belirlediği tüketim verilerine göre hesaplama yapıldığı anlaşıldığından bu rapor hükme esas alınmamıştır.
5-Dosyaya sunulan 08/01/2020 tarihli ek raporda bilirkişi tarafından davalı vekilinin dosyaya sunmuş olduğu emsal nitelikteki ticari işletmelere tahakkuk ettirilen atık su bedelleri kıyasen davalı hakkında da uygulanarak rapor tanzim edilmiş, asıl alacak olarak 7.107,96-TL işlemiş faiz olarak 2.231,87-TL, işlemiş faizin kdv'si 401,74-TL olmak üzere 9.741,57-TL faturalandırma yapılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
6-Davacı tarafça bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile birlikte başka bir emsal abonelik tüketimi dosyaya sunulmuş ise de dosyaya sunulan ... abone nolu aboneye ait atık su faturasının sayaç okumasına dayanmadığı, resen tahakkuk ettirilen bir bedel olduğu bu nedenle davalıya da kıyasen uygulanamayacağı değerlendirilmiştir.
7-Davalı tarafça dosyaya sunulan emsal su tüketimi yapan otel işletmelerine ilişkin diğer aylardaki tüketim kayıtlarının da dosyaya sunulması için davacı vekiline mahkememizce kesin süre verilmesine rağmen kesin süre içerisinde davalının dosyaya sunduğu abonelerin emsal tüketim kayıtları davacı tarafça dosyaya sunulmamıştır. Bu nedenle davalının aboneliklere ilişkin sunduğu tüketim kayıtları davalının da benzer bir işletmesinin bulunduğu gözetilerek rapor düzenlenmesine esas alınması hukuka uygun görülmüştür.
8-Ayrıntılı gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere, mahkememizce bozma sonrası dosya su kaynakları konusunda uzmanlığı bulunan inşaat mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, davalı tarafından dosyaya dava konusu işletmeye benzer nitelikteki otel-pansiyon işletmelerinin tüketimlerine ilişkin kayıtların ortalamalarının kıyasen davalının işlettiği işletmeye de uygulanması suretiyle tahakkuk ettirilmesi gereken borç ve işlemiş faiz miktarı üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.
9-Mahkememizce hüküm kurulduğunda sehven işlemiş faizin kdv'si hakkında hüküm kurulmadığı, fazlasına dair istemlere ilişkin reddine karar verilip verilmediğinin hükme geçirilmediği anlaşılmıştır. Esasen mahkememizce işlemiş faizin kdv'si olan 401,74-TL yönünden de itirazın iptali gerektiği değerlendirilmiş ise de bu kısım yönünden sehven hüküm kurulmadığı gözetilerek aynı hatadan bir kimsenin 2 kez faydalandırılmaması ilkesinden hareketle yargılama giderleri bu miktar da kabul ile sonuçlanmış gibi hesaplanmıştır. Bu husustaki eksikliklerin talep halinde hükmün tamamlanması yoluyla giderilebileceği değerlendirilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İzmir ....İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının 7.107,96-TL asıl alacak ve 2.231,87-TL işlemiş faiz yönünden iptaline, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine,
2-Alacak likit nitelikte görülmekle hükmedilen alacak miktarının %20'si oranında hesaplanan 1.948,31-TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 638,00-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 4.080,00-TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına takdir edilen 4.080,00-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından başvuru harcı, posta ücreti ve bilirkişi ücreti olarak sarf edilen 1.554,60-TL. yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 427,57-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından posta ücreti olarak sarf edilen 100,00-TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 72,50-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Fazla yatırılan gider avansının, karar kesinleştiğinde ve resen yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile temyiz kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde temyiz kanun yoluna başvurulmadığı taktirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede temyiz kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili Yargıtay Hukuk Dairesi'ne temyiz konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/10/2021
Katip ...
e-imza
¸
Hakim ...
e-imza
¸