T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1038 Esas
KARAR NO: 2022/610
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/09/2017
KARAR TARİHİ: 22/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalıların ortaklık olarak ihalesini aldıkları Bayraklı ilçesi ... alanı çevre düzenlemesi yapılması işinin proje ve şartnamede belirtilen tüm peyzaj işini yüklendiğini, işin tamamlanarak davalılara teslim edilmesinden sonra davalıların K.Yaka... Noterliği’nin .......yevmiyesi ile 31.05.2017 tarihinde gönderdikleri ihtarda, işlerde eksiklikler olduğunun belirtilip İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ....... D.İş sayılı dosyasıyla alanda delil tespiti yaptırıldığını, verilen raporda sahada drenaj sorunu olduğu, bu nedenle su birikintileri oluşup köklerde bozulmalara neden olduğunun tespit edildiğini, ayni tespitin, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin....... D.İş sayılı dosyasında yaptırılan delil tespitinde de raporlandığını, bunun üzerine davalılara İzmir ... Noterliği’nin ...... yevmiyesi ile 27.07.2017 de gönderilen ihtarda, kalan alacağın ödenmesinin talep edildiğini, davalıların çeşitli nedenlerle ödemeden kaçındıklarını, bunun üzerine davalılar aleyhine İzmir 7. İcra Müdürlüğü’nün ....... sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalıların takibe itiraz ederek durdurduklarını, ithal bitkilerin adaptasyon süresi olduğunu, ne sulama sistemini yapma ne de iş bittikten sonra bakım yükümlülüklerinin olmadığını, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili dilekçesinde özetle, ihtar ve delil tespitleriyle ilgili benzer beyanlarda bulunduktan sonra delil tespiti raporlarını etraflıca açıklamış, sözleşmenin 4 ve 15. maddelerine göre sorumluluğun davacıya ait olduğunu, davalının ithal ağaçları adaptasyon süresi dolmadan diktiğini, işin daha sonra 251.340,00.-TL bedelle ........ ltd. şti. firmasına, ağaç söküm ve bakım işinin ise 17.700,00.-tl. ye ... adlı kişiye yaptırıldığını, davacının talebinin yerinde olmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İzmir 7. İcra Müdürlüğü' nün .......Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine toplam 71.309,74 TL üzerinden icra takibinin yapıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği, davalı/borçlu tarafından süresinde borca itiraz edildiği ve takibin itiraz üzerine durduğu görülmüştür.
Dava bir yıllık hakdüşürücü süre içerisinde açıldığından işin esasına geçilmiştir.
Eser sözleşmesi TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Eser sözleşmesinde taraflardan biri iş sahibi, diğeri ise yüklenicidir. Eser Sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici yapımını üstlendiği eseri işi, özen borcu gereği fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla yükümlüdür. Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran en önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğudur. Bununla yüklenici tarafların iradeleri doğrultusunda biri sonucun meydana getirilmesi taahhüdü altına girmektedir. Zira eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu taahhüdün altına giren yüklenici işin niteliği gereği sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş eser sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.
Davacının alt yüklenici, davalının yüklenici, dava dışı İzmir ...' nin ise iş sahibi olduğu, dava tarafları arasında düzenlenen sözleşme incelendiğinde; taraflarının davacı ve davalıların kurduğu adi ortaklık olduğu, sözleşme konusunun Bayraklı İlçesi ... alanı çevre düzenlenmesi kapsamındaki peyzaj işlerinin olduğu, yüklenicinin şantiyenin şartlarını bilerek işi aldığı, davacının üstlenmiş olduğu işi sorumlu bir meslek adamı olarak sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmayı ve bütün proje ve yapım işlerin gerçekleştirmesi için gereken teknik kadro ve donanımı oluşturacağı, iş değişikliğinden dolayı oluşacak iş artışı veya eksilişi için ek 1 deki listede yer almayan işlerin tespitinin ise karşılıklık anlaşma ve ekli pursantaj listesi ve kıyası edilerek tespit edileceği, işverenin yaptığı kesin kabul tarihinden itibaren 18 ay süre ile davalının garanti verdiği görülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşme birim fiyat usulüne göre hazırlandığından bu fiyatlar üzerinden inceleme yapılması gerekmiştir.
Davacı taraf sözleşme konusu işi eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde yaparak teslim ettiğini, davalı taraf ise Karşıyaka 5. Noterliği' nin ......yevmiye numaralı ihtarnamede belirtildiği üzere eserde eksik ve ayıplı işler olduğunu savunarak ödemezlik defini ileri sürmüştür.
Karşıyaka ... Noterliği' nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi incelendiğinde; davalı tarafından davacıya 32 adet manolya ağacının solduğu iş bu ağaçların iş sahibi tarafından kabul edilmediğini, ağaçların derhal değiştirilmesini, ayıplı/kusurlu imalatların düzeltilmesi/değiştirilmesinin davacıdan talep edildiği görülmüştür. Ayrıca davalı vekili iş sahibinin 22/06/2017 tarihli yazısında belirtilen hususlarda da ayıbın bulunduğu belirtmiştir.
İş sahibi tarafından asıl yüklenici/davalıya gönderilen 22/06/2017 tarihli yazı incelendiğinde;
-16 adet Manolya ağacının
-3 adet at kastensi ağacının
-1 adet dut ağacının
-1 adet akasya ağacının
-3 adet çınar ağacının
-2 adet palmiye ağacının
-30 adet ardıç çalısının
-300 adet zeytin çalısının
-200 adet biberiye çalısının kuruduğunun belirtildiği görülmüştür.
Davacı taraf sözleşmeye göre bakım sorumluluğunun bulunmadığını, bitki ve ağaçların asıl işveren tarafından istenildiği, bir sorun var ise bunun da drenajdan kaynaklandığını ve iş sahasının drenajı yapılmış şekilde taraflarına teslim edildiğini bu sebeple savunmaya itibar edilmeyeceğini iddia etmiştir.
Toplanan deliller ile taraf vekillerinin beyanları birlikte incelendiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın yukarıda sayıları belirtilmiş olan ağaçlar ile çalıların ayıplı olup olmadığı, ayıp mevcut ise kusurun kimden kaynaklandığı noktasında toplanmaktadır.
İddia ve savunmanın tespiti teknik incelemeyi gerektirdiğinden mahkememizce bilirkişilerden raporlar aldırılmış olup,
Bilirkişi heyeti Peyzaj Mimarı ....... ve Ziraat Müh........ ve hesap uzmanı ....den alınan 16/01/2019 tarihli raporun sonuç kısmına göre; "Davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile 17.738,39.-TL. asıl para talep edebileceği, İzmir ... Noterliği’nin ...... yevmiyeli 27.07.2017 tarihli ihtarına ait tebliğ şerhi ibraz edildiğinde, takip tarihi itibarı ile işlemiş faiz hesabı yapılacaktır. Son kararın takdiri için mahkemenize arz olunur." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyeti Peyzaj Mimarı .... ve Ziraat Müh. ..... ve hesap uzmanı......'den alınan 08/04/2019 havale tarihli raporunda özetle; “... ... dosya üzerinden yapılan tespitlere göre daha önce hazırlanan bilirkişi raporları, dosya ekleri, taraflar arasında hazırlanan Alt Yüklenici Sözleşmesi, ... ne ait davaya konu rekreasyon alanı çevre düzenlemesine ait teknik şartname, projeler ve ana yüklenici ....... ile ... arasında geçen yazışmaların incelenip değerlendirildiği, Bitkilerin teknik şartnameye uygun olmadığına ve sayılarına ilişkin itiraz yada tutanağın bulunmadığı, işe ait son kontrol kesin kabul sonrası yapılmakta olduğu, ...'nin davalı ortaklığa gönderdiği 22.06.2017 tarihli yazıda ağaçların kuruduğu, yeşil alanlarda yabancı otların bulunduğu, 15 gün içinde kuruyan ağaçların değiştirilmesi otların bakımı yapılması, işe ait Teknik Şartname gereği, aksi halde bedellerinin teminattan kesileceğinin bildirildiği, taraflar arasında imzalanan Alt Yüklenici sözleşmesinde — belirtilen birim fiyat cetvellerinde bakım kalemi olmamasına karşın tüm teknik şartnameleri, ihale cd ve projelerdir. Dikimlere ilişkin teknik detayların projelerde gösterildiği, kaplı fidanların kaplarında en az bir vejetasyon dönemi geçmiş olacağı şartnamede defalarca yazıldığı, ağaç ve çalıların bakımına ilişkin tüm detayların verildiği, Alt Yüklenici Sözleşmesinde bulunan birim fiyatlara tefe-Üfe uyarlanarak bedelin hesaplandığı, davacı vekilinin sunduğu faturalardaki bedellerin yüksek olduğu, ......ve .....cinsi büyük bedeli yüksek ağaçlar 1.828,58TL iken ekte verilen faturada birim fiyat olarak 85001TL*dikim bedeli;2150TL — 10.650,00TL olarak yüksek verildiği, söküm sonrası çukur hazırlığının basit olduğu çok fazla torf gübre kullanmanın gerekli olmadığının, şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
26.06.2019 tarihinde yapılan keşif sonrası alınan Peyzaj Mimarı ...... ve Ziraat Müh. ......'ın bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan 31/07/2019 tarihli raporun sonuç kısmına göre; "Alt Yüklenici ....... Taah. San.ve Tic. Ltd. Şti. Arasında tarihinde Alt Yüklenici sözleşmesi yapılmıştır. Davaya konu Bayraklı olarak belirtildiği, yüklenici ve alt yüklenici tarafından imza altına alındığı, Alt Yüklenicinin sözleşme ve ekleri teknik şartnameler ile proje vb. den sorumlu olduğu, 16.01.2016 tarihli sözleşme MADDE-15-/16 /34/Ek-2 Özel Şartlar-a maddelerine göre; Sulama ve drenaj ile ilgili problemlerin giderilmesi için Yüklenicinin yazılı olarak haberdar edildiğine dair dosya içerisinde yazılı bir belge ve konu ile ilgili herhangi bir Yazışma yapılmadığı, yazılı olarak bildirilmemesi nedeni ile Yüklenicinin sulama ve drenai robleminden sorumlu tutulamayacağı, Peyzaj teknik Şartnamesi MADDE 2- /8/11 ve Alt Yüklenici sözleşmesi Madde -20 ve 26 ile Sözleşme Özel şartlar Madde-4 e göre Bitkisel kapsamdaki imalatların vejetasvon süresi boyunca bakımının alt yüklenici tarafından ücretsiz olarak yapılacağı, Alt Yüklenicinin, taahhüdü altındaki Uygulamanın tamamlanmasından sonra Kesin kabule kadar 18 aylık süre içerisinde bakımdan sorumlu olduğu, Yine yukarıda yer alan maddelere istinaden her bir imalat kaleminin Alt Yüklenici kesin kabulünden sonra 5 yıl, süre ile alt yüklenicinin garanti kapsamında olduğu, Peyzaj teknik Şartnamesi MADDE-2-a/3 ve 16.01.2016 Tarihli Sözleşme Özel Şartlar/b /Madde-3'e göre şartnamelerde belirtilen vasıflara haiz bitki alımı yapılmadığı, alımı yapılan bitkilerin de vejetasyon süresi beklenmeden dikimin gerçekleştirildiği, kök gelişimleri saksıda tamamlanmadan yapılan dikimin kuruma nedeni olduğu, tüm Bu nedenlerle Peyzaj teknik Şartnamesi Genel Hükümler paragraf 21, 16.01.2016 Tarihli Sözleşme MADDE-20- / 16.01.2016 Tarihli Sözleşme Özel Şartlar b-Madde-3'e göre; Alt Yüklenici tarafından Dikimi gerçekleştirilen İşveren ... gerektiği kanaati ile yapılan hesaplamalar sonucunda; kabulü gerçekleşmeyen bitkilerin sökülerek sahadan uzaklaştırılması, yüklenici firmaca tekrar dikim ve bakımlarının yapılması bedelinin keşif tarihi itibari ile serbest piyasa rayiçlerine göre 73.540,00 TL. ( Yetmişüçbinbeşyüzkırk Türk Lirası) olacağı sonuç ve kanaatine varılmış olup..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Peyzaj Mimarı ... ve Ziraat Yük. Müh. ......'ın bulunduğu bilirkişi heyetinden alınan 31/07/2019 tarihli raporun sonuç kısmına göre; "... tarafından kesin kabulü yapılmayan bitkilendirme hizmetlerinin sorumluluğunun ve tazmininin ilgili sözleşme maddeleri uyarınca davacının sorumluluğunda olduğu, yine sözleşme maddeleri uyarınca davalının eksik işleri tamamlatarak, uğradığı zararları alt yükleniciden (davacı) talep etmekte serbest olduğu, ancak 2017 yılına ait ilgili faturalarda “Ağaç alımı (20 adet), ağaç söküm dikim (20 adet) (213.000,00TL4#KDV) ve bakım hizmetleri (15.000.00TL*KDV) olarak genel bilgiler verildiği, akabinde, 07.02.2019 da ibraz edilen irsaliyede yer alan bitki adetlerinin farklı olması nedeniyle yapılan işin içeriğinin, tazmin edilmesi istenen zararın ne kadarına tekabül ettiğini anlaşılmasını zorlaştırdığını, bu nedenle; oluşan sorunların bertafına yönelik çalışmaların 2017 yılında alınan hizmet satın almaları ile tazmininin sağlandığı göz önünde bulundurularak, aynı yılda gerçekleşen bilirkişi keşiflerindeki bedellerin ve miktarların dikkate alınmasının uygun olacağı ve oluşacak yasal faizlerin bu miktar üzerinden hesaplanarak yansıtılması görüşünü taşıdıklarını; bu bilgiler ışığında; Peyzaj Mimarı ... ve Ziraat Müh. ...... ve Hesap Uzmanı ...in 16.01.2019 havale tarihli bilirkişi raporunda kullandığı miktarlar (... kesin kabulünü yapmadığı bitkiler) ve ihale birim fiyatların TEFE-ÜFE uygulanarak 2017 birim fiyatlarına ulaştırıldığı hesaplamanın uygun olduğu kanaatine ulaşılmış ve bu fiyatların günümüze kadar olan artışları göz önüne alınarak güncel fiyatların oluşturulduğu...." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Dosyaya sunulan son bilirkişi ek raporunda özetle: "Komisyonumuz tarafından hazırlanan önceki bilirkişi raporunda sorulan “SORU C: Ağaçların kurumasının sırf drenaj ve sulama sisteminden mi yoksa adaptasyon sürecinin tamamlanmadan dikilmiş olmasından mı kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ağaçların kurumasında her ikisinin (drenaj, sulama ve adaptasyon) katkısı varsa kurumaya katkılarının yüzdelik oran belirtilmek suretiyle gerekçeli olarak açıklanması” sorusuna istinaden verdiğimiz cevapta, “Kanaatimizce bitkilerde oluşan bozulmaların her iki olumsuz durumdan kaynaklanmış olabileceği, hatta bu iki durumunda mevcudiyetinin yaşanan bitki ölümlerini hızlandıracağı düşünülmektedir. ….. Bu durumda, yaşanan bitki ölümleri için yüzdelik oran verilmesi arzu edildiğinde tahminen bu oranın % 60 drenaj kaynaklı, %40 adaptasyon sürecinin tamamlamamış olması kaynaklı olarak gerçekleşebileceği kanaati oluşmaktadır.Davacının drenaj kaynaklı sorunlardan doğrudan sorumluluğunun bulunmadığı önceki raporumuzda da bildirilmiştir. Diğer yandan davalı da drenaj sorunu ile doğrudan sorumluluk taşımamaktadır. Bu nedenle %60 olarak belirlenen drenaj kaynaklı sorunların sorumluluğunun taraflar arasında eğit paylaştırılmasının uygun olacağı kanaatini taşımaktayız. Diğer yandan adaptasyon kaynaklı sorunlar doğrudan davacının sorumluluğu kapsamına girmektedir. Bu hesaba dayanarak, davacının kusurlardaki sorumluluğunun %70 (%30 drenaj+%40 adaptasyon), davalının dolaylı sorumluluğunun ise %30 olarak değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır. Bu durumda, önceki bilir kişi raporumuza atfen yapılan yeni hesaplamada;
-Teknik bilirkişiler olarak hazırlanan tazmin tutarının sözleşme yılı olan 2016 yılına ait yaklaşık maliyeti kullanılarak davacının alacak miktarı hesaplandığında, oluşturulan yaklaşık maliyet olan 46.313,42 TL ‘nin, belirlenen kusur oranı olan %70’inin (32.419,39 TL) davacının ödenmeyen parası olan 71.119,76 TL’den çıkarıldığında davacının, 71.119,76TL- (46.313,42 x70/100) = 71.119,76-32.419,39= 38.700,37 TL alacaklı olduğu" belirtilmiştir.
Alınan raporlara karşı davacı taraf sorun var ise drenajdan kaynaklandığını ve drenajın taraflarınca yapılmadığını savunmuş ise de;
TBK' nın 471. Maddesi yüklenicinin üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğunu, özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışların esas alınacağı, aynı kanunun 472. Maddesi ise eserin meydana getirilirken eserin yapılması için gösterilen yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya gereği gibi meydana getirilmesi tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorunda olduğunu belirtmektedir. Bu sebeple mahkememize sunulan bilirkişi raporlarında açıkça ayıplı olduğu belirlenen iş kalemlerinden davacının da kusurunun bulunduğu açıktır.
Tüm bu nedenler ile, taraflar arasındaki eser sözleşmesinde ödenmeyen bakiye alacak miktarına ilişkin ihtilafın bulunmadığı, iddiaya ve savunmaya konu iş kalemlerinin ayıplı olduğu mahkememizce aldırılan tüm bilirkişi raporları ile sabit olup, ayıbın adaptasyon sürecinin tamamlanmaması ve drenajdan kaynaklandığı, TBK' nın 471 ile 472. Maddesine uygun kusur dağılımının yapıldığı 27/09/2021 tarihli bilirkişi heyetinin ek raporuna göre davacının ayıptan %70 davalının ise %30 sorumlu olduğu, davalı vekili cevap dilekçesinde açıkça takas-mahsup defi ileri sürmediğinden ayıp giderim bedeli düşülmeden davacı tarafın alacağının 71.119,76-(46.313,42x70/100)=38.70037 TL olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar takibe konu bedelin ödenmesi için davalılara gönderilen ihtar 01/08/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ise de; davacı taraf 06/08/2018 tarihinden takip tarihine kadar faiz talep ettiğinden (takip dosyasındaki talebi) belirtilen tarihler arası taraflar tacir olduğundan mahkememizce resen faiz hesabı yapılmış olup, alacak likit olmadığından davalı, davacı takibinde kötü niyetli olmadığından bu husus ispat edilemediğinden davacı aleyhine tazminata hükmedilmemiştir.
HÜKÜM (Yukarıda açıklanan nedenlerle):
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalıların İzmir 7. İcra Müdürlüğü' nün ....... Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptaline, takibin 38.700,37 TL asıl alacak ve 103,38TL işlemiş faiz üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Tarafların kötü niyet ve icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,
3-Alınması gereken 2.650,68 TL karar ve ilam harcının yatan 217,80 TL peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 2.432,88 TL'nin davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 217,80 TL peşin harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
5-Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan 31,40 TL başvurma harcı, 314,00 TL keşif harcı, 303,30 TL posta ve diğer giderler ile 4.600,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 5.248,70 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 2.856,12 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalılar tarafından yatırılan ve harcanan 28,00TL toplam yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 12,77 TL'sinin davacından alınarak davalılara verilmesine, kalan giderin davalılar üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 9.200,00 TL vekâlet ücretinin tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalılar kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. Uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 9.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine,
9-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/09/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır