T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/617 Esas
KARAR NO: 2021/867
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 23/12/2019
KARAR TARİHİ: 21/10/2021
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketin İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazının, haksız ve kötü niyetli olduğunu, işbu itirazın kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ticari ilişki mevcut olduğunu, müvekkili tarafından davalı şirkete, 15.02.2019 tarihli sebepsiz zenginleşmeye dayalı 13.949,00 TL bedelindeki asıl alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, bu takip İzmir ..... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile başlatıldığını, borçlu şirketin 26.04.2019 tarihinde borcun tamamına yapmış olduğu bu itiraz haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu, çünkü davalı şirket ile sözleşme imzalandığını, ancak davalı tarafın sözleşme şartlarına uymadığını, bununla ilgili olarak davalı tarafa sözleşmenin feshi ile ilgili Bornova .... Noterliğinin 16.04.2019 tarih, ....yevmiye nolu ihtarı çekildiğini, bunun üzerine davalı taraf hakkında icra takibi başlatıldığını, davalı taraf hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına ...Soruşturma dosyasıyla dolandırıcılık suçundan da savcılığa şikayette bulunulduğunu, davalı tarafın alacağı semeresiz bırakmak amacıyla haksız ve kötü niyetli borca itirazlarının iptali ile takibin devamına, faizleriyle birlikte alacağımızın tahsiline, alacağı semeresiz bırakmak maksadı ile yapılan haksız itiraza istinaden davalı borçlular aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sanal santral işi yaptığını, bu iş kapsamında operatör olan ...İletişim ve Bilişim Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti ile birlikte çalıştığını, ... ile müvekkilu arasında ".....'den mal ve hizmet satın almaları ve ilave hizmetler de ekleyerek kendi müşterilerine satış yapma" şeklinde sui generis bir sözleşme türü söz konusu olduğunu, bu kapsamda müvekkili şirket müşterilerinin aynı zamanda ... abonmanı olmakta ve bu sözleşmeyi imzaladıklarını, bununla birlikte de taraflar arasında protokol imzalanmakta ve müvekkilinin aşağıda belirtilen hizmetleri sunmasına ilişkin tarafların hak ve yükümlülükleri yer aldığını, bu kapsamda davacı şirket ....... ABONMANLIK SÖZLEŞMESİ imzaladığını, ayrıca taraflar arasında imzalanan abonmanlık sözleşmesine ek olarak da davacı tarafından da bahsedilen protokol imzalandığını, Bu protokolün tarafların hukuki sorumluluk alanını belirlemek amacıyla imza altına alındığını, Protokol gereğince müvekkilinin; davacı şirkete 0850 hatlı numara tesis edilecek (talep etmesi halinde), firmaya özel anons kaydı oluşturulacak, sınırsız görüşme imkanı kurulacak, sms paneli kurulacak şeklinde olduğunu, bununla birlikte cihazların da müvekkili tarafından kurulacağını ve karşılanacağını, taraflar arasından sözleşme imzalandıktan sonra bahse konu işlemlerin yapılabilmesi için davalı müvekkili şirket vergi levhası, imza sirküleri gibi evraklara ihtiyaç duyduğunu, evrak işlemleri tamamlandıktan sonra kurulum için cihazların çıkışı yapılmakta ve kurulum tamamlandıktan sonra da hatların taşımasının yapıldığını, bundan sonra ise müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği ise müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini ve davacı tarafın müvekkili tarafından sunulan hizmeti kullandığını, açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacının icra inkar tazminatı talenbinin reddinin gerektiğini, icra takibinin kötü niyetli olduğunu, davanın reddine ve davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: İzmir..... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası, fatura süretleri, abonmanlık sözleşmesi, sistem görüntüleri, ptorokol, bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir.
Davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığının tespiti için yapılan bilirkişi inelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "...Davacı ve davalı arasında imzalanan 16.01.2019 tarihli protokole göre yıllık 10.000 dakika ve 10.000 SMS için fiyat detayı yazılmış ise de “Cihaz ücreti” ve “Dahili ücret” kısımları protokolde boş bırakılmıştır. Bu nedenle davalıdan alınan hizmetin sözleşme bedelinin toplamda ne kadar olduğu tespit edilememiştir.
Davacıya ait ............. telefon numaraları 09.02.2019 tarihinde aktive edilmiş yani Türk Telekom aboneliğinden dava dışı ... bünyesine taşınmış, daha sonra 11.04.2019 tarihinde bu taşınma işlemi iptal edilmiştir. 17.04.2019 tarihinde ise davalı tarafından 5 adet VOIP cihazının geri alındığı anlaşılmıştır. ... nolu tesis edilen numara ise 24.06.2020 tarihinde iptal edilinceye kadar davacı tarafça kullanılmaya devam etmiştir.
Ancak davacının toplamda 13.939 TL EFT yolu ile davalıya ödeme yaptığı dikkate alınıp bu tutarın sözleşme bedeli olduğu kabul edilirse;
Davacı ....... TARAFINDAN YAPILAN TOPLAM ÖDEMELER
3.735 TL + 4.550 TL +5.654 TL = TOPLAM 13.939 TL ‘dir.
Kesilen faturalar toplamı ise KDV dahil 3.735 TL + 4.550 TL = 8.285 TL ‘dir.
5.654 TL olan üçüncü ve son havale tutarının faturalandırılmadığı tespit edilmiştir.
Yüksek mahkemenizce taraflar arasındaki sözleşme bedeli toplamının 13.939 TL olduğu kabul edildiği taktirde davalının da bu bedel karşılığı protokol yükümlülüklerini yerine getirdiğinden bu sebeple davacıya borçlu olmadığı,..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi raporuna itiraz üzerinde alınan bilirkişi ek raporuna göre; "...Detayları raporun İnceleme ve Değerlendirme bölümünde verildiği üzere;
davalının kurduğu VOIP sisteminin verimli çalışmamasının davalının sorumluluğunda bulunmayan internet alt yapısı ile ilgili olduğundan davalının protokol yükümlülüklerini yerine getirdiğinden davacıya borçlu olmadığı, davacının Ocak, Şubat, Mart ve Nisan 2019 aylarında VOIP sistemini yoğun biçimde kullandığı, kendisine tahsis edilen 850'li numarayı ise 24.06.2020 tarihinde iptal edilinceye kadar iki yıldan uzun bir süre boyunca kullanmış olduğu, dava dosyası ve yerinde yapılan incelemelerden yıllık fatura bedelinin net olarak belirlenemediği, ancak davalı tarafından 2019 yılında yapılan ödeme toplamının 13.939 TL olarak yıllık fatura bedeli olarak Yüksek Mahkemenizce kabul edildiği takdirde, davacının davalıya %5O cezai şart olarak 6.969,50 TL borçlu olduğu,..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
1-Dava İİK 67. Maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının davalıdan almış olduğu sanal santral hizmetinin ayıplı olup olmadığı, sözleşmeden haklı nedenle dönülüp dönülmediği ve ödenen hizmet-kurulum bedelinin davacıya iadesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
3-Dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde taraflar arasında Telekom Sanal Santral Protokol adı altında dava konusu sanal santral kurulumuna ilişkin protokol düzenlendiği, protokolde kurulum ücretinin, cayma süresinin, süresinden sonra cayma halinde uygulanacak cezai şart ve diğer hususların düzenlendiği görülmüştür.
4-Mahkememizce öncelikle kurulan sanal santral hizmetinde ayıplı hizmet verilip verilmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Dosyaya sunulan 09.04.2021 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre davacıya tahsis edilen telefon numaralarının aktive edildiği, kullanıma başlandığı, 17.04.2019 tarihinde voip cihazlarının iade alındığı davalı tarafça protokol hükümlerinin yerine getirildiği belirtilmiş, düzenlenen raporun yeterli görülmemesi üzerine alınan 24.08.2021 tarihli ek raporda daha ayrıntılı açıklandığı üzere hizmetin verimli çalışmamasının davacıya ait internet altyapısının verimli çalışmamasından kaynaklandığı, voip hizmetinin 2019 yılının ilk 4 ayında yoğun biçimde kullanıldığı görüşü bildirilmiştir.
5-Mahkememizce bilirkişi raporu ile tespit edilen hususlar ve davacıya ait telefonlardaki kullanım kayıtları gözetildiğinde sözleşmeye konu sanal santral kurulum hizmetinin tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiği, davacının ayıplı hizmet iddiasını kanıtlayamadığı değerlendirilmiştir.
6-Davacı ayıplı hizmet iddiasını kanıtlayamamakla birlikte Bornova .....Noterliği'nin 16.04.2019 tarihli ihtarnamesi ile açıkça sözleşmeden dönme iradesini göstermiştir. Taraflar arasında düzenlenen tarih içermeyen protokol hükümlerine göre kurulum sonrası ilk 5 iş günü içerisinde iptal edilmesi halinde yalnızca zorunlu zarar kalemlerinin iade edilmeyeceği, 5 iş günü sonrası yapılacak işlemlerde ise bu kalemlere ek olarak fatura bedelinin %50'sinin cezai şart olarak hizmet alan tarafça ödeneceği düzenlenmiştir.
7-Davacı tarafça davalıya ödenen toplam ücret bedeli KDV dahil 13.949,00-TL'dir. Davalı tarafça dosyaya sunulan faturaların incelenmesinde yıllık sanal santral hizmeti, anons, ses kayıt ve faks to mail hizmetleri için Kdv dahil 3.735,00-TL tutarlı fatura düzenlendiği, ayrıca yıllıl hizmet bedeli olarak Kdv dahil 4.550,00-TL yıllık hizmet bedeli faturası düzenlendiği bu itibarla davacı adına düzenlenen fatura bedelinin 8.125,00-TL olduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça dosyaya başkaca bir fatura sunulmamış olup verilen hizmete ilişkin fiyat ve faturalandırmayı ispat külfeti davalı üzerindedir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede ibraz edilmeyen ödeme kısmının cihaz ücreti vb. Masraf kalemlerine ilişkin olabileceği, davalı tarafça buna ilişkin bir fatura-hizmet fiyatlandırması gösterilmediğinden davacıya iadesinin gerektiği değerlendirilmiştir.
Protokol hükümlerine göre davacı iptalinin kurulum sonrası 5 iş günü geçtikten sonra gerçekleştirildiği anlaşıldığından düzenlenen fatura bedelinin %50'si olan 4.062,50-TL cezai şartın cayma bedeli olarak davacıdan tahsili gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafça hizmet 4 ay süresince kullanılmıştır, fatura bedelleri yıllık hizmet verilmesi esasına dayalı olarak düzenlenmiş olup 8.125,00-TL'nin kullanım süresine orantılanması neticesinde hizmet bedeli olarak davacının 2.708,00-TL kullanım bedelininin tahsilinin yerinde olacağı değerlendirilmiştir.
Böylelikle davalının toplam tahsil etmesi gereken bedel 4.062,50-TL cezai şart ve 2.708,00-TL kullanım bedeli olmak üzere 6.770,83-TL olmaktadır.
8-Davacı tarafça davalıya toplam 13.949,00-TL ödemede bulunulduğu tartışmasız olup mahkememizce resen yapılan hizmet alım süresine ve cayma halinde ödenecek cezai şart bedeli toplamı olan 6.770,83-TL tutarın mahsubu sonrası davacının almadığı hizmet dönemlerine ilişkin olarak 7.187,16-TL tutarlı ödemenin iadesini talep edebileceği, bu miktarın davalı tarafından iadesi gerektiği yönünde vicdani kanaat oluşmuştur.
9-Taraflar arasındaki uyuşmazlık yargılamayı gerektirir nitelikte olduğundan kabul edilen miktar yönünden inkar tazminatına ve reddedilen miktar yönünden kötü niyet tazminatına hükmedilmemiştir.
10-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13. Fıkrası uyarınca arabuluculuk ücreti yargılama giderlerinden olup, İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun 06.12.2019 tarihli sarf kararı ile 1.320,00TL arabuluculuk ücretinin hazine tarafından karşılandığı anlaşıldığından bu tutarın davanın haklılık oranına göre taraflar üzerine yükletilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İzmir ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazının 7.178,17-TL'lik asıl alacak kısmı yönünden iptali ile takibin bu asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlasına dair istemlerin reddine,
2-Alacak likit nitelikte görülmediğinden inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 490,34-TL harçtan peşin olarak alınan 158,26-TL harcın mahsubu ile bakiye 332,08-TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 4.080,00-TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden davalı yararına takdir edilen 4.080,00.-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 158,26-TL. harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından yapılan toplam 1.056,40-TL. yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre 535,59-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
8- Fazla yatırılan gider avansının, karar kesinleştiğinde istek halinde yatırana iadesine,
9-Dava şartı arabuluculuk kapsamında hazine tarafından karşılandığı anlaşılan 1.320,00TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranında hesaplanan 669,23-TL'sinin davalıdan, 650,77-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına, bu hususta harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı taktirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/10/2021
Katip ....
e-imza
¸
Hakim...
e-imza
¸