T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/189 Esas
KARAR NO: 2023/339
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/03/2021
KARAR TARİHİ: 18/04/2023
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Dava dışı..., müvekkili ... A.Ş. kadrosunda olup hizmet alım sözleşmesi kapsamında İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT Genel Müdürlüğü emrinde şoför olarak çalıştığını, davalı İzmir Büyükşehir Belediyesi Eshot Genel Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme neticesinde dava dışı şoför...'ün aynı kilometre ve aynı güzergahta kullandığı araçlarda diğer şoförlerin ortalamasının çok üstünde akaryakıt sarfiyatına neden olduğunu, bu sarfiyatın aracın teknik aksamlarından kaynaklanmadığı tespit edildiğini, bu nedenle İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Eshot Genel Müdürlüğü 3. Bölge Otobüs İşletmeleri Müdürlüğü'nde görevli dava dışı...'ün 2014-2018 tarihleri arasında kullandığı araçlarda akaryakıt sarfiyatı incelenmiş ve yapılan inceleme sonucu söz konusu personelin kullandığı araçlarda 184.247,26 TL fazla tüketim maliyeti oluştuğu tespit edildiğini, hesaplanan akaryakıt sarfiyatı davalı idarece müvekkili şirketten tahsil edildiğini, müvekkili şirketten haksız ve hukuka aykırı şekilde tahsil edilen akaryakıt sarfiyat bedelinin tahsili için İzmir... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı yanca 25.12.2020'de takibe, borca, faize, faiz oranına, faiz başlangıç tarihine, borcun dayanağına ve tüm ferilerine itiraz edilerek takip durdurulduğunu, bunun üzerine İzmir Arabuluculuk Bürosu ...Başvuru Dosya No, ... Dosya Numarası ile arabuluculuğa başvurulmuşsa da yapılan görüşmeler neticesinde taraflar anlaşamadığını, davalı yanın icra takibine yapmış olduğu itirazın haksız ve hukuka aykırı olup itirazın iptali gerektiğini, dava dışı personel...'ün, 19.04.2019'da 38 litre mazotu ESHOT Genel Müdürlüğü'ne ait belediye otobüsünden hortum ve bidon yardımıyla kendi aracına aktarırken yakalandığını ve 18.04.2019'da da 40 litre mazotu aynı şekilde çektiğini beyan ettiğini, bunun üzerine davalı İdarece hakkında şikayette bulunulmuş olup İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesinin ...E. Sayılı dosyadan dava açtığını, dava dışı şoförün mazot çalarken yakalanması üzerine davalı İdare tarafından dava dışı işçiye ait araç kullanımları ile ilgili geçmişe dönük inceleme başlatıldığını, alınan komisyon raporlarında dava dışı işçinin kullandığı araçlarda, aynı güzergahta aynı aracı kullanan diğer şoförlere nazaran sürekli olarak fazla akaryakıt sarf ettiği tespit edildiğini, neticeten Kasım 2014-Aralık 2018 arasında dava dışı işçinin davalı kurumu uğrattığı zararın 184.247,26 TL olduğu tespit edildiğini, ancak davalı idare tarafından geçmişe dönük yapılan inceleme Kasım 2014-Aralık 2018 tarihleri arasını kapsadığını, davalı kurum bu süre içinde personeli hiçbir denetim ve incelemeye tabi tutmadığını, araç yakıt tüketim kontrollerini yapmadığını, üzerine düşen özen ve sorumluluk ödevini yerine getirmediğini, organizasyonu, kendi iç işleyişi ile ilgili hiçbir kontrol yapmayan davalı İdarenin üzerinden dört yılı aşkın süre geçtikten sonra zarara uğradığını bahisle hesapladığı tutarı faiziyle birlikte müvekkili ... A.Ş.'den tahsil etmesi hak ve nefaset ilkesine aykırı olduğunu, davalı yan kendi iş işleyişindeki organizasyon sorumluluğunu yerine getirmediğinden, zararın artmasına sebebiyet verdiğini, alınan komisyon raporuna göre dava dışı personel Kasım 2014'ten Aralık 2018'e kadar her yıl davalı idareyi zarara uğrattığını, bu süreçte davalı İdare tarafından yapılması gereken hiçbir rutin kontrol, denetim, gözetim ödevi yerine getirilmediğini, personellerin kullandıkları akaryakıt miktarları, araçların güzergahtan çıkıp çıkmadığı gibi sorumluluğu idareye ait olan hiçbir kontrol gerçekleştirilmediğini, davalı idare ancak dava dışı işçinin belediye otobüsünden bidon ile mazot çalmaya teşebbüs ettiği sırada yakalanmasından sonra tesadüfi olarak geçmişe dönük denetim gerçekleştirmiş ve yapılan hesaplamaya göre 184.247,26 TL zararı müvekkili şirketten tahsil ettiğini, oysaki her ne kadar taraflar arasında imzalanan teknik şartnameye göre personelin İdareye verdiği zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmışsa da; şartnamede bahsi geçen "sorumluluk" kavramı dava konusu olayı kapsamadığı, zira davalı ESHOT Genel Müdürlüğü her yıl düzenli yapması gereken istatistik, akaryakıt tüketim kontrolü, otobüslerin güzergahtan sapıp sapmadığı gibi hususları denetlemiş olsa idi, söz konusu zarar yıllar içinde katlanıp artmayacak olduğunu, personel, müvekkili ... bünyesinde çalışmadığını ve müvekkili şirkete de herhangi bir şikayet, bildirim gelmediğinden müvekkilinin söz konusu zararı önlemesi mümkün olmadığını, bu nedenle işbu zararın meydana gelmesine ve zararın artmasına davalı kurum neden olduğunu haksız ve hukuka aykırı itirazının iptali gerektiğini, müvekkili davalı ESHOT Genel Müdürlüğü'ne ödemek durumunda kaldığı sözkonusu zarar nedeniyle dava dışı... aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü... E. Sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, dava dışı borçlunun itirazı üzerine İzmir ... İş Mahkemesi ... E. Sayılı dosyasından itirazın iptali davası açıldığını, dosya halen derdest olduğu, arz ve izah olunan nedenlerle; davalı İdare kendi iç işleyişi ile ilgili üzerine düşen denetim ve gözetim ödevini yerine getirmediği kusurlu olup zararın artmasına neden olduğundan; İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine; tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ve fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla müvekkilden haksız ve hukuka aykırı şekilde tahsil edilen 184.247,26 TL'nin müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle;...'ün idarelerinde hizmet alımı sözleşmesi kapsamında davacı ... Anonim Şirketi'nin personeli olarak Otobüs İşletme Dairesi Başkanlığı 3. Bölge Otobüs İşletme Şube Müdürlüğü emrinde 11 seneden beri otobüs şoförü pozisyonunda görev yapmış olduğunu, 19.04.2019 tarihinde ... Kemalpaşa arasında sefer yapan...no.lu hatta çalışan ...plakalı aracın sevk ve idaresinden sorumlu olduğunu,..., 19.04.2019 günü saat 05:00 sularında ... no.lu hattaki seyri sırasında kendi sevk ve idaresinde bulunan... plaka sayılı otobüsü boş bir araziye park ederek otobüsten hortum vasıtası ile mazot çektiğini ve çektiği mazotları damacanalara aktararak... plaka no-lu şahsi aracının bagajına koyarken, yapılan ihbar üzerine polis ekipleri tarafından yakalandığı,...'ün polis ekipleri tarafından yakalandıktan hemen sonra Emniyet Müdürlüğü'nde verdiği ifadede; “Ben 11 yıldan beridir İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT'ta belediye otobüs şoförü olarak çalışırım, 5 aydan beridir... metrodan kalkan ... hat no.lu Kemalpaşa ... metro seferi yapan belediye hattında çalışıyorum. 18.04.2019 günü sabah 05:30 sularında... hat nolu belediye otobüsünün bulunduğu Konak Halkapınar semtindeki belediye garajına... plaka sayılı belediye otobüsünü almaya gittim, otobüsü aldıktan sonra Bayraklı Haydar Aliyevy caddesi üzerinden geçerken boş arazi önünde belediye otobüsünün kenarına park ettim, belediye otobüsünün mazot depo kapağını açtım hortum ile 40 litre mazotu çekerek hemen yakınlarda bulunan kendi özel aracım olan ... plaka sayılı 2012 model...marka aracımın arka bagaj kısmına bıraktım daha sonra yoluma devam ettim mesai bitimi ARACIMIN DEPOSUNA BU MAZOTLARI BOŞALTTIM bugün yani 19.04.2019 günü saat 05:30 sıralarında yine... hat nolu...plaka sayılı belediye otobüsünü Halkapınar otobüs garajından aldım ... tarafına doğru gitmekiçin seyir haline geçtim. Haydar Aliyev caddesi üzerinde yine aynı boş arazi önüne otobüsü park ederek tekrar aynı şekilde hortum ile belediye otobüsünden tahminen 40 litre kadar 2 damacana mazotu çektim kendi aracımın arka bagajına koydum tam o esnada polis ekipleri yanıma geldiler.” denilmekle,... hem 18.04.2019 hem de 19.04.2019 tarihlerinde İdaremize ait... plakalı otobüsün mazot deposundan toplamda 80 litre mazot çaldığını ikrar ettiği,...'ün eylemi neticesinde suça konu olan İdaremizin maliki olduğu... plakalı otobüsten çekmiş olduğu 80 litre mazotun 38 litresi tutanak altına alınıp İdaremiz Mersinli Akaryakıt istasyonuna teslim edildiği,...'ün ... plakalı otobüsten mazot çekerken suçüstü yakalanması üzerine, durum şüpheli ve takip edilmesi gereken bir hal aldığını, öncelikle idaremizce olaya ilişkin olarak 2019 senesi için geçmişe dönük 4 aylık bir inceleme yapılmış olup İdaremiz Makine ve Malzeme İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından, sanık...'ün 01.01.2019 - 18.04.2019 tarihleri arasında kullandığı araçların plaka listesi çıkartılarak akaryakıt sarfiyatları geçmişe dönük olarak incelendiği,...'ün 2008 senesinden beri kullanmış olduğu araçların plakaları, idareleri tarafından 01.01.2019 - 18.04.2019 tarihleri arasında yapılan incelemede,... tarafından kullanılan araçların her seferinde ortalamadan yüksek yakıt sarfiyatı olduğu anlaşıldığı, komisyon raporunda, söz konusu tarihlerde...'ün kullanmış olduğu araçlardaki fazla tüketim miktarı 2.164,57163 lt olarak belirlendiği söz konusu listede yer alan araçların... tarafından kullanıldığı dönemlerde yakıt tüketimlerinin her seferinde ortalamanın üzerinde olduğu ve İdaremizin zarara uğradığı tespit edildiğini, bu sebeple idareleri tarafından araştırma ve inceleme komisyonu oluşturularak geçmişe dönük olarak daha kapsamlı bir inceleme yapıldığı ve 2019 senesinden önceki dönem için de...'ün kullandığı (2014-2018 seneleri arası otobüslerde ortalamadan fazla yakıt sarfiyatının olup olmadığı ve var ise ne kadar olduğu Komisyon Raporu ile tespit edildiği) söz konusu dönem içerisinde...'ün kullanmış olduğu araçlardaki fazla tüketim miktarı 35.502,93 Lt. olduğunu, “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul veEsaslar Hakkında Yönetmelik” hükümleri uyarınca 19.11.2019 tarihi itibarıyla yapılan hesaplamaya göre; fazla tüketim maliyeti; 184.247,2690 TE'dir.” denildiğini, esasa ilişkin olarak da; İzmir... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 22.12.2020 tarih ve ... k. sayılı kararı ile ... A.Ş. personeli...'ün hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sabit olduğuıa,...'ün suça konu eylemleri sonucu meydana gelen zarardan davacı ... A.Ş. sorumlu olduğunu, idaremiz gerekli dikkat ve özeni göstermiş ve yapılması gereken denetimleri gerçekleştirdiğini, davacının dava konusu icra takibi ile yıllık en yüksek mevduat faizini talep etmesi hukuka aykırı olduğu, davacının icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddi ile davacı hakkında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ettiğini, yukarıda arz ve izah edilen sebepler neticesinde, hukuki dayanaktan yoksun olan davanın reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine ve davacı hakkında %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: İzmir... İcra Dairesi'nin... Esas sayılı takip dosyası, İzmir... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası, bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir.
Bilirkişi heyetinde alınan 20/12/2022 tarihli raporun sonuç kısmına göre; "... Davalı Elektrik, Su, Havagazı, Otobüs ve Troleybüs Genel Müdürlüğü (ESHOT)'nün işçinin hırsızlık olayını fark edebileceği,
Davalı Şirketin şirket otobüslerinde, kullanılan akaryakıtların miktarına ilişkin takip sisteminin kurması gerektiği,
Emsal uygulamalar dikkate alındığında, Davalı ESHOT'un kusurlu olduğu,
Davacı idarenin, sözleşme sorumluluğu dışında bir ihmal veya kusuruna ilişkin bulgulara rastlanmadığı,
Tüm değerlendirme ve son karar Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile arz olunur..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
1-Dava, İİK 67.maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı alt işveren şirketin işçisi olup davalı asıl işveren şirket nezdinde hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan dava dışı işçi...'ün kullandığı otobüslerden yakıt hırsızlığı yapması suretiyle davalıyı zarara uğratması nedeniyle oluşan davalı zararından davacı alt işverenin sorumluluğunda olup olmadığı, davalının uğradığı zarara istinaden davacı şirketin hakediş hesabından mahsup edilen 184.247,26-TL'nin iadesi hususunda başlatılan icra takibine itirazın iptalinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
3-Davacı tarafça her ne kadar işçi...'ün davacı şirketin işçisi olarak davalı şirket nezdinde çalışıyor ise de davalı şirketin gerekli kontrolleri yapmaması nedeniyle uzun yıllar boyunca akaryakıt hırsızlığının devam ettiğini, davalı şirketin kendi kusuru ile zarara uğradığını, davalı şirketin otobüslerin tüketimi ve güzergah kontrolünü yapmış olsaydı dava konusu zararın oluşmayacağını, bu nedenle davacı şirketin hakediş ücretlerinden kesinti yapılamayacağını ileri sürmüştür.
Davalı taraf savunmasında davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmede, sözleşme ile davalı nezdinde çalıştırılan personellerin vereceği zarardan davacı yüklenici şirketin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, ayrıca zarar veren işçinin davalı şirket işçisi olması nedeniyle adam çalıştıranın sorumluluğu esaslarına göre davacı şirketin gerçekleşen zarardan sorumlu olduğu savunularak davanın reddi talep edilmiştir.
4-Dosya kapsamının incelenmesinde, davacı şirket ile davalı şirket arasında "Eshot Genel Müdürlüğü'ne Yapılan Toplu Ulaşım, Atölye ve İdari Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmeti Alı Ait Sözleşme" başlıklı sözleşmelerin imzalandığı ve dava dışı...'ün imzalanan bu sözleşmeler kapsamında davalı şirket nezdinde otobüs şoforü olarak çalıştığı, 19/04/2019 tarihinde ihbar sonucu davalı şirkete ait otobüsten mazot hırsızlığı yaptığı sırada yakalandığı, davalı şirket tarafından geriye dönük yapılan incelemede dava dışı işçi...'ün kullandığı otobüslerde olması gereken yakıt sarfiyatının üzerinde yakıt harcandığının ve bunun suistimalden kaynaklandığının tespit edildiği, 2014-2019 yılları arasında...'ün kullandığı otobüslerde 184.247,26-TL fazla tüketim yapıldığının anlaşıldığı, davalı şirket tarafından 25/11/2019 tarih... sayılı yazısı ile bu miktarın davacı şirketin davalı şirket nezdindeki alacaklarından mahsup edildiği görülmüştür.
Dava konusu hırsızlık olayıyla ilgili olarak dava dışı işçi... hakkında İzmir....Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... Karar sayılı dosyasında ceza kovuşturması yürütülmüş, yargılama sonucunda dava dışı işçinin 18/04/2019-19/04/2019 tarihlerinde 2 kez TCK 155//2(Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma) suçundan mahkumiyetine karar verilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Davacı şirket tarafından kendisinden tahsil edilen zararın işçi...'e rücu talebiyle İzmir ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlatıldığı, borçlu işçi...'ün itirazı üzerine İzmir...İş Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası üzerinden itirazın iptali davası açıldığı, yargılama sonucunda 152.505,21-TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosyanın istinaf incelemesinde olduğu görülmüştür.
5-Davacı ve davalı şirket hisseleri kamu tüzel kişiliğine ait şirketlerden olup yapılan hizmet alım sözleşmelerinde 04/03/2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alım İhaleleri Genel Uygulama Yönetmeliği ve ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin geçerli olacağı tüm sözleşmelerde yer almaktadır.
Taraflar arasında imzalanan teknik şartnamelerin 5.16. Maddesinde yüklenici personelinin iş sahibi davalını menkul ve gayrimenkul mallarına verdiği zararın yükleniciden tazmini yoluna gidileceği düzenlenmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 33/4. Maddesinde "Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Davalı tarafça ayrıca TBK'nın "Adam çalıştıranın sorumluluğu" hükümlerine dayanmıştır. Adam çalıştıranın sorumluluğu 6098 sayılı TBK’nın 66. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde gereğince, adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).
Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlâliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).
6098 sayılı TBK’nın 66. maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı, niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle, adam çalıştıran; zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse, sorumluluktan kurtulacaktır.
Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir.
Tüm bu açıklamalara göre, taraflar arasında dava dışı işçi...'ün davalılara ait otobüslerden akaryakıt hırsızlığı/suistimali gerçekleştirmek suretiyle zarar verdiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu zararın meydana gelmesinde davalı kusurunun bulunup bulunmadığı ve zararın davacıdan tazmininin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. Gerek taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki teknik şartnamelerde yer alan sorumluluk hükümleri gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ne göre yüklenicinin veya işçilerinin idareye vereceği zarardan yüklenici, yani davacı şirketin sorumlu olacağı kuşkusuzdur. Ancak somut olayın özelliklerine göre, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. Maddesinde "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. " hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacak ise tazminattan ne ölçüde indirim yapılacağı hususunun ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir..
Dosya kapsamında İETT ve EGO Genel Müdürlüklerine yazılan müzekkerelere verilen cevaplarda ilgili idarelerin yakıt takip sistemi kurarak otobüslerdeki ve idareye bağlı araçların yakıtlarının gerçekleştirilen hizmetlerle karşılaştırılmak suretiyle suistimallerin önüne geçilmesine yönelik uygulamalar bulunduğu belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından da benzer bir sistem kurulduğu ve gerekli denetimlerin yapıldığı savunulmuş ise de dava dışı işçinin kullandığı otobüslerde 4 yıl boyunca fazla yakıt sarfiyatı yapıldığının her iki tarafın da kabulünde olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin kurduğu sistemin ve denetleme mekanizmasının suistimali önleyemediği görülmektedir. Bu durumda, her ne kadar davacı yüklenici, davalı idare nezdinde çalıştırılan işçisinin haksız fiil niteliğindeki eyleminden doğrudan sorumlu ise de, zararın tek bir seferde meydana gelmeyip, 4 yıl gibi uzun bir süreye yayılmış olarak devam ettiği, davalı idarenin gerçekleştirilen akaryakıt tüketimi fazlalığını tespit edebileceği otomasyon sistemlerini faal olarak kullanmadığı veya kullanmakla birlikte dava konusu suistimalin fark edilememiş olduğu, bu itibarla dava dışı işçinin gerçekleştirdiği zararlandırıcı eylemlerin süresinin ve zararın artmasının davalının kusuru ile gerçekleştiği değerlendirildiğinden, TBK'nın 52/1. Maddesi uyarınca davacının sorumlu olduğu tazminat miktarından, özellikle zararın 4 yıl gibi çok uzun sayılabilecek bir zaman dilimine yayıldığı da gözetilerek %50 oranında indirim uygulanması uygun görülmüştür.
Taraflarca gerçekleşen zararın miktarına yönelik, örneğin zararın daha az olması gerektiği, veya daha yüksek olması gerektiği yönünde bir iddia ileri sürülmemiştir. Her ne kadar İzmir ...İş Mahkemesi'nde işçi ile yüklenici arasında görülen rücu davasında uğranılan zararın daha düşük miktarda olduğu tespit edilmiş ise de, görülmekte olan davada davacı vekilince kendilerinden yapılan kesinti üzerinden zarar değerlendirmesi yapılması talep edilmiş olup, taraflarca gerçek zararın daha az olduğu yönünde bir iddia ileri sürülmediğinden mahkememizce bu hususta resen bir inceleme yapılmamış ve yapılan kesinti üzerinden uygulanan %50 oranındaki indirim ile 92.123,63-TL fazladan tahsilat yapıldığı anlaşıldığından bu miktara kesintinin yapıldığı ayın son günü 30/11/2019'dan takip tarihine kadar geçen dönem için avans faiz oranı ile 11.255,49-TL işlemiş faiz talebinde bulunulabileceği kabul edilmiş ve bu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı tarafça sunulan savunmalarda, davacının dava dışı işçi...'den alacağın tahsili yönünde ilam elde ederek alacağını tahsil edebileceği, görülmekte olan dosyada davanın kabul edilmesi halinde sebepsiz zenginleşmeye yol açılabileceği ileri sürülmüş ise de, dava dışı işçi ile davalı arasındaki uyuşmazlıkta davacı tarafın kendisinden yapılan kesintiyi talep ettiği, davacının mahkememizde görülmekte olan dava neticesinde yapılan kesinti miktarının azaltılmasına bağlı olarak işçiden alacağı miktarı azaltabileceği, aksi düşünülse dahi davacı tarafın aleyhinde sebepsiz zenginleşeceği tarafın dava dışı... olduğu, zira davalı idarenin davacıdan yaptığı kesintinin mahkememiz kararı ile %50'sinin iade edilmesi sonrasında bakiye zararını haksız fiil sorumlusu...'den talep edebileceği, bu halde görülmekte olan dosya açısından yalnızca tahsilde tekerrür olmamak üzere karar verilmesinin yeterli olduğu değerlendirildiğinden bu yöndeki savunmalar kabul edilmemiştir.
6-Davacı tarafça icra inkar tazminatı ve davalı tarafça kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuş ise de, dava konusu uyuşmazlığın likit nitelikte olmadığı, tarafların sorumluluklarının ve miktarının belirlenmesinin yargılamayı gerektirdiği değerlendirildiğinden her iki taraf lehine tazminata hükmedilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, İzmir ...İcra Dairesi'nin... Esas sayılı takip dosyasına yapılan davalı itirazının kısmen iptali ile İzmir ...ra Dairesinin... Esas sayılı takip dosyası ile tahsilde tekerrür olmamak üzere, takibin 92.123,63-TL asıl alacak ve 11.255,49-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlasına dair istemin reddine,
2-Alacak likit nitelikte görülmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 7.061,82-TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 2.668,82-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.393,00-TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 16.506,87-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden davalı yararına takdir edilen 18.639,21-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.668,82-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça sarf edilen 59,30-TL başvuru harcı ile 200,75-TL posta ve tebligat ücreti, 1.300,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen toplam 1.560,05-TL yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre 729,84-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve resen ilgili taraflara iadesine,
9-Dava şartı arabuluculuk kapsamında hazine tarafından karşılandığı anlaşılan 1.320,00TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranında hesaplanan 617,54-TL'sinin davalıdan, 702,45-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına, bu hususta harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,
Dair, davacı vekili ile davalı ESHOT vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/04/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim...
e-imzalıdır