T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/239
KARAR NO: 2022/299
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 15/09/2014
KARAR TARİHİ: 19/04/2022
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... Mah. ... Sk. No:... ... İzmir adresindeki villa inşaatının dış cephe sıva ve boya işlerini için iş cephe duvarların alçı panel ile kaplanması, alçı sıvasının yapılması, subazlı boya ile boyanması asma tavanlarının, ışık bantlarının, kartonpiyerlerin, sütunların ve bölme duvarların yapılması işleri ile ilgili olarak 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmeler imzaladıklarını, müvekkilinin işin tamamını ve ilave/ekstra imalatlarda dahil olmak üzere yapıp bitirdiğini, dava konusu ettikleri ilave /ektstra imalatlara ilişkin müvekkil şirket alacağının ödenmesi için davalı firmadan müteaddit kereler istenmişse de ilave/ekstra imalatlara ilişkin herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle davalıya 13/11/2012 ve 16/11/2012 tarihlerinde ihtarnameler gönderildiğini, İzmir 7. ATM'nin .../... D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptıklarını ve yapılan ilave/ekstra iş bedelinin 101.481,00-TL olduğu ve eksik ve hataların giderilmesi için 14.187,00-TL harcanması gerektiği, bik kısım eksikliklerin giderimi ile nefaset olarak kesilmesi gereken toplam bedelin 7.000,00-TL olduğunun belirlendiğini, davalının talep ve onayı doğrultusunda yapılan tü bu ilave/ekstra imalatların sözleşmesinde yer alandan fazla, zaruri, faydalı, kullanıma elverişli ve halen kullanılan nitelikte imalatlar olduğunu, yapımı sırasında ve sonrasında da reddedilmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin beyan, dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla ilave/ekstra imalat bedelleri karşılığı 115.313,32-TL'nin 16/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte, 22/11/2017 tarihli faturadan kaynaklı 27.900,00-TL KDV alacağının 27/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temmerüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini karar ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; sözleşmeler incelendiğinde işin bedelinin götürü usul kararlaştırıldığının çok açık olduğunu, sözleşme dışı fazla imalat olmadığını, yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacı yanın sözleşme dışı işleri yazılı delille kanıtlamak zorunda olduğunu, davacı yanın ayıplı kusurlu işlerden dolayı da müvekkilinin fazla ödemesi olduğunu ve davacının KDV alacağından mahsubunun gerektiğini, bu nedenlerle davacının alacaklı olmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin ayıplı kusurlu işlerin mevcudiyetini tespit eder etmez İzmir 5. SHM'nin .../... D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırdığını, İzmir 7. ATM'nin .../... D.iş sayılı dosysasındaki aynı bilirkişi tarafından aynı itiraza uğrayan rapor verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, 22/11/2012 tarihli faturanın da 30/11/2012 tarihli ihtarları ile iade edildiğini, davacvı şirketin işini bitirip teslim edildiğini ispatlamak zorunda olduğunu, kendi edimini yerine getirmeyen davacının varlığını iddia ettiği alacağını talep edemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup, Mahkememizin 18/09/2018 tarih ve .../... Esas .../... sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükmün istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 18/03/2021 tarih ve .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile "...İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
"...Yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nun 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.
Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1)..." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/2999 Esas, 2017/4504 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda, davacı vekili; 01.03.2012 ve 17.03.2012 tarihli, götürü bedelli (155.000,00 TL+KDV) ve (9.000,00 TL'lik) (Toplam 245.000,00 TL) sözleşmeler uyarınca inşaat yapım işinin üstlenildiğini, davacının bu işleri yapıp teslim ettiğini, ilave işler yaptığını, davacının asıl işte 155.000,00 TL'lik sözleşmede KDV ödeneği hükmüne rağmen KDV'yi ödemediği, ayrıca ilave iş miktarların ödemediği iddiasıyla ilave imalat bedeli 115.313,32 TL (7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde D.iş yoluyla rapor alınmıştır) ve 27.900,00 TL KDV alacağının 27.11.2012 ve 22.11.2012 tarihli ihtarların tebliğinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle tahsili için dava açmış, davalı vekili; sözleşmelerin götürü bedelli olduğu, sözleşme dışı işlerin yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, ihtara rağmen davacı tarafın işi bitirip teslim etmediğini, davalının işi tamamladığını, davacının eksik ve ayıplı iş yaptığını, zamanında teslim yapmadığını, bunların da mahsup edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiş. Mahkeme davanın kısmen kabulüne 123.968,70 TL alacağın 30.11.2012 tarihi itibariyle işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalı şirketten tahsiline karar vermiş, karara karşı her iki taraf vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Öncelikle, dosyada farklı bilirkişi raporları vardır. 2. rapor keşifle yapılmamıştır. Dosya üzerinden yapılmıştır. İlk raporda ilave iş miktarı 63.059,60 TL olarak belirtilmiştir. Raporda sözleşme dışı işler bedeli 25.313,32 TL olarak belirlenmiş, ayıplı eksik işler için ise götürü bedel orantılaması yapılmamış mahkemenin itibar ettiği son raporda, sözleşme dışı iş bedeli 115.313,32 TL (kök rapordan) 245.000,00 TL+ 115.313,32 TL (ilave iş)= 360.313,32 TL eksik ve kusurlu işler bedeli 16.187,00 TL, 5.000,00 TL nesafet bedeli= 21.187,00 TL, (360.313,32-245.000,00)-21.187,00=111.068,00 TL imalat alacağı + 27.900,00 TL (1. Sözleşmeden kaynaklanan KDV alacağı olmak üzere)= 139.968,70 TL olarak rapor verilmiş, mahkeme davalının 245.000,00 TL sözleşmeden doğan alacak için 261.000,00 TL ödeme yapması nedeniyle fazla ödenen 16.000,00 TL'yi de mahsup edip sonuca ulaşmıştır.
Öncelikle iki sözleşmede götürü bedelli olup eksik ve ayıplı işler için bilirkişi raporlarındaki götürü bedel uygulaması yapılmamıştır. Bunun yanı sıra ilave işler yapıldığı yılın rayiç fiyatlarına göre KDV eklenmeden tespit edilir. Bilirkişi raporlarında ayıpların gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu hususları açıklanmalıdır. Davalı vekilinin tanıkları davacının eksik bıraktığını, tamamlama işlemlerini davalı şirketin yaptığını belirtmişlerdir, bu konu açıklığa kavuşturulmalı, tarafların isticvabı ile hangi işlerin davalı tarafından tamamlandığı netleştirilmelidir, yine faiz konusu da dava dilekçesinde talepte bile terditli iken, faizin başlangıç tarihinin tek olarak belirlenmesi hatalıdır. 155.000,00 TL'lik sözleşmenin maddelerinde mevcut olması sebebiyle KDV alacağı isteminin haklı olduğu ilk derece mahkemesi tarafından da doğru bir şekilde tespit edilmiştir. Mahkeme belirtilen eksiklikleri giderip, gerektiği taktirde yeniden keşifle bilirkişi incelemesi yaparak, denetime elverişli bir bilirkişi heyet raporu alarak hüküm kurmalıdır. Mahallinde keşif yapılıp tanıklar ve taraflar yeniden dinlenerek, davacının inşaatı bırakıp bırakmadığı, eksik işlerin hangilerin davalı tarafından yapıldığı konusu netleştirilmeli, sözleşme konusu işler için götürü bedel orantılaması yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır. Sözleşme dışı işler için ise yapıldığı yılın rayiç fiyatları esas alınarak rapor tanzim edilmelidir. Belirtilen eksikliklerin giderilmesi için taraf vekillerinin istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince kabulü gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur..." gerekçesi ile kaldırılmıştır.
Mahkememizin 2021/239 Esas sayılı dosyasına kaydı yapılan dosyada;
Mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen raporun sonuç kısmına göre; "...Netice itibariyle, taraflar arasındaki sözleşmelere göre ... Mahallesi ... Sokak No:... ... / İzmir adresinde yapılmış olan imalatlara ilişkin olarak,
-1 nolu sözleşme kapsamındaki imalatlarda yapılan eksik işler ile gerçekleşen metraj artışlarından kaynaklı sözleşme kapsamında % 23.70924 iş artışı gerçekleştiği ve 191.749,32 TL imalat gerçekleştirildiği,
-2 nolu sözleşme kapsamında eksik işler dikkate alındığında 88.000 TL imalat gerçekleştirildiği,
-Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında iş artışı olarak değil ilave iş olarak değerlendirilen işler bedeli yapıldığı yıl rayiçlerine göre 59.374,27 TL olduğu, hesap edilmiştir.
Bu durumda her iki taraf arasında imzalanmış iki sözleşme bedeli 245.000 TL olup davacının gerçekleştiği iş bedeli eksik işler ve ilave işler dikkate alındığında ( 191.749,32 + 88.000 + 59.374,27 ) 339.123,59 TL olarak hesaplanmış olup bu bedelden sözleşme bedeli düşüldüğünde yapılan fazla imalat bedeli 94.123,59 TL olarak hesaplanmaktadır.
Ayrıca önceki heyetlerin, iç kısımlarda ve dış cephede düzeltme imkanı olmayan nefaset olarak değerlemesi yapılacak imalatlar için de genel olarak 5.000 TL miktarında nefaset kesilmesinin isabetli olacağı görüşüne katılıyoruz.
Bunun yanında BAM tarafında da tespit edildiği üzere ilk sözleşme kapsamında KDV ödemesi sözleşme maddeleri arasında yer aldığından ve ilk sözleşme bedeli olan 155.000 TL üzerinde imalat yapıldığı ve faturası düzenlendiği anlaşıldığından bu sözleşme bedeline ilişkin olarak 27.900 TL KDV hesaplanmıştır. ..." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Bilirkişi heyet raporuna itiraz üzerine alınan ek raporun sonuç kısmına göre; "...Sayın Mahkeme 02.12.2021 tarihli ara kararı ile “dosyanın yeniden heyete tevdi edilerek;
-Sözleşme kapsamında olup iş artışı olarak değerlendirilen işlerin aynı usulle fakat 1. Sözleşmeye dahil olanlarının KDV eklenerek, 2. Sözleşmeye dahil olanlarının ise KDV hariç fiyatlar üzerinden hesaplanması,
-Süresinde ayıp ihbarının yapılmadığının kabulü halinde herhangi bir bedel tenzili – nefaset kesintisi yapılamayacağı ihtimali de gözetilerek iki ihtimalli hesaplama yapılması, hususunda görevlendirme yapmıştır.
Yukarıda değerlendirilen taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi neticesinde kök raporumuzda yapılan hesaplamaları değiştirmeyi gerektirir bir husus bulunamamaktadır. Buna göre,
1.Taraflar arasında imzalanmış 01.03.2012 tarihli sözleşme bedeli 155.00 TL + KDV olup 1 nolu sözleşme kapsamındaki imalatlarda yapılan eksik işler ile gerçekleşen metraj artışlarından kaynaklı sözleşme kapsamında % 23.70924 iş artışı ile 191.749,32 TL imalat gerçekleştirildiği, buna göre imalat bedeline + % 18 KDV fatura düzenlenmesi ile % 18 KDV tutarının 34.514,88 TL olarak hesaplanacağı,
2.Taraflar arasında imzalanmış 17.03.2012 tarihli sözleşme bedeli KDV dahil 90.000 TL olup 2 nolu sözleşme kapsamında eksik işler dikkate alındığında 88.000 TL imalat gerçekleştirildiği,
3.Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında iş artışı olarak değil ilave iş olarak değerlendirilen işler bedeli yapıldığı yıl rayiçlerine göre 59.374,27 TL olarak hesaplanmış,
4.Buna göre yapılan TOPLAM imalat bedeli 339.123,59 TL, ilk sözleşmeye ilişkin KDV tutarı 34.514,88 TL olmak üzere toplam bedel 373.638,47 TL olarak hesaplanmıştır.
5.Önceki heyetlerin, iç kısımlarda ve dış cephede düzeltme imkanı olmayan nefaset olarak değerlemesi yapılacak imalatlar için de genel olarak 5.000 TL miktarında nefaset kesilmesinin isabetli olacağı görüşüne katılmakla birlikte söz konusu eksik ve ayıpların ilk incelemede tespit edilebilir eksiklikler olup açık ayıp olarak değerlendirilebilecek ayıp olduğu kanaatimizle, süresinde ayıp ihbarının yapılmadığının kabulü halinde herhangi bir nefaset kesintisi yapılmaması durumunda davacının imalat ve KDV tutarı toplam 373.638,47 TL olarak hesaplanmakta olup , Sayın mahkemenin nefaset kesintisi yapılması gerektiği kanaatte olması halinde davacının imalat ve KDV tutarı 368.368,47 TL olarak hesaplanmıştır.
A İlk Sözleşme Kapsamında Yapılan İmalat Bedeli 191.749,32 TL
B İkinci Sözleşme Kapsamında Yapılan İmalat Bedeli 88.000,00 TL
C İlave İşler Bedeli 59.374,27 TL
D A+B+CToplam İmalat Tutarı 339.123,59 TL
E %18 x A İlk Sözleşme Kapsamında Yapılan İmalat KDV Tutarı 34.514,88 TL
FD+ETOPLAM TUTAR 373.638,47 TL
GNefaset Tutarı 5.000,00 TL
HF-G Nefaset Kesintisi Yapılması Halinde TOPLAM Tutar 368.638,47 TL
Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere görüş, tespit ve kanaatimize ilişkin raporumuz arz olunur...." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.
Mahkememizce istinaf kaldırma kararından sonra mahallinde tanıklar eşliğinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi rapor ve ek raporları ile taraf vekillerinin itiraz ve beyanları doğrultusunda dosya yeniden ele alınmakla;
1-Dava eser sözleşmesi kapsamında ilave imalat bedeli ve Kdv alacağından kaynaklanan alacak davasıdır.
2-Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasında 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli 2 adet sözleşme imzalandığını, sözleşmelerin götürü usulde imzalandığını ancak sözleşmede olmamasına rağmen davalı tarafın talebi üzerine ilave işlerin yapıldığını, yapılan ilave işlerin bedellerinin ödenmediğini, ayrıca 01/03/2012 tarihli sözleşme bedeli için ayrıca %18 oranında KDV ilavesi yapılarak ödeme yapılması gerektiği halde Kdv ödemesi yapılmadığını ileri sürerek toplam 145.263,01-TL alacak talebinde bulunmuştur.
3-Davalı vekili cevap dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşmelerin götürü usulde imzalandığını, imalatların tamamının sözleşmede ve projede yer alan imalatlar olduğu, yüklenicinin götürü bedel dışında bir ücret talebinde bulunamayacağını, davalının bir kısım ayıplı-kusurlu işlerinin bulunduğu, bunlarla ilgili delil tespiti yapıldığını, ayıplı iş bedellerinin davacı alacağından tenzili gerektiğini, Kdv talep edilebilmesi için öncelikle davacı şirketin Kdv bedelini ödediğini ispat etmesi gerektiğini, davacı şirketin işi bitirerek teslim etmemiş olduğunu, işin davacı yüklenici tarafından eksik bırakılan kısımlarının davalı tarafça tamamlanarak yapı malikine teslim edildiğini, davalının yaklaşık 30.000,00-TL bedelli eksik işi kendisinin tamamladığını ve sair hususları ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
3-Mahkememizce yapılan inceleme neticesinde .../... Esas .../... Karar sayılı 09/10/2018 tarihli karar ile davanın kısmen kabulü ile 123.968,70-TL miktarda davacının alacaklı olduğuna karar verilmiş, taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14.Hukuk Dairesi'nin 18/03/2021 tarih .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile; dava konusu 2 sözleşmenin götürü bedelli olduğu eksik ve ayıplı işler için götürü bedel uygulaması yapılmadığı, ilave işlerin yapıldığı yılın Kdv hariç rayiç bedellerine göre tespit edilmesi gerektiği, ayıpların gizli veya açık olup olmadığının belirlenmesi gerektiği, davalının tamamladığını savunduğu işlerin netleştirilmesi ve keşif yapılarak bu hususların belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
4-Kaldırma kararı sonrasında mahkememizce dava konusu sözleşmelerin ifa edildiği taşınmaz mahallinde keşif yapılmış, keşif sırasında taraf tanıkları dinlenilmiş, şirket yetkililerinin iddia ve savunmaları doğrultusunda isticvabı yapılmıştır.
5-Keşif sonrası düzenlenen 21/10/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda; 01/03/2012 tarihli sözleşme kapsamında %23,70924 iş artışı gerçekleştiği ve 191.749,32-TL imalat gerçekleştirildiği, 17/03/2012 tarihli sözleşme kapsamında 88.000,00-TL imalat gerçekleştirildiği, götürü bedelli sözleşme kapsamında ilave iş değerlendirmesi yapılması halinde ilave iş bedellerinin 59.374,27-TL olacağı, sözleşme bedelleri toplamının 245.000,00-TL olduğu, fazla imalat miktarının eksik işlerin düşülmesinden sonra 94.123,59-TL olacağı, 5.000,00-TL nefaset kesintisi uygulanabileceği, 27.900,00-TL Kdv alacağı hesaplandığı belirtilmiştir.
6-Her iki taraf vekilince düzenlenen rapora karşı itirazda bulunulmuş, mahkememizce de bir kısım hesaplama eksiklikleri görülmekle dosya ek rapor alınmak üzere heyete yeniden tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 25/02/2022 tarihli ek raporda;
01/03/2012 tarihli 1.sözleşme nedeniyle 191.749,32-TL imalat yapıldığı,
17/03/2012 tarihli 2.sözleşme nedeniyle 88.000,00-TL imalat yapıldığı,
İlave işler bedelinin 59.374,27-TL olduğu,
Toplam imalat tutarının 339.123,59-TL olduğu,
01/03/2012 tarihli sözleşme nedeniyle yapılan imalatların 34.514,88-TL Kdv'sinin bulunduğu,
5.000,00-TL nefaset kesintisi uygulanması halinde toplam tutarın 368.638,47-TL olduğu belirtilmiştir.
7-Ek rapora karşı davacı vekilince raporda belirlenen metraj fiyatları yönünden itirazda bulunulmuş ise de istinaf bozma ilamı sonrası alınan raporda projede yer alan imalatların projeden farklı olarak gerçekleştirilen kısımlarının iş artışı olarak değerlendirilip pursantaj hesabıyla belirlenmesi nedeniyle önceki heyetlerden daha düşük bir bedel ortaya çıktığı anlaşıldığından bu hususta yeniden rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
8-Davalı vekilince ek rapora itiraz dilekçesi ile önceki aşamalarda da ileri sürülen; projenin anahtar teslim götürü usulde imzalanan sözleşme ile belirlendiği, davacının kendi tercihi ile farklı imalatlar gerçekleştirmiş olabileceği, davalı şirketin projeden farklı imalat yapılması talebinde bulunmadığını, ilave imalat olarak yer alan bazı hususların götürü usulde kararlaştırılan projeye dahil olduğu, bu işler için ilave ücret talebinde bulunulamayacağını, davacının eksik ve hatalı işlerinin davalı tarafça giderildiğini, davacının sözleşmenin ifası sırasında sözleşme bedelinin değiştirilmesini isteyebileceği halde bu yola başvurmadığını, sonrasında bu talepte bulunamayacağını, davacı yüklenicinin işleri bitirerek teslim etmemesi nedeniyle ayıp muayene ve ihbara süresinin başlamayacağını, taşınmaz malikinin davalıya gönderdiği ihtarnamede 1 yıl sonra boyada hataların ortaya çıktığının anlaşıldığını, bu suretle ayıbın gizli nitelikte olduğunu ileri sürerek itirazda bulunmuştur.
9-Mahkememizce tüm dosya kapsamı ve taraf itirazları birlikte incelendiğinde;
Her ne kadar taraflar arasındaki 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmeler götürü usulde düzenlenmiş ise de götürü bedelin yalnızca sözleşmenin konusunu oluşturan iş ve proje kapsamında kalan imalatlar için geçerli olacağı, projede yer alan işlerin mahiyetinin değişmesi nedeniyle yüklenicinin bu değişiklikten kaynaklanan ücreti yine sözleşme koşullarında talep edebileceği, projede yer almamakla birlikte gerçekleştirilen diğer ilave işlerin ise yapıldığı zamanki rayiç fiyatlar üzerinden ayrıca talep edilebileceği yerleşik yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir.
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmeler götürü usulde olmakla birlikte dosyaya sunulan projeleri ve mahallinde imalatları doğrudan inceleyen bilirkişi heyeti tarafından davacı tarafça proje dışında yapılan bir kısım işlerin projede yer alan imalatların niteliğinin değişmesinden kaynaklandığı ve bunların pursantaj hesabı ile değerinin belirlenmesi gerektiği yönünde rapor düzenlenmiştir. İlave işler konusunda ise yapıldıkları yılın rayiç fiyatları dikkate alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.
10-Davalı tarafça ayıplı ve eksik imalatlar bulunduğu ve bunların davalı şirket tarafından giderildiği savunulmuştur. Ancak yargılama aşamasında ve keşif sırasında eksik işlerin davalı şirket tarafından tamamlandığına dair ispata yarar somut bir delil sunulmadığı, örneğin işin yapımına ilişkin fatura, sözleşme veya başka bir delil bulunmadığı gözetilerek sözleşme kapsamında keşif mahallinde görülen işlerin davacı şirket tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmiştir.
11-Davacının imalatlarında bir kısım ayıbın bulunduğu yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında ittifakla kabul edilmiştir. Ancak yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için açık ayıplar için derhal, gizli ayıplar için ise ayıbın ortaya çıktığı anda ihbarı gerekmektedir. Dosya kapsamında bilirkişi heyeti tarafından yapılan değerlendirmede ayıpların açık ayıp niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Yapılan iş niteliği itibariyle teknik bilgiyi gerektirmekte olup bilirkişi heyetince ayıbın cephe üzerinde doğrudan gözlemlenebilecek nitelikte olduğu bu nedenle açık ayıp olduğu görüşü bildirilmiştir. Davalı tarafça yapı malikinin davalı şirkete gönderdiği ihtarname ayıbın gizli nitelikte olduğuna delil olarak gösterilmiş ise de, yargılamanın tarafı olmayan yapı malikinin davalıya göndermiş olduğu ihtarnamenin ayıbın niteliğini değiştirmeyeceği, zira yapı malikinin konunun uzmanı olmadığı ve rutin bir kontrolde fark edemeyeceği hatayı zaman içerisinde öğrenmek suretiyle ihtarname keşide etmiş olabileceği, oysa davalı şirketin mimarlık alanında faaliyet gösterdiği ve asıl yüklenici olarak işi derhal kontrol ederek var ise ayıbın farkına varabileceği gözetilerek tenzili talep edilen ayıplı işlerin açık ayıp niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Davalı şirket tarafından davacının işi bitirerek teslim etmemesi nedeniyle ayıp ihbar süresinin başlamadığı savunulmuş ise de işin niteliği gereği yapılan imalatın davalı şirketin gözetim ve denetimi altında olduğu, yapılan imalatın davacı yüklenici uhdesinde tutulacak bir eser olmadığı gözetilerek bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.
Ayrıntılı gerekçeleri açıklandığı üzere davacı yüklenicinin bir kısım işlerinde ayıp bulunduğu kabul edilmiş ise de açık ayıp niteliğindeki olan hatalı imalatlarla ilgili davacı şirkete derhal ihbarda bulunulduğu ispat edilemediğinden ayıba ilişkin belirlenen 5.000,00-TL'lik bedel tenzil edilmemiştir.
12-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık Kdv alacağına ilişkindir. Her ne kadar mahkememizce 02/12/2021 tarihli ara kararda iş artışı gösterilen imalatlara Kdv eklenerek fiyat tespiti talep edilmiş ise de iş artışı olarak değerlendirilen imalatlara ilişkin olarak davacı tarafça Kdv talebinde bulunulmadığı, dava dilekçesinde açık bir şekilde yalnızca 27.900,00-TL Kdv alacağı talebinde bulunulduğu, mahkememizce iş artış bedelleri dikkate alınarak hüküm kurulabileceği ancak iş artış bedellerine resen Kdv eklenerek ayrıca bunun Kdv alacağına hükmedilemeyeceği değerlendirilmekle iş artışına ilişkin hesaplanan Kdv alacağına hükmedilmemiş, taleple bağlı kalınarak 27.900,00-TL Kdv alacağı davacı alacağına dahil edilerek hüküm altına alınmıştır.
13-Netice itibariyle bilirkişi heyeti tarafından 01/03/2012 tarihli sözleşme kapsamında 155.000,00-TL olan sözleşme bedelinin iş artışlarıyla 191.749,32-TL'ye yükseldiği, sözleşme kapsamında olmayan ilave işlerin 59.374,27-TL olacağı, toplam imalat tutarının 339.123,59-TL olduğu belirtilmiştir. Mahkememizce toplam imalat bedeline yalnızca talep edilen 155.000,00-TL tutarlı ve Kdv ekleneceği belirtilen sözleşmeyle ilgili olarak hesaplanan %18 oranındaki 27.900,00-TL KDV alacağı toplam alacak miktarına ilave edilerek 367.023,59-TL miktarda davacının imalatlardan kaynaklanan alacağının bulunduğu, davalı şirketin süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği ve yine eksik olduğu savunulan işlerin davalı tarafça tamamlandığının da ispat edilemediği gözetilerek bu miktar üzerinden herhangi bir kesinti uygulanmamış, davalının ödediği sabit olan 261.000,00-TL'nin mahsubu ile davacının 106.023,59-TL alacaklı olduğu hüküm altına alınmıştır.
13-Davacı tarafça dava öncesinde Karşıyaka ... Noterliği'nin 16/11/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ilave imalatlar bulunduğu belirtilerek bunların ödenmesi ve Karşıyaka ... Noterliği'nin 27/11/2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirketten 27.900,00-TL Kdv alacağının ödenmesi talep edilmiş olup dosyaya sunulan ihtarname tebliğ şerhleri dikkate alınarak tebliğ tarihlerinden itibaren faiz işletilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 106.023,59-TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, alacağın 78.123,59-TL'sine 18/11/2012 tarihinden, 27.900,00-TL'sine 28/11/2012 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi işletilmesine, fazlasına dair istemin reddine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 7.242,47-TL harçtan peşin olarak alınan 2.480,75-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.761,72-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Mahkememizin 07/12/2018 tarih, .../... Esas, .../... Karar, .../... Harç nolu harç tahsil müzekkeresi ile 5.987,55-TL bakiye karar harcının davalı ... Mimarlık... Ltd. Şti'den tahsili için vergi dairesine harç tahsil müzekkeresi yazıldığından, karar kesinleştiğinde ve istek halinde harç tahsil müzekkeresinin iptali için müzekkere yazılmasına, ödeme yapılmışsa iadesi için müzekkere yazılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 14.022,24-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı yararına takdir edilen 5.885,91-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 2.480,75-TL. harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça sarf edilen 24,30-TL başvuru harcı, 597,40-keşif harcı, 98,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 285,50-TL posta ve tebligat ücreti, 4.275,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen ve tespit dosyasında yapılan 1.832,80-TL yargılama gideri ile 216,89-TL ihtarname gideri toplamı 7.329,99-TL. yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre takdiren 5.349,96-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafça yatırılan 98,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 174,00-TL posta ve tebligat ücreti, 2.028,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen ve toplamı 2.300,10-TL. yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre takdiren 621,31-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyenin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Fazla yatırılan gider avansının, karar kesinleştiğinde ve resen yatırana iadesine,
Dair, davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/04/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
“5070 sayılı yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur”