T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/243
KARAR NO: 2022/443
DAVA: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
DAVA TARİHİ: 22/10/2015
KARAR TARİHİ: 08/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davalı Rus şirketi ile İş sahibi ... şirketinin ... yapımını üstlendiğini, iş sahibi firma işin belli bölümlerini yaptırmak için alt yüklenici müvekkili ... firması ile 29/04/2010 tarihinde 122.669.738,66 Euro değerinde inşaat yapım sözleşmesi ve 26/08/2010 tarihinde 17.167.704,97 Euro değerinde proje tasarım sözleşmesi olmak üzere 2 adet sözleşme imzalandığını, müvekkilinin anılan sözleşmeler kapsamında davalı işveren firmadan 25/11/2010 tarihinde avans teminat mektupları karşılığında 2 proje kapsamında toplam 27.817.524,64 Euro avans aldığını, bu gelişmelerin akabinde 16/02/2011 tarihinde Libya'da iç savaş başladığı ve arkasında BM Güvenlik Konseyinin kararı ile askeri müdahale yapıldığını, davalı iş sahibinin müvekkiline tüm çalışmalarını durdurma talimatı verdiğini ve işin durdurulduğunu, bu süreçte alınan avanstan daha fazla hakediş yapıldığı ve böylece verilen teminat mektuplarından dolayı herhangi bir riskin kalmamış olduğunu, ancak teminat mektuplarının iade edilmediği, müvekkili şirketin 2012 yılından bu yana bankada bloke edilen parasını kullanamaz durumda bırakıldığını, bu meyanda müvekkili firma hakkında İzmir ... ATM .../... esas sayılı dosyası ile iflas erteleme talebi ile dava açıldığını ileri sürerek, sonuç olarak; paraya çevirme riski taşımayan ve davacı şirkete ait mevduat hesaplarında bulunan nakdi blokaj ile gayrimenkul ipotekleri üzerindeki risklerin kalkıp kalkmadığının veya risk karşılığının hangi miktar bakımından kalktığının belirlenerek, belirlenen miktardaki nakdi blokaj ve ipoteklerin kaldırılması ile talep konusu teminat mektuplarının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
Davacı vekili tarafından 25/12/2015 tarihinde davanın ıslah edilerek, dava değerini 20.395.000,00-TL ye yükselttiklerini buna göre karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
Davacı vekili, 18/01/2019 tarihli duruşmadaki beyanında Moskova'daki tahkim davasının devam ettiği, asıl taleplerinin teminat mektubunun hükümsüzlük davası olduğu, diğer taleplerinin ise buna bağlı fer'i talepler olduğunu beyan ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı ... vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle ; müvekkili banka tarafından diğer davalıya hitaben 2 adet teminat mektubu düzenlendiğini, bahse konu teminat mektuplarının ... aracılığı ile diğer davalı şirkete teslim edildiğini, mektupların içeriğine bakıldığında dünya ticaret örgütünün 458 sayılı broyürüne tabi olduklarını, uyuşmazlık çözümü için herhangi bir hukuk ve yetkili mahkeme seçimine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığını, anılan broşürün 27 ve 28 maddelerine göre tarafların ayrı bir hukuk ve mahkeme seçmemeleri halinde, garanti mektubundan doğan ihtilafların çözümünde garantörlerin bulunduğu yer mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkili bankanın mevzuatına, Birleşmiş Milletler ve Bakanlar Kurulu kararına uygun olarak işlemler yaptığını, müvekkili banka aleyhine dava ve vekalet ücretine hükmedilmemesini talep ettiği görülmüştür.
Davalı ... vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle ; müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmeler gereği doğan uyuşmazlıklarda Rus Hukuku uyarınca Rusya Federasyonu San. ve Tic. Odasındaki uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesi nezdinde ihtilafın çözümlenebileceğini, Türk Mahkemelerinin tahkim şartının varlığı karşısında iş bu davanın esasına girerek inceleme yapmalarının mümkün olmadığını, taahhüt edilen işlerin yapıldığına ilişkin
... firmasının raporlarının esas alınmasının gerektiğini ileri sürmüş ise de, rapor riskin mevcut olup olmadığını tam olarak belirlemekten uzak olduğunu, davanın 4686 Sayılı milletler arası Tahkim Kanununda düzenlendiğini, anılan yasının 5. maddesine göre davanın usulden reddinin gerektiğini, davalı bankanın teminat mektuplarından doğan sorumluluğunun devam ettiğini, sözleşmelere konu inşaat işleri Libya'da çıkan mücbir sebep nedeniyle tamamlanamadığını, davacı şirket uhdesinde kalan avansın iade ede edilmediğini, davacı şirket bir kısım işleri tamamlamış ise de borç alacak ilişkisi ve hangi tarafın borçlu ya da alacaklı olduğu çekişmeli olduğundan yargılamayı gerektirdiğini, bu konudaki yargılamanın Rusya'daki Tahkim kurumu nezdinde yapılması gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; işveren ... tarafından 06/07/2010 tarihli ... nin işveren müşaviri olarak atandığına ilişkin bilgi ve talimat yazısı, ... ile 30 ve 79 nolu sözleşmeler için yapılan hesap mutabakatı tutanağı, işveren ... tarafından 28/08/2012 tarihli hak ediş ödemesine ilişkin ...'ya göndermiş olduğu cevabi yazısı müvekkili ... tarafından ...'a yazılan yazı, Bakanlar kurulu kararı, teminat mektubu metinleri, hukuki mütalaa, Yargıtay içtihatı, İzmir ... ATM .../... Esas sayılı iflas erteleme dosyası, İzmir ... ATM .../... Esas sayılı iflas dosyası, taraflar arasındaki tüm resmi kayıt ve yazışmalar, bilirkişi incelemesi ve sair delillere dayandığı görülmüştür.
Davalı ... vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; banka kayıtları, bilirkişi incelemesi, Bakanlar Kurulu Kararı, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi Kararı ve sair delillere dayandığı görülmüştür.
Davalı ... vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; cevap dilekçesi ekindeki belgeler, bilirkişi incelemesi, şirket defter ve kayıtları, davalı ... T.A.Ş. kayıtları, keşif, tanık, yemin ve sair delillere dayandığı görülmüştür.
Tarafların dosyaya celbini talep ettiği bilgi ve belgelerin dosyaya teminine müteakiben, uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, dosyanın konusunda uzman Üniversitelerin Hukuk Fakültelerinde görevli devletler özel hukuku ve Borçlar hukuku alanında akademisyenler ile bankacı uzman bilirkişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edilmesi hususunda İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazıldığı, talimat mahkemesince dosyanın Devletler Özel Hukuku Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ..., Borçlar Hukuku Öğretim Üyesi Yard. Doç. Dr. ... ... ve bankacı ... ...'den oluşan bilirkişi heyetine tevdi edildiği, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya ibraz edilen 13/11/2017 tarihli raporda özetle;
Bankacılık Mevzuatı Yönünden:
Kontrgaranti mektuplarının dava tarihi 22.10.2015 öncesinde 22.05-25.05.2014 tarihinde vadelerinin dolduğu, Kontrgaranti mektubu üzerindeki davalı bankanın azami garanti sorumluk tarihi bakımından süre dolmuş olmakla, davalı/işverenliğin garanti mektuplarının vadeleri içinde 26.03.2014 tarihinde davalı bankadan kısaca “ öde ya da uzat “ talebinde bulunduğu ve bu talebin davalı bankaca karşılamaması nedeniyle, davalı bankanın sorumluluğunun/riskinin halen devam ettiği,
Birleşmiş Milletler ve Bakanlar Kurulunun Kararları ile taahhüt edilen iş ve verilen garantilerin adeta dondurulmuş olduğu, ancak, teminat mektuplarının vadeleri içinde davalı bankaya müracaatta bulunmuş olması nedeniyle, davalı banka yönünden riskin devam ettiği nazara alınarak, verilen kontrgarantilerin hükümsüz kaldığı yönündeki talebin yerinde olmadığı,
Normal koşullarda davalı bankanın vermiş olduğu kontrgaranti taahhüdü, davacıya ödenen avans bedelini teminat altına almak gayesiyle verildiği, başka bir deyişle davalı bankanın kontrgarantisi akdedilen 30 ve 79 no.lu sözleşmelerin değil, davacıya ödenen avansı garanti etmek maksadıyla verildiği, davalı/işverenliğin savladığı gibi davalı bankanın verdiği garanti eğer sözleşmelerin teminatı olacaksa o zaman avans mektubu değil iş taahhüdüne ilişkin kontrgarantinin gündeme gelebileceği, oysa ki dava konusu kontrgaranti davacıya ödenen avansı garanti ettiğinin kabulü durumunda, garanti mektuplarının konusuz kalmış olabileceği,
Davacı ile davalı banka arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında toplam 21.200.000,00 TL tutarında ipotek tesisi ile 7.682.993,00 EURO ve 3.497.545,00 USD nakit blokaj rehni yapıldığı, sayın mahkemece davalı bankaca verilen kontrgarantilerin sözleşmelere bağlı olarak devam ettiğinin kabulü halinde, ... firmasının denetiminden geçen hakkediş raporuna dayalı olarak garanti riski 9.389.188,14-EURO tutarında azaltıldığına göre, tesis edilen teminatında %33,57(9.389.188,14/27.967.488,72=) oranında azaltılmasının veya serbest bırakılmasının gündeme getirilmesinin hakkaniyet kurallarına uygun olacağı, böyle bir düzenlemeye gidilebilmesi için ipotekli taşınmazların güncel rayiç değerlerinin eksper kanalıyla tespiti gerektiği, bu tespit yapıldıktan sonra davalı bankanın risk ve teminat dengesi gözetilerek, şayet tesis edilen rehinler bakımından bir fazlalık oluşursa o bedelin %33,57 oranında teminatın azaltılmasının gündeme gelebileceği,
Davalı bankaca verilen sözkonusu kontrgaranti mektuplarının hükümsüz kaldığına ilişkin karar verilinceye kadar bankaca sözleşmesel olarak 3'er aylık devreler halinde komisyon tahsil edilmeye devam edilmesinde bankacılık mevzuatı yönünden bir usulsüzlüğün bulunmadığı,
Hukuki Yönden:
Davalı asıl müteahhit ... şirketi ile davacı alt müteahhit ... şirketi arasında 30'nolu İnşaat Yapım Sözleşmesi ve 79 nolu Proje ve Tasarım Sözleşmesi imzalandığı, ... şirketi, alt müteahhitliktten doğan borcunun ifasının garantisi olarak ... tarafından düzenlenen avans teminat mektubunu davalıya verdiği, 30'nolu ve 79 nolu sözleşmeler ile garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubunun birbirinden ayrı ve farklı sözleşmeler olduğu,
Davanın konusu, 30 nolu ve 79 nolu sözleşmelere karşılık olarak verilen avans teminat mektubunun hükümsüzlüğüne ilişkin olduğundan, bundan doğan uyuşmazlıklar hakkında, ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için öngörülen Bir Örnek Kuralların geçerli olacağı,
ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için Öngörülen Bir örnek Kurallar'ının 28. maddesi uyuşmazlıklar hakkında yetkili mahkemeyi düzenlediği,
ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için öngörülen Bir örnek Kurallar'ın 28. maddesine göre, yetkili mahkeme, garantör bankanın işyeri mahkemesi olduğu, ancak Garantör olan ...'ın birden fazla şubesi olduğu için garantiyi düzenleyen şubenin bulunduğu yer mahkemesi uyuşmazlık bakımından münhasır yetkili mahkeme olacağı, bu yer mahkemesi de avans teminat mektubunu düzenleyen şube ...'ın İzmir şubesi olduğu için İzmir mahkemeleri olacağı,
Davanın taraflarından olan ve teminat mektubunun Garantörü olan ... da, davacı ... şirketinin iddiası ile aynı şekilde avans teminat mektubuna ilişkin uyuşmazlık hakkında ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları için Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk mahkemelerinin yetkili olduğu,
Tahkim Sözleşmesinin sadece tarafları bağladığı, ...'ın inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığı ve inşaat sözleşmesinin taraflarını bağlayan sözleşmede bulunan tahkim maddesinin ... bakımından geçerli olmadığı,
İpoteğin kaldırılması talebi, gayrimenkulün aynına ilişkin davalardan olduğundan HMK. madde 12 gereğince bu talepler hakkında münhasıran Türk mahkemelerinin yetkili olacağı,
Teminat mektubunun paraya çevrilmesi talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını ispata yarayan deliller kesin delillerden farklı likit delil olarak değerlendirildiği, somut uyuşmazlıkta davalı ... firmasının yetkilendirdiği ve 2011 yılındaki tespitini uygun bularak onayladığı müşavir firmanın 2012 yılındaki çalışmasının da bu kapsamda yapılan imalatın tutarını belirleyen tespitinin, bir likit delil niteliği taşıdığını, nihai takdirin sayın mahkemeye ait olduğunu rapor ve beyan ettikleri görülmüştür.
Mahkememizin .../.../... tarih ve .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile tahkim ilk itirazının kabulü ile HMK 116/1b ve 413/1 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verildiği, anılan kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 18/03/2021 tarih .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile istinaf talebinin kabulü ile mahkememizin kararının kaldırıldığı, dosyanın mahkememize gönderilmesine müteakiben mahkememizin 2021/243 Esasına kaydının yapılarak yargılamaya devam edildiği görülmüştür.
Mahkememizin 02/06/2021 tarihli celsesinde; davacı şirket ortakları ve yöneticisi ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ... vekili tarafından davacı yanında davaya feri müdahil olarak katılma talebinde bulunmuş iseler de, davacı şirketin faal olduğu ve davada davacı şirket ortakları ve yöneticilerinin davacı şirketçe temsil edildiği, iş bu nedenle davacı şirket ortakları ve yöneticisinin davaya feri müdahil olarak katılma talebinde hukuki yarar bulunmadığından taleplerinin reddine karar verildiği görülmüştür.
Yine mahkememizin .../.../... tarihli celsesinde feri müdahale talebinde bulunan ... Taşımacılık ve Lojist. Hizm AŞ nin davacı yanında davaya feri müdahil olarak davaya katılması yönündeki talebinin kabulü ile davanın iflas eden feri müdahil şirketin iflas işlemlerinin yürütüldüğü iflas dairesine bildirilmesine karar verildiği görülmüştür.
İstinaf mahkemesinin kaldırma kararı ve dosyaya sonradan sunulan BDDK görüş ve kararları ile tarafların bilirkişi heyeti raporuna yapmış oldukları itirazlar da dikkate alınarak, dava dosyası ve sunulan belge ve kayıtlar doğrultusunda yeniden inceleme yapılarak, davacı tarafça dava konusu teminat mektuplarına karşılık davalı bankaya verdiği teminatlar ve ipotek akitleri ile iş bu teminatların dava konusu teminat mektupları dışında herhangi bir borç yükü ile yükümlü olup olmadığı hususlarının da araştırılarak iddia ve itirazları karşılar dosya kapsamına uygun denetime ve hüküm kurmaya elverişli ek rapor aldırılması hususunda İstanbul ATM ye talimat yazılmasına karar verildiği, talimat mahkemesince dava dosyasının önceki bilirkişi heyetine tevdi edildiği,
Bilirkişi heyeti tarafından dosyaya ibraz edilen 14/09/2021 tarihli ek raporda özetle; tarafların beyanları, deliller, dosyaya sonradan giren BDDK kararları ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 18.03.2021 tarih ve .../... E, .../... K. sayılı kararında belirtilen ilkelere göre yapılan değerlendirmeler sonucunda,
Davacı tarafça, dava konusu teminat mektuplarına karşılık davalı bankaya verilmiş bulunan taşınmaz rehinleri ile mevduat rehinlerinin, davacı ile ... arasında akdedilmiş bulunan Genel Kredi Sözleşmelerinin teminatı olduğu ve işbu üç GKS gereğince bankanın tek riskinin dava konusu olan banka teminat mektuplarından ibaret olduğu, davalı bankanın da aksi yönde bir savunmasının bulunmadığı,
BMGK'nın 2011 / 1970 ve 1973 sayılı kararları ve bu kararlara istinaden çıkarılan T.C. Bakanlar Kurulunun 2011 / 2001 sayılı kararı ile BDDK'nın 30.12.2019, 14.05.2020 ve 31.08.2020 tarihli uyulması zorunlu talimatları gereğince, 2011 yılında alınan BMGK kararından önce verilmiş bulunan ve Türkiye'de kurulu bankalarınca, Türk vatandaşları ve Türk kanunlarına tabi kişiler adına, Libya'da yerleşik gerçek ve tüzel kişiler ile bunların adına veya yönlendirmesiyle hareket eden kişiler lehine verilmiş olan teminat mektupları nedeniyle Türk bankalarının 2011 yılından itibaren hiçbir riskinin kalmadığı ve bu teminat mektuplarının teminatı olarak alınan tüm teminatların serbest bırakılması gerektiği, bu teminat mektupları için komisyon dahi alınmaması gerektiğinin açık ve kesin biçimde ortaya çıktığı,
Bu sebeple somut olay bakımından bu kararlar kapsamında kaldığından şüphe bulunmayan dava konusu teminat mektupları yönünden, davalı ...'ın 2011 yılından itibaren hiçbir riskinin kalmadığı ve bu teminat mektuplarının teminatı olarak alınan tüm teminatların serbest bırakılması gerektiği, bu teminat mektupları için komisyon dahi alınmaması gerektiği,
Diğer konulardan bağımsız olarak, davalı ...'nin ...'a süresi içinde yaptığı tazmin talebinin, uzat veya öde biçiminde, Yargıtay kararlarına göre usulüne uygun olmayan bir talep olması nedeniyle, banka yönünden tazmin borcu doğmadığı ve banka teminat mektuplarını, süresinin sonu itibariyle kendiliğinden ortadan kalktığı, mesele bu yönüyle incelendiğinde, bankanın teminat mektubu nedeniyle hiçbir riskinin kalmadığı,
Davalı işverenin yetkilendirdiği müşavir firma olan (... Mühendisliği) ... tarafından,: 30 no.lu- sözleşme kapsamında 21.407.326 EURO ve 79 nolu sözleşmeye göre'ise 7.302.652,07 EURO tutarında hakkediş yapıldığı, böylece toplam hakkediş tutarının 28.709.978,07-EURO olarak ... firması tarafından tespit ya da kontrol edildiği, davacıya her iki sözleşme kapsamında verilen toplam avans tutarının ise 27.817.524,64 EURO olduğundan, tarafların yetkilendirdiği müşavir firmanın olan ...'nin yaptığı hakkedişe göre verilen avanstan (28.709.978,07-27.817.524,64=) 892.453,43-EURO fazla tutarda bir hakkedişin yapıldığı, avans miktarından fazla bir tutarda imalatın yapıldığı, ;
Somut olaydaki teminat mektuplarının, 30 ve 79 no.lu sözleşmelerden davacı için doğan tüm borçların teminatı olarak değil, sadece verilen avansın iadesi yönünden teminat oluşturması ve davalı ...'nin yetkilendirdiği müşavir firma olan ...'nin 2012 yılındaki raporunda, davacı yüklenicinin, davalı ...'den aldığı avans tutarından fazla bir imalat yaptığı belirlenmiş olduğundan, davaya konu avans teminat mektubuyla teminat altına alınan riskin de ortadan kalktığı,
... firması'nın,davalı işverence yetkilendirilmiş müşavir firma olması, ... firması tarafından 2011 yılında yapılan raporlarının taraflarca kabul edilerek uygulamış olması karşısında, yetkisi devam eden ve imzalara itiraz edilmeyen 2012 tarihli ... raporlarının da aynı etkiyi göstermesinin taraflar arasındaki uygulamaya da uygun olacağı,
... firmasının hazırladığı raporun, likit delil niteliği taşıdığı, kök raporda da sunulan YHOK 27.11.2007 tarih ve 11-852/892 sayılı kararında da, likit delil kavramının, HMK'nın kesin delil kavramıyla aynı anlamda kabul edilmediği, bu sebeple davalı ... tarafından yetkilendirilen ...'nin, davacının iddialarının bir kısmını reddedip, bir kısmını kabul ettiği 2012 tarihli raporlarının, likit delil olarak, davacıya veriler avansın üzerinde bir imalat yapıldığı belirlenmiş olduğundan, davalı bankanın, avans teminat mektupları nedeniyle herhangi bir riskinin kalmadığı,
Banka teminat mektubunu veren garantör banka ile temel borç ilişkisinin alacaklısı arasındaki ilişki ve uyuşmazlıkların çözümünün, ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için öngördüğü Bir örnek Kurallara tabi olacağı ve 458 sayılı Bir örnek Kuralları'nın 28. maddesine göre, tarafların ayrı bir mahkeme seçmemeleri halinde, garanti mektubundan doğan ihtilafların çözümünde garantör şubenin bulunduğu yer mahkemesi olan İzmir mahkemelerinin milletlerarası yetkiyi haiz olacağı,
İpoteğin kaldırılması talebi bakımından, HMK. m.12 gereğince, Türk mahkemelerinin münhasıran yetkili olacağı kanaatine vardıklarını rapor ve beyan ettikleri görülmüştür.
Davalı ... vekili tarafından Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odası Uluslararası Ticari Tahkim Merkezi nezdinde verilen hakem kararını sunması üzerine, bilirkişi heyetince tahkim yargılaması sonucunda verilen kararın da değerlendirilerek ek rapor düzenlenmesi istenmiş, bilirkişi heyetince dosyaya sunulan 22/03/2022 havale tarihli ek raporda özetle; somut uyuşmazlığa konu mektupların avans teminat mektupları olmasına binaen verilen avans kadar iş yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiği, zira davalı işverenin yetkilendirdiği müşavir firma olan (... Demiryolu Mühendisliği) ... tarafından 30 no.lu sözleşme kapsamında 21/407.326 EURO ve 79 nodu sözleşmeye göre ise 7.302.652,07 EURO tutarında hak ediş yapıldığı, böylece toplam hak ediş tutarının 28.709.978,07 EURO olarak ... firması tarafından tespit ya da kontrol edildiği, davacıya her iki sözleşme kapsamında verilen toplam avans tutarının ise 27.817.524,64 EURO olduğundan tarafların yetkilendirdiği müşavir firma olan ...'nin yaptığı hak edişe göre verilen avanstan (28.709.978,07 — 27.817.524,64) 892.453,43 EURO fazla tutarda bir hak edişin yapıldığı, avans miktarından fazla bir tutarda imalatın yapıldığının görüldüğü, taraflar arasındaki asıl borç sözleşmesi her ne kadar garanti veya teminat mektubu ilişkisinin dayanağını oluşturuyor olsa da, asıl borç sözleşmesi ile avans teminat mektubunun hukuki dayanağını oluşturan garanti sözleşmesi hukuken birbirinden tamamen bağımsız sözleşmeler olduğu, hakem kararının, sözleşmenin feshedilmiş olması nedeniyle taraflar arasındaki nihai alacak borç ilişkisine yönelik olması ve fakat incelenen davanın ise, avans tutarı kadar imalat yapılıp yapılmadığının likit delille kanıtlanmış olup olmadığına bağlı olarak, teminat mektubu riskinin kalıp kalmadığına yönelik olması nedeniyle, somut olayda, her ne kadar hakem davası sonucunda yüklenicinin, iş sahibine karşı (kesin hesap niteliğinde olmak üzere) borçlu olduğu belirtilmiş olsa da, teminat mektubunun bu riske (kesin hesap alacağına) karşı değil , avans kadar iş yapılmaması riskine karşı verilmiş olduğu göz önüne alındığında, davacının davasının yerinde olduğu, bu nedenle teminat mektuplarını düzenleyen garantör banka, taraftarın temel ilişkisinden doğan borçları ile doğrudan bağlantılı ve sorumlu olmadığı, dosyaya eklenen Rusya Federasyonu Ticaret ve Sanayi Odası Nezdinde Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin ... tarih ve ...-.../... sayılı kararın hüküm kısmında ... ile ilgili herhangi bir karar ve hüküm yer almadığından ayrıca Türk usul hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizinde esasa girme yasağı söz konusu olduğundan, dosyaya sunulan yabancı kararının içeriği, mahkemece esastan inceleme konusu yapılamayacağını, nihai takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu rapor ve beyan ettikleri görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:Dava; davacı ile davalı ... arasında akdedilen eser sözleşmelerine bağlı olarak, davacının lehtar, davalı bankanın garanti veren, davalı ... nin muhatap olduğu iki ayrı banka teminat mektubunun hükümsüzlüğü ile davalı bankaca kullandırılan gayrinakdi kredi mahiyetindeki iş bu teminat mektuplarının, teminatını oluşturan, davacıya ait mevduatlardaki blokaj ile gayrimenkuller üzerindeki ipoteklerin kaldırılması istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere,
Taraflar arasında, davalı ... şirketi ile
Libya Hükümeti arasında yapılan ... yapımını üstlenen davalı asıl müteahhit ... şirketi ile davacı alt müteahhit ... şirketi arasında 30'nolu İnşaat Yapım Sözleşmesi ve 79 nolu Proje ve Tasarım Sözleşmesi imzalandığı, davacı şirketin, anılan sözleşmeler kapsamında, davalı ...'ın verdiği dava konusu teminat mektuplarına istinaden, davalı şirketten nakit avans ödemesi aldığı, davalı bankanın verdiği teminat mektuplarına karşılık, teminat olarak davacıya ait mevduat hesabına blokaj koyduğu ve dava konusu taşınmazlar üzerinde ipotek tesis edildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin yetkili olup olmadığı, taraflar arasında uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümüne dair sözleşme olup olmadığı, bu kapsamda davalı tarafın, tahkim ilk itirazının haklı olup olmadığı, sözleşmelerin akdinden sonra Libya'da yaşanan savaş nedeniyle sözleşmelerin ifasının imkansız hale gelip gelmediği, davacı ile davalı ... arasında akdedilen 30 nolu sözleşmeye istinaden düzenlenen ve 25/05/2014 tarihinde süresi sona eren 16.834.741,43-Euro bedelli süreli avans teminat mektubu ve 79 nolu sözleşmeye istinaden düzenlenen ve 22/05/2014 tarihinde süresi sona eren 1.743.559,13-Euro bedelli süreli avans teminat mektubunun hükümsüz hale gelip gelmediği, banka teminat mektubu karşılığı davacı şirket tarafından, davalı banka lehine tesis edilen ipoteklerin hükümsüz hale gelip gelmediği, blokajda tutulan davacı hesapları üzerindeki blokajın kaldırılması gerekip gerekmediği noktasında toplandığı,
Mahkememizce 26/04/2019 tarih .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile "Davacı şirket ile davalı iş sahibi ... şirketi arasında 30 nolu ve 79 nolu sözleşmeler akdedildiği, 30 nolu sözleşmenin 16.3. Maddesinde ve 79 nolu sözleşmenin 11. maddesinde; uyuşmazlığın Rusya Federosyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözüme kavuşturulacağının kararlaştırıldığı, her iki sözleşmede de uyuşmazlık halinde uluslararası tahkim kurumu nezdinde çözüleceğinin düzenlendiği, davalı ... tarafından da tahkim ilk itirazının süresinde ileri sürüldüğü ve ilk itirazın yerinde olduğu, zira; taraflar arasında akdedilen sözleşmelere göre ihtilafın Rusya Federosyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözülmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmakla, tahkim ilk itirazı gözetilerek davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine" karar verildiği, hükmün İstinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'nin ... Hukuk Dairesi'nin 18/03/2021 tarih .../... Esas .../... Karar sayılı ilamı ile "davanın içinde ipoteğin fekki istenenin mevcut olduğu, davalı ...'ın taraflar arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığından, tahkim itirazının reddi gerektiği, keza davalı ... tarafından tahkim itirazında bulunulmadığı, uyuşmazlığın çözümünde İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yetkili ve görevli olduğu gerekçesi ile mahkememizin tahkim ilk itirazı nedeniyle davanın reddine dair hükmünün kaldırılarak, dosyanın mahkememize gönderildiği, ilk derece mahkemelerinin, bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı direnme hakkı bulunmadığından ve banka teminat mektuplarının hukuki mahiyeti, doktrinde tartışılmakla birlikte, Yargıtay içtihatlarında banka teminat mektuplarının TBK nun 128. Maddesinde düzenlenen, üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğindeki bir garanti sözleşmesi olduğu görüşü kabul görmüş olup, iş bu niteliği itibarı ile, banka teminat mektuplarının asıl sözleşmeden bağımsız olarak düzenlenen, asıl sözleşmenin feri niteliğinde olmayan ayrı bir sözleşme olduğu, iş bu nedenle davacı ile davalı ... şirket arasında akdedilen, sözleşmelerde düzenlenen tahkim şartının, davacı ile davalı banka arasındaki teminat mektupları ve bu teminat mektuplarından doğan riskin garanti altına alınmasına ilişkin mevduat blokajı ve ipotek akdinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda tahkim şartının dikkate alınmayacağı, davacı ile davalı banka arasındaki uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin yetkili ve görevli olduğu, ancak davacı ile davalı ... şirket arasında akdedilen sözleşmelerde, tahkim şartının düzenlendiği, iş bu nedenle davacı ile davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin görevli ve yetkili olmadığı, davalı şirketin tahkim ilk itirazının kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.
Libya'da 2011 yılında meydana gelen halk ayaklanması neticesinde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından Libya'ya ilişkin alınan 2011(1970) ve 2011(1973) sayılı kararlarının uygulanmasına ilişkin Bakanlar Kurulu'nun 21/06/2011 tarihli ve 2011/2001 sayılı kararnamenin eki kararının 5/4 maddesinde, "BMGK tarafından 1970 ve 1973 sayılı kararlarda ön görülen yaptırımları ortadan kaldıracak yeni bir karar alınıncaya kadar 1973 sayılı kararın 27. maddesi hükümleri de göz önünde bulundurularak, Türk vatandaşları ve Türk Kanunlarına tabi olan gerçek ve tüzel kişiler adına, Libya'da yerleşik gerçek ve tüzel kişiler ile bunlar adına veya yönlendirmesi ile hareket eden gerçek ve tüzel kişiler lehine verilmiş olan teminat mektuplarından kaynaklanan tazmin talepleri dikkate alınmaz" hükmü düzenlenmiş olup, iş bu düzenlemeye uygun olarak alınan Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulu'nun bankalarca uyulması zorunlu olan 30/12/2019, 14/05/2020 ve 31/08/2020 tarihli talimatları gereğince, 2011 yılında alınan BMGK kararından önce verilmiş bulunan ve Türkiye'de kurulu bankalarca, Türk vatandaşları ve Türk kanunlarına tabi kişiler adına Libya'da yerleşik gerçek ve tüzel kişilerle, bunların adına veya yönlendirmesi ile hareket eden kişiler lehine verilmiş olan teminat mektupları nedeniyle Türk bankalarının 2011 yılından itibaren hiçbir riskinin kalmadığı ve bu teminat mektuplarının teminatı olarak alınan tüm teminatların serbest bırakılması gerektiği, bu teminat mektupları için komisyon dahi alınmaması gerektiği düzenlenmiş olup, Libya'da yaşanan halk ayaklanması ve sonrasında gelişen iç savaş TBK nun 136. Maddesinde düzenlenen ifa imkansızlığı sebebi olarak kabulü gerektiği, keza ifa imkansızlığı hususu, BMGK kararları ve buna bağlı olarak çıkartılan Bakanlar Kurulu kararlarında teyit edilmiş olup, ifa imkansızlığı ve BMGK kararları ve buna bağlı olarak çıkartılan Bakanlar Kurulu kararları ile BDDK nın bankalar yönündeki bağlayıcı talimatları içeriğine göre, davalı banka tarafından düzenlenen, dava konusu avans teminat mektuplarının hükümsüz hale geldiği, hükümsüz hale gelen iş bu teminat mektuplarından doğan riskin teminat altına alınması hususunda, davacı şirketin bankada bulunan mevduat hesabına konan blokaj ile davacı şirketin mal varlığı üzerine konan ipoteklerin kaldırılması gerektiği kanaatine varılarak, davacının davalı ... ... aleyhine açmış olduğu davanın kabulüne, davacının davalı ... aleyhine açmış olduğu davanın ise tahkim ilk itirazı nedeniyle dava şartı yokluğundan HMK 116/1 ve 413/1 maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilerek aşağıda yazılı hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davalı ... TAŞ aleyhine açılan davanın kabulü ile, davacı ile davalı ... arasında akdedilen 30 nolu sözleşmeye istinaden düzenlenen ve 25/05/2014 tarihinde süresi sona eren 16.834.741,43-Euro bedelli süreli avans teminat mektubu ve 79 nolu sözleşmeye istinaden düzenlenen ve 22/05/2014 tarihinde süresi sona eren 1.743.559,13-Euro bedelli süreli avans teminat mektubunun hükümsüzlüğüne, davalı bankaca nakit blokajda tutulan 7.682.993,00-Euro ve 3.497.545,00-USD üzerindeki blokajların kaldırılması ile tapunun İzmir ili ... ilçesi, ... mahallesi ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerine, davalı banka lehine tesis edilen 450.000,00-TL bedelli ipoteğin; İzmir ili, ... ilçesi, ... mahallesi ... ve ... nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine davalı banka lehine tesis edilen 220.000,00-TL bedelli ipoteğin; ... ili ... ilçesi ... ada, ... ve ... nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine, davalı banka lehine tesis edilen 3.000.000,00-TL bedelli ipoteğin; İzmir ili, ... ilçesi, ... mahallesi ... ada, ... parsel, ...,...,..., ..., ... nolu parsellerde kayıtlı taşınmaz üzerine, davalı banka lehine tesis edilen 725.000,00-TL bedelli ipoteğin; İzmir ili, ... ilçesi, ..., ..., ... ve ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerine, davalı banka lehine tesis edilen 16.000.000,00-TL bedelli ipoteğin kaldırılmasına,
2-Davalı ... aleyhine açılan davada, davalının tahkim ilk itirazının kabulü ile HMK 116/1.b 413/1 maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine,
Davacı tarafça peşin yatırılan 944.038,11-TL'nin mahsubu ile bakiye 449.144,34-TL nispi karar ve ilam harcının davalı ... ... 'den alınarak hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafça peşin olarak yatırılan 944.038,11-TL harcın davalı ... 'den alınarak davacıya verilmesine,
Avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesap edilen 292.575,00-TL nispi vekalet ücretinin davalı ... den alınarak davacıya verilmesine,
Avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesap edilen 5.100,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...'e verilmesine,
Davacı tarafça davalı ... yönünden yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafça yapılan 27,70 TL başvuru harcı, 224,40-TL tebligat ve posta gideri, 7.500,00 TL Bilirkişi ücreti, 825,00-TL tercüme ücreti dahil olmak üzere toplam 8.577,10-TL yargılama giderinin davalı ... den alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Davalı ... tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı ... tarafından peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Davalı ... tarafından yapılan 40,00-TL tebligat ve posta gideri olan yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ... e verilmesine,
Davalı ... tarafından peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair Davacı vekili Av. ... ... , Davalı ... vekili Av. ... ... ile Davalı ... vekili Av. ... ...'in yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.08/06/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır