T.C.
İZMİR
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/915
KARAR NO: 2022/507
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 18/07/2016
KARAR TARİHİ: 28/06/2022
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde; Müvekkilinin inşaat işi ile iştigal eden bir şahıs firması olduğunu, sektöründe tanınmış, İzmir’in vergi rekortmenleri arasında bulunan, önemli projelere imza atmış, saygın ve itibarlı bir firma olduğunu, davalı firma ile müvekkili firma arasında ... yapım işi ile ilgili olarak birlikte çalıştıklarını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre davalı tarafından taşeron olarak ... yapılan birtakım inşaat işlerinin davalı firma tarafından üstlenildiğini, davalı firmaya gönderilen ihtarname ve ihtarname ekinde gönderilen hak ediş raporuna göre, müvekkili firmanın davalı firmadan İzmir .... İcra Müdürlüğü .../... E. Sayılı takip dosyasının toplam tutarı kadar alacağı bulunduğunu, davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen davalının borcunu ödemediğini, davalı firmanın İzmir .... İcra Müdürlüğü .../... E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalı firmanın takibe itirazında açıkça haksız olduğundan, davalı firmanın takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; davacı şirket tarafından müvekkili şirket aleyhine 12.04.2016 tarihinde İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyasına istinaden toplam 204.448,76-TL tutarında icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin 11.05.2016 tarihli itiraz dilekçesi ile borca itiraz etmesi sonucunda ise davacı tarafından iş bu dava ikame edildiğini, İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyasındaki takip miktarının 204.448,76-TL olmasına karşın, dava esas değerinin 20.448,76-TL olarak belirtildiği tespit edildiğini, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 2011/4092 Esas, 2011/4196 Karar sayılı kararında; "492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30 ve 32. maddelerinde, harcın ödenmemesi halinde yargılamaya devam olunamayacağı ve müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür. Dava açılırken peşin olarak ödenmesi gereken harcın eksik ödenmesi halinde eksik harcın ne şekilde tamamlatılacağı 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre; genel hukuk mahkemelerinde, dava harçlarının eksik ödendiğinin yargılama sırasında anlaşılması halinde yalnızca o celseye devam olunur ve davacı tarafa eksik harcı tamamlaması için uygun bir mehil verilir. Harç tamamlanmadıkça yargılamaya devam olunmaz ve 1086 sayılı HUMK.’un 409. maddesinde (6100 sayılı HMK madde 150) yazılı süreler içinde eksik harcın tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekir." denildiğini, hal böyle olunca 492 sayılı kanun ile 6100 sayılı kanunun ilgili maddeleri ile Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca bahse konu maddi hatanın düzeltilmesi için davacıya ihtaratlı muhtıra tebliğ edilmesini karar verilmesini talep etme zarureti doğduğunu, maddi hatanın giderilerek 204.448,76-TL üzerinden açılan davada eksik harcın hesaplanmasına, hesaplanan harç miktarının tamamlanması için davacı tarafa ihtaratlı muhtıra tebliğ edilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde; davacı tarafça açılan dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaları kabul etmediklerini, öncelikle davalı müvekkili şirketin faaliyet adresinin Antalya ilinde bulunması, sözleşmeye konu işin Antalya’da ifa edilmesi ve yapılacak inceleme ve keşfin yine bu ilde yapılacak olması karşısında, usul ekonomisi de gözetilerek yetkili mahkemeni Antalya Mahkemeleri olduğunu yetki itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin, davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığı gibi, davacı aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğünün .../...-E sayılı dosyasından başlatılan icra takibi nedeni ile alacaklı olduğunu, bu alacağın ödenmesi için önce Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../...-E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı tarafın bu dosyaya yaptığı yetki itirazı nedeni ile anılan dosya İzmir’e gönderilerek yukarıda belirtilen esasa kaydedildiğini, davacı taraf bu dosyaya kötü niyetli olarak itiraz edildiği gibi, müvekkili aleyhine sözde alacaklı olduğu iddiası ile icra takibi başlatarak müvekkilini mağdur ettiğini, bu nedenlerle yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, mahkememiz aksi kanaatte ise, davanın esas yönü ile reddine, müvekkili şirket aleyhine kötü niyetle takip başlatıldığından, davacı tarafın % 20 den az olmamak üzere tazminat ödemeye mahkûm edilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün .../... E sayılı dosyası, ticari defter ve kayıtlar, bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir.
Antalya ... ATM'ye yazılan talimat sonucunda .../... Talimat sayılı dosyası ile 14/07/2017 tarihinde bilirkişi raporu aldırıldığı görülmüştür.
Antalya ... ATM'ye yazılan talimat sonucunda .../... Talimat sayılı dosyası ile 02/03/2018 tarihinde bilirkişi raporu aldırıldığı görülmüştür.
Mahkememizce 14/10/2019 tarihinde bilirkişi raporu aldırıldığı görülmüştür.
Mahkememizce 15/06/2020 tarihinde bilirkişi raporu aldırıldığı görülmüştür.
Mahkememizce 10/03/2021 tarihinde bilirkişi ek raporu aldırıldığı görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
1-Dava, davacının iş sahibi davalının ise yüklenici olduğu eser sözleşmesinde davacı iş sahibinin iş bedelinden yüksek ödemede bulunduğunu ve nefaset kesintileri nedeniyle alacaklı olduğuna yönelik itirazın iptali davası olup, Mahkememizin 27/05/2021 tarih ve .../... Esas, .../... karar sayılı kararı ile; davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm istinaf edilmiş, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin 18/11/2021 tarih, .../... Esas, .../... Karar sayılı ilamının; "... Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı taşeron- yapımcı şirket ile davacı yüklenici şirket arasında, yani davanın tarafları arasında tanzim edilen '... sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağının tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Eldeki davada, davalı şirket itirazın iptali davasına dayanak İzmir ....İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı takip dosyasına süresi içinde verdiği itirazda 'Antalya İcra Dairelerinin yetkili olduğunu beyanla icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmiş; Davada verdiği cevap dilekçesiyle ise, bu kez sadece mahkeme yetkisinie itiraz ederek davacı yükleniciye borcu olmadığını hatta sözleşme gereği kendilerinin davacıdan alacaklı olduğunu savunmuştur.
Taraflar şirket olup, aralarında tanzim edildiği ihtilaf ve itiraz konusu olmayan sözleşmenin bölüm "1- ihtilafların halli başlıklı maddede açıkça 'İş bu sözleşmenin uygulanmasından dolayı doğacak ihtilaflar için İzmir mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir...'şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.
İtirazın iptali davasında, mahkemece, davaya konu icra takibinde hem borca hem de icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesi durumunda İcra ve İflas Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca öncelikle icra dairesinin yetkisi incelenmeli ve yetki itirazının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı takdirde işin esasına girilerek itirazın iptali talebi hakkında bir karar verilmelidir. Aksi halde, yani icra dairesinin yetkisiz olduğunun anlaşılması halinde ise, mahkemece borcun esasına yönelik itirazın incelenmesine geçilmeksizin takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın bu yönden reddine karar verilmelidir.
İİK'nın 50/1.maddesinde HMK'nın yetki konusundaki hükümlerinin kıyasen uygulanacağı belirtilmiştir.
Eser sözleşmesinden kaynaklanan davalar, HMK'nın 6. maddesine göre davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinde (genel yetkili mahkeme) açılabileceği gibi HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de (özel yetkili mahkemede) açılabilir. Taraflar arasında geçerli olarak yapılmış yetki sözleşmesi varsa ve bu sözleşmede davanın sözleşmeyle kararlaştırılan yer dışında genel ve özel yetkili başka bir mahkemede de açılabileceğine dair aksine bir düzenleme yoksa, dava yalnızca sözleşmede kararlaştırılan yer mahkemesinde açılabilir (HMK. md. 17).
Somut olayda; Dava, Davalı taşeron- yapımcı şirket ile davacı yüklenici şirket arasında yani davanın tarafları arasında tanzim edilen 'Kepez Belediyesi kongre kültür merkezi inşaat yapılması, cam silikon cephe uygulaması sözleşmesi'nden kaynaklanan bakiye alacağının tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davası olup, sözleşmede İzmir İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili kılındığı görülmüştür. Uyuşmazlığın sözleşmeden kaynaklanması sebebi ile yine bu sözleşmenin genel hükümler başlığı altında düzenlenmiş bulunan “...Taraflar iş bu protokolün tatbik ve tefsirinden doğacak ihtilafların çözümünde yetkili yargı merciinin İzmir Mahkemeleri ve İcra Daireleri olmasını kabul ve beyan etmiştir...” şeklindeki münhasır yetkiye dair düzenleme uygulama alanı bulacaktır. Sözleşmenin tarafları tacir olduğundan anılan yetki şartı da 6100 sayılı HMK'nın 17.maddesi hükmüne uygun olup geçerli olduğundan mahkemece işin esasına girilerek yargılamaya devam olunması gerekirken usulden redde dair verilen karar yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir.
Bununla birlikte her ne kadar davalı vekilince istinafa verilen cevap ile birlikte istinaf dilekçesiyle, mahkemenin eksik harcı ikmal etmek üzere davacıya süre vermesine rağmen davacının verilen kesin sürede harcı ikmal etmediğini, mahkemece bu nedenle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, verilen 2. kesin süre içinde yatırılan harcın kabulü ile, işin esasına girilmesi nedeniyle kararın kaldırılmasını talep ederek istinaf talebinde bulunulmuş ise de; Harçlar Yasası'nın 30 ve 32. madde hükümleri uyarınca, harca tabi bir davada harç tamamlatılmadan davanın esasına girilemez, ancak bu eksikliğin giderilmesi için ilgili tarafa yöntemine uygun şekilde süre verilmesi gerekir. Buna göre Mahkemece, davacıya harcı tamamlaması için usulüne uygun olarak süre tanınmalı, yatırılması gerekli harcın miktarı hesaplanarak ilgili muhtıraya dercedilmeli ve eksik harcın belirlenecek süre içerisinde yatırılmaması halinde Harçlar Yasası'nın 30. maddesi gereğince, dosya öncelikle işlemden kaldırılıp (HMK'nin 150. maddesi), yasal süresi içinde yenilenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir.
Somut olayda Mahkemece önceden süre verilmesine karşın, 24.12.2019 tarihli ara kararla, davacı vekiline eksik peşin harcı 2 aylık kesin sürede yatırması için kesin süre verilerek, kesin süre içinde gereğinin yerine getirilmemesi halinde davanın usulden reddedileceğinin ihtar edildiği, söz konusu ara kararda yatırılması gereken harç miktarı açıkça belirtilmeksizin davacı tarafa bu konuda ödev yüklendiği görülmektedir. Ayrıca, her ne kadar ara kararda kesin sürenin sonuçlarının ihtarına denmiş ise de, eksik peşin harcın yatırılmaması halinde davanın usulden reddine değil açılmamış sayılmasına karar verileceğinden, eksik harcın tamamlanması için davacı tarafa verilen sürenin usulüne uygun olduğundan söz edilemeyeceğinden ve bu haliyle kesin sürenin hukuki sonuçlarını doğurmayacağından davalı vekilinin istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Anlatılan nedenlerle, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken usulden redde ilişkin verilen ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-3. ve 353/(1)-a-6. maddeleri doğrultusunda kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı vekilinin istinaf taleplerinin 6100 sayılı HMK 353/(1)-b-1 maddesi esastan reddine..." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Mahkememizin 2021/915 Esas sayılı dosyasına kaydı yapılan dosyanın yapılan istinaf kararı sonrası yargılaması sonunda;
1-Dava, davacının iş sahibi davalının ise yüklenici olduğu eser sözleşmesinde davacı iş sahibinin iş bedelinden yüksek ödemede bulunduğunu ve nefaset kesintileri nedeniyle alacaklı olduğuna yönelik itirazın iptali davasıdır.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı ile davalı arasında birim fiyatı bazında götürü olarak imzalanan ... tarihli "... Sözleşmesi" adlı sözleşme uyarınca davalı alt yüklenici tarafından yapılan imalatların toplam bedelinin miktarı, davacı tarafından davalıya fazladan ödeme yapılıp yapılmadığı, 45.000,00-TL nefaset kesintisinin davalıdan tahsilinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Yargılama sırasında davalı vekilince davacı tarafın dava açılış anında eksik harç ödediği ve mahkememizin 24/12/2019 tarihli duruşmasında usule aykırı olarak 2. Kez ek süre verildiği, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de dosya kapsamının incelenmesinde davacı vekiline eksik harcın tamamlanmasına ilişkin yatırılması gereken harç miktarını ve kesin süre ile birlikte harcın yatırılmamasının neticelerinin açık bir şekilde gösterildiği usulüne uygun bir ihtarın yer almadığı, davacı vekiline yargısal içtihatlarla benimsenmiş olan ayrıntılı bir ihtarda bulunulmaksızın dosyanın işlemden kaldırılmasının mümkün olmadığı, davacı tarafça harcın böyle bir ihtarat yapılmaksızın 204.448,76-TL dava değerine isabet eden tutara tamamlandığı gözetilerek bu yöndeki talep dikkate alınmaksızın esasa yönelik inceleme yapılmıştır.
3-Mahkememizce dava konusu İzmir ....İcra Dairesi'nin .../... Esas sayılı takip dosyasının ve davacının davalıya hitaben gönderdiği İzmir ...Noterliği'nin 18/02/2016 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve ekinde yer alan açık hesap dökümlerinin incelenmesinde, bahsi geçen noter ihtarnamesi ekinde yer alan açık hesap ilişkisinde davacı şirket kayıtlarına göre davacının davalıya 184.349,60-TL fazla ödeme yaptığının görüldüğü, icra takibinde de açık bir şekilde "cari hesap" sebebine dayalı 184.349,60-TL asıl alacak ve 20.099,16-TL işlemiş faiz üzerinden takip yürütüldüğü görülmüştür.
Dava dilekçesinde alacak sebebi olarak ihtarname ve ihtarname ekinde gösterilen hak ediş raporuna atıfta bulunulmuş olup 45.000,00-TL tutarlı nefaset kesintisine dair bir anlatım bulunmamaktadır. Nefaset kesintisine dair davacı şirket tarafından davalı şirkete Bornova ...Noterliği'nin 29/02/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile talepte bulunulmuş ise de bu tutara ilişkin icra takibinde bir dayanak gösterilmediği, dava dilekçesinde de nefaset kesintisine dair bir anlatım bulunmadığı görülmüştür. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında Kepez Belediyesi tarafından yapıldığı ileri sürülen 45.000,00-TL tutarlı nefaset kesintisine ilişkin incelemeler yapılmış ise de itirazın iptali davası takiple sıkı sıkıya bağlı davalardan olup icra takibinde davacının açık hesap ilişkisine dayandığı, açık hesaba dahil iş bedeli ve ödemeler arasında nefaset kesintisinin yer almadığı ve İzmir ...Noterliği'nin 18/02/2016 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde yer alan tabloda yer alan davacı alacak bakiyesi üzerinden takip başlatıldığı ve dava dilekçesinde de ihtarname ve ekinde yer alan bu tablonun alacak nedeni olarak gösterildiği dikkate alındığında nefaset kesintisinin görülmekte olan takibin ve davanın konusu olmadığı değerlendirilmiştir. Kaldı ki bir an için aksi düşünülse dahi ... i Müdürlüğü'nün 11/01/2022 tarihli cevabi yazısında yüklenici şirket tarafından süresi içerisinde imalat eksiklerinin tamamlandığını, yükleniciden nefaset kesintisi yapılmadığı bildirilmiştir. Açıklanan nedenlerle 45.000,00-TL tutarlı nefaset kesintisine ilişkin olarak davacı lehine alacak bulunduğu yönünde bir değerlendirme yapılmamış, uyuşmazlık davalının yerine getirdiği imalat metrajları ve birim fiyat listesi üzerinden toplam KDV dahil hak ediş ile davacının davalıya yapmış olduğu ödemeler çerçevesinde değerlendirilmiştir.
4-Dava konusu 02/01/2014 tarihli eser sözleşmesinin incelenmesinde taraflar arasında birim fiyatların belirlendiği ve toplam iş bedelinin üretilen imalatlara göre iş bitimi sonunda tespit edileceği görülmüştür. Tarafların sözleşmede yer alan birim fiyatlara yönelik bir uyuşmazlığı bulunmamakta olup uyuşmazlık konusu davalı alt yüklenicinin gerçekleştirdiği imalat metrajlarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
5-Yargılama öncesinde davacı tarafından Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.../... D.İş sayılı dosyasında delil tespiti kararı ile yapılan bilirkişi incelemesinde davacının gerçekleştirdiği imalatların toplam bedelinin 846.564,00-TL+KDV miktarında olduğu yönünde rapor düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
6-Mahkememizce yargılama sırasında Antalya...Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yazılan talimat aracılığı ile alınan 14/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda davacının gerçekleştirdiği imalatlar toplamının 849.380,00-TL+KDV tutarında olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı davalı vekilinin iş bedellerinin ve malzeme fiyatlarının eksik belirlendiği gerekçesiyle itiraz etmiş olduğu, davacı vekilince raporu hazırlayan İnşaat Mühendisi ...'nün daha önce Antalya ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... D.İş sayılı dosyasında da rapor sunduğunu, metrajların ölçüme değil davalının sunduğu listelere dayandığını ileri sürerek rapora karşı itirazlarını bildirmiştir.
7-Mahkememizce taraf itirazları ve yerinde ölçüm yapılması gerektiği dikkate alınarak Antalya ...Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yeniden talimat yazılarak mahallinde inşaat mühendisi, mali müşabir ve mimar bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak yeniden rapor düzenlenmesi talep edilmiş, dosyaya sunulan 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre davalının ticari defterlerinde kayıtlı 980.000,00-TL tutarlı davacı ödemesi bulunduğu, davalının gerçekleştirdiği iş bedelinin KDV dahil toplam 893.450,66-TL olduğu ve 86.549,34-TL fazla ödeme yapılmış olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Rapora karşı davalı vekili tarafından rapora karşı metrajların hatalı olduğu yönünde itirazda bulunularak itiraz evrakında sunulan metrajlar dahilinde yeniden inceleme yapılması talep edilmiştir.
Davacı tarafça rapora karşı herhangi bir itirazda bulunulmamış olup rapor ile tespit edilen imalatların miktarı yönünden davalı lehine 893.450,66-TL miktar üzerinden usuli kazanılmış hak oluşmuştur.
8-Davalı vekilinin itirazları ve davacının ticari defterlerinin incelenmesi için dosya mahkememizce oluşturulan 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, dosyaya sunulan 14/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda davalının gerçekleştirdiği imalatların toplam tutarının KDV dahil 939.823,25-TL tutarında olduğu, davacının fazladan 40.176,75-TL tutarında fazladan ödemede bulunduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Davalı vekilince rapora karşı Alcas--AF50C 100*35 kesitli cephelerde yapılan işlerin eksik hesaplandığını, rapordaki diğer metrajların da eksik hesaplandığını ileri sürerek itirazda bulunulmuştur.
Rapora karşı davacı vekilince itirazda bulunulmamış olup 939.823,25-TL tutarlı imalat değeri davalı alt yüklenici lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.
9-Davalı vekilince ileri sürülen itirazlar dikkate alınarak yeniden rapor düzenlenmesi için dosya aynı heyete tevdi edilmiş, düzenlenen 15/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda davalının gerçekleştirdiği imalatların toplam bedelinin KDV dahil 942.328,50-TL olduğu, fazla ödeme miktarının 37.671,50-TL olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Rapora karşı davalı vekilince itiraz edilmiş ve raporda hesaplamaya esas alınan metrajların hatalı belirlendiği ileri sürülerek yeniden hesaplama yapılması istenilmiştir.
Davacı vekili tarafından rapora itiraz dilekçesinde ölçümlerin hatalı alındığı ve fazla hesaplamada bulunulduğu gerekçesiyle itirazda bulunulmuştur.
10-Mahkememizce yukarıda izahatı yapılan dosya safahatinin bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde, her ne kadar yargılama aşamasında birçok kez rapor alınmış ise de dosyaya sunulan 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporunun yerinde yapılan ölçümlere dayandığı, 08/12/2017 tarihli keşif sırasında davacı şirketin temsilcisinin ve davalı vekilinin hazır bulunduğu ve tarafların huzurunda ölçümlerin yapıldığı, dosyaya sunulan 14/10/2019 ve 15/06/2020 tarihli bilirkişi raporlarının dosyaya sunulan rapor ve taraflarca getirilen ölçümlere dayandığı, keşif sırasında taraflar ve talimat mahkemesi huzurunda yapılan ölçümlerin hatalı yapıldığına dair keşif sırasında ileri sürülen bir itiraz bulunmadığı da dikkate alındığında 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda hesaplamaya esas alınan ölçümlerin hükme esas alınması gerektiği dikkate alınarak 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilen ölçümler ve hesaplamalar hükme esas alınmıştır.
02/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının yaptığı imalatların toplam değeri KDV dahil 893.450,66-TL olduğu ve 86.549,34-TL fazla ödeme yapılmış olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de dosyada daha sonra alınan 14/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda imalat bedelinin KDV dahil 939.823,25-TL tutarında olduğu, davacının fazladan 40.176,75-TL tutarında fazladan ödemede bulunduğu yönünde görüş bildirilmiş ve bu rapora karşı davacı tarafça itiraz edilmemiştir. 14/10/2019 tarihli raporda gösterilen tutar davalının daha lehine olup davalı açısından 40.176,75-TL tutarlı fazla ödeme miktarı usuli kazanılmış hak teşkil ettiğinden dosyada hükme 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporu esas alınmış ise de miktar yönüyle davalının müktesep hakkı korunarak davanın 40.176,75-TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
11-Davacı tarafça takipte asıl alacak ve işlemiş faiz talebinde bulunulmuş olup, davalının takip öncesinde İzmir ...Noterliği'nin 18/02/2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile temerrüte düşürdüğü, ihtarnamenin davalıya 22/02/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olduğu, ihtarnamede davalıya ödeme için tebliğden itibaren 2 gün süre verildiği, davalının 2 günlük sürenin bitiminde 25/02/2016 tarihinde temerrüte düştüğü ve avans faizi oranlarına göre takip tarihi 12/04/2016 tarihine kadar 531,65-TL işlemiş faiz talebinde bulunabileceği tespit edildiğinden işlemiş faiz yönünden talebin 531,65-TL olarak kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı tarafça takipte faiz oranına da itiraz edilmiş olup her iki tarafın tacir olduğu ve uyuşmazlığın da ticari olduğu dikkate alınarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmiştir.
12-Ayrıntılı gerekçeleri yukarıda açıklandığı üzere, yargılama sırasında alınan birden fazla rapor arasında sözleşmeye konu imalatların bulunduğu yerde mahkeme ve taraflar huzurunda gerçekleştirilen ölçümlere göre düzenlenen 02/03/2018 havale tarihli bilirkişi raporu ve davalı lehine 14/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda oluşan usuli müktesep hak miktarı dikkate alınarak davacının davalıya 40.176,75-TL tutarında fazladan ödeme yapmış olduğu kabul edilmiş, 45.000,00-TL tutarlı nefaset kesintisinin dava konusu icra takibine konu edilmemiş olduğu ve bu miktarda bir kesintinin davacıdan yapılmamış olduğu dikkate alınarak 45.000,00-TL tutarlı nefaset bedelinin davalıdan istenemeyeceği değerlendirilmekle davanın kısmen kabulüne ve fazlasına dair istemlerin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
13-Davacı tarafça icra inkar tazminatı ve davalı tarafça kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuş ise de yargılama konusu uyuşmazlığın yargılamayı gerektirecek nitelikte olduğu değerlendirildiğinden her iki taraf lehine icra inkar ve kötü niyet tazminatına hükmedilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalının İzmir ....İcra Dairesi'nin .../... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 40.176,75-TL asıl alacak ve 531,65-TL işlemiş faiz üzerinden devamına, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, fazlasına dair taleplerin reddine,
2-Alacak likit nitelikte görülmediğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Reddedilen kısım yönünden alacaklının kötü niyeti ispat edilmediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.780,79-TL harcın peşin olarak alınan 349,22-TL ile tamamlama harcı olarak alınan 3.142,26-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 710,69-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 6.092,09-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen kısım yönünden davalı yararına takdir edilen 19.505,33-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 349,22-TL ile tamamlama harcı olarak yatırılan 3.142,26-TL harçtan hazineye alınarak harç miktarı olan 2.780,79-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafça sarf edilen 29,30-TL. başvuru harcı, 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 443,60-TL keşif harcı, 400,00-TL keşif araç ücreti, 206,55-TL posta ve tebligat ücreti, 3.330,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen toplam 4.571,55-TL. yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre takdiren 910,25-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafça sarf edilen 117,10-TL posta ve tebligat ücretinden ibaret yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 93,78-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, fazlasına dair kısmın ve istinaf kaldırma kararı öncesi istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak sarf edilen yargılama giderlerinin, davalı istinaf başvurusunun reddine karar verildiği dikkate alınarak davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve resen ilgili taraflara iadesine,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/06/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır
BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
“5070 sayılı yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur”