T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/923
KARAR NO: 2022/616
MAHKEMEMİZİN 2016/923 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 14/07/2016
BİRLEŞEN İZMİR 5.ATM'nin .../... ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/04/2017
KARAR TARİHİ: 09/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali ve Alacak davalarının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunduğu asıl dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında ... tarihli franchising sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile davalı taraf ... Sok. No:... ... adresinde bulunan taşınmazda ... markasıyla mağaza açtığını, ... tarihinde faaliyete başladığını, bu sözleşmenin 6.4 maddesiyle "Frachise veren, franchise alan ile peşin ödeme sistemi ile çalışır. Sisteme dahil olabilmek için Franchise alan tarafındna sözleşmenin imzalanması anında hiçbir şekilde iade edilmeyecek olan 150.000TL + KDV franchise veren'e ödenir" hükmü bulunduğunu, davalı yanın iş bu 150.000-TL bedel ile 27.000-TL KDV miktarı toplamı olan 177.000-TL ödeme yükümlülüğünü tüm taleplere rağmen yerine getirmediğini, aynı sözleşmenin 4.maddesi ile "Bu sözleşme imza tarihinde yürürlüğe girecek olup, yürürlüğe girdiği tarinten itibaren 01/07/2018 tarihine kadar geçerli olacaktır. Franchise alan, her yıl Temmuz ayının 1.günü franchise bedeli olarak Franchise verene 12.000 TL + KDV ödemeyi ve her yıl bu bedele Tefe+ Üfe ortalaması kadar arttırarak ödemeyi kabul ve taahhüt etmektedir." hükmü bulunduğunu, ancak davalı tarafından iş bu sözleşme hükümlerine göre ... tarihinde müvekkiline ödemesi gereken 12.000-TL ile 2.160-TL KDV toplamı olan 14.160-TL ödeme yükümlülüğünü yine tüm taleplere rağmen yerine getirmediğini, bu nedenlerle İzmir 8.İcra Müdürlüğü'nün .../... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini, icra takibinde borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde; davalı ile müvekkili arasında ... tarihinde franchising sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin ... tarihinde faaliyete başladığını, müvekkilinin, davacı şirketin yetkilisi ...'ya işyerini açarken borcunu ödediğini, makbuz istediğinde, sözleşmede peşin ödeme yazılı olduğundan, sözleşmenin kendisinin makbuz niteliğinde olduğunun söylenilerek kendisine makbuz verilmediğini, hatta bu paranın ödenebilmesi için ... tarihinde davalının annesi ...'ın hesabından 74.222,59-TL çektiğini, banka dekontunun ekte olduğunu, ... tarihinde işyerini zorunlu sebeplerden ötürü kapatmak zorunda kaldığını, iş yeri çalışırken böyle bir istemde bulunulmadığını, bir çok görüşmede davacı tarafından dava konusu paranın alındığının sözlü olarak ifade edildiğini, iş yeri kapandıktan sonra ödenmiş paranın nasıl olsa makbuzu yok denilerek, yeniden icraya konu edildiğini, davacının bu parayı aldığını, ama gerekirse yine alacağını, müvekkilinin dağa bile helikopter ile kaldıracağını beyan ettiğini, bu konuşmaların mahkemeye sunulduğunu, flaş bellekin çözümünün mahkemeden istendiğini, yine müvekkilinden istenen yıllık 14.160-TL'nin ise müvekkilinin iş hacmi nedeni ile kendisinden istenmeyeceğinin davacı tarafından müvekkiline defalarca söylendiğini, müvekkilinin iş yerini kapatınca hem daha evvel aldığı, 150.000,00-TL yi hem de yıllık 12.000,00-TL yi istediklerini, bu durumu kabul etmenin mümkün bulunmadığını ileri sürerek, davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini savunmuştur.
İzmir 5.ATM'nin .../... esas .../... karar sayılı 13/12/2017 tarihli kararı ile dava dosyalarının İzmir 3.ATM'nin .../... esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilerek dava dosyası mahkememize gönderilmiştir.
Davacı vekilinin Birleşen İzmir 5.ATM'nin .../... esas sayılı dosyasına sunduğu dava dilekçesinde; Davalı ile müvekkilinin .... tarihli franchise sözleşmesi akdettiğini, bu sözleşme ile davalının ... Sokak No:... .... adresinde bulunan taşınmazda ... markasıyla mağaza açtığını, ... tarihinde faaliyete başladığını, bu sözleşmenin 3.5 inci maddesiyle "...Belediye mevzuatına göre çalışma ruhsatını almış bir tacir olarak yürütmeyi kabul ve taahhüt etmiştir..." hükmü bulunduğunu, ayrıca İş Yeri Açma Ve Çalışma Ruhsatları Yönetmelik m.6 ya göre "....yetkili idarelerden usulüne uygun olarak iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan iş yeri açılamaz ve çalıştırılamaz.... iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan iş yerleri yetkili idareler tarafından kapatılır..." hükmünü içerdiğini, buna rağmen davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmeksizin faaliyetine başladığını, ... markalı ürünleri satmak için açtığı iş yerini Belediyenin mühürleyerek kapattığını, davalının Belediyenin kendisini uyardığını müvekkiline gönderdiği ihtarnamede bildirdiğini, buna rağmen önlem almayarak faaliyetine devam ettiğini, müvekkilinin markası ... olan iş yerinin ... tarihinde mühürlendiğini, ... markasının zarar gördüğünü, davalının ... tarihinde sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin ise ... tarihli ihtarname ile ( .. tarihinde tebliğ edilen ) davalının edimini yerine getirmediğinin bildirildiğini, sözleşmenin 19.maddesinde yer alan hükme göre sözleşmenin herhangi bir maddesinin ihlal edilmiş olması nedeniyle KDV hariç 60.000 Euro cezai şartı defaten ödemesi gerektiğini, yine sözleşmenin 5 yıllık olması nedeniyle sözleşme süresi boyunca 4 yıl ödemekle yükümlü olduğu 2014 yılı için 15.489,00 TL, 2015 yılı için 16.450 TL, 2016 yılı için 17.489 TL, 2017 yılı için 17.489 TL ödeme ücreti toplamı 66.917 TL nin tahsilini talep ettiklerini ( sözleşmenin 4 ve 22.maddesi ) yine sözleşmenin 23.maddesine göre davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra ... işareti taşıyan bütün ticari marka, tabela , kutu v.s belgeleri iade etmekle mükellef olduğu halde iade etmediğini, bu maddeye göre 50.000 Euro cezai şart ödemesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin 3.3 maddesi hükmü gereğince iş yerini açık bulundurmak ve vitrinde dolu ürün bulundurmak zorunda olduğu halde yapmadığından beher gün için 1.000 Euro cezai şart ödemesi gerektiğini, davalıya ... tarihinde bu sorumlulukların ihtar edildiğini, ... tarihine kadar ihlalin devam ettiğinden şimdilik 5.000 Euro cezai şartın davalıdan tahsilinin gerektiğini, buna göre ; Sözleşmenin 19.maddesine dayanılarak talep edilen 60.000 Euro +KDV= 70.800 Euro cezai şart bedeli, Sözleşmenin 5 yıl olmasına rağmen birinci yılda feshedilmesi nedeniyle geri kalan 4 yıl için talep edilen 66.917 TL 4 yıllık franchise bedelinin, Sözleşmenin davalı tarafça feshedilmesi nedeniyle m.22/5 gereğince 60.000 Euro + KDV = 70.800 Euro cezai şart bedelinin, Yine sözleşmenin 23.maddesinde yer alan ... markalı ürünleri iade etmediğinden 50.000 Euro cezai şart bedelinin, Yine sözleşmenin 3.3 maddesine göre iş yerini açık bulundurmadığından ve vitrini dolu tutmadığından dolayı şimdilik 5.000 Euro cezai şart bedeli olmak üzere toplam 196.600 Euro davalının temerrüde düştüğü ... tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanun m.4/a daki faiz oranı uygulanarak tahsiline, TL alacaklar için ise 66.917 TL 'nin ... tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava yönünden davalı ... vekilinin 24.05.2017 tarihli cevap dilekçesi ile; İş yerinin müvekkilinin elinde olmayan sebeplerden dolayı kapandığını, iş yerinin kapanmasında hiçbir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin büyük masraf yaparak iş yerini açtığını, ayrıca iş yerinin kiralanmasını da davacının sağlayarak kendisinin bulup burayı kiralayacaksın sözleri ile kira sözleşmesinin yapıldığını, davacının rızası ve onayı ile kira sözleşmesinin imzalandığını, ( sözleşmenin 6.7 maddesi ) sözleşme imzalanmış olsa dahi franchise verenin mağaza yerini onaylamadığı takdirde franchise alanın ... ismini kullanarak mağaza açamayacağını, ... sokakta dükkanın kiralandığını, hatta davacının kefil olduğunu, iş yerinin iki ayrı dükkan halindeyken tek dükkan olarak daha önceden birleştirilmiş olduğundan müvekkilinin projeye aykırılıktan dolayı iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı alamadığını, ... Belediye Başkanlığının ... tarihli encümen kararı ile ... tarihinde iş yerinin zabıta tarafından mühürlenerek kapatıldığını, müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, işlemin temelden çöktüğünü, müvekkilinin ... tarihli ihtarname ile sözleşmenin 6.7 maddesi gereğince sözleşmeye konu ticari faaliyetini yürütmesi için kiralanacak yerin belirlenmesi ve kira akdi düzenlemesinin davacı şirketin denetim ve onayına bağlı olduğundan yine sözleşmenin 3.1 maddesine göre ticari faaliyette bulunulacak olan yerin projesine aykırı imalatlar nedeniyle işletilemediği ve projeyi düzeltme hakimiyet ve yetkisinin de müvekkilinde olmadığının davacıya bildirildiğini, sözleşmenin 6.7 maddesinde davacıya durumun bildirilmesiyle iş yeri ruhsatı alınmasının uygun şartları taşıyıp taşımadığının davacıya ait olduğunu, müvekkilin iş yerinin kapanmasında kusurunun bulunmadığını, iş yerinin ruhsata uygun olup olmadığının araştırılmasının davacının sorumluluğunda olduğunu, sözleşmenin 6.11 maddesinde iç ve dış dekorasyonların davacı şirket denetiminde yapıldığını, dekorasyon işlerinin davacı şirket yetkilisi ...' nun kız kardeşinin eşi olan ... tarafından yapıldığını, 100.000 TL civarında para harcandığını, muhasebe işinin de dayısı olan ...' ye verildiğini, müvekkilinin davacı şirket yetkilisi ...' nun dayı, eniştesiyle çevrilerek kuru ekmeğe muhtaç duruma düştüğünü, davacının Kemeraltında kuyumculuk yaptığından müvekkilinin iş tecrübesizliğini kullandığını, müvekkilinin franchise sözleşme gereği davacıya m.6.4 ve 6.7/2 gereği 150.000 TL+KDV ödediğini, buna rağmen bu parayı almadığı iddiasıyla İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... esas sayılı dosyasıyla dava açtığını ve tahsil ettiği bedeli bir daha almaya çalıştığını, derdest davayla da müvekkilin kusuru olmadan kapatılan iş yeri için milyona yakın tazminat talep ettiğini, TMK m.2 deki dürüstlük kuralına aykırı olarak talepte bulunduğunu, 60.000 Euro+ KDV cezai şartın müvekkilden istenmesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin 19.maddesindeki cezai şartta franchise alanın herhangi bir patent , ticari marka kullanması halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlendiğini, ancak izinsiz herhangi marka, patent kullanılmadığını, yine 66.917 TL tazminatın da müvekkilinin sözleşmeyi haksız olarak feshetmediğini, iş yerinin Belediye tarafından mühürlendiğinden iş yapamadığından iş yerinin kapandığını, bu tazminatın istenemeyeceğini, yine 60.000 Euro + KDV cezai şartın da sözleşmenin 22.5 maddesine göre haksız feshe dayanmasına rağmen böyle bir fesih olmadığını, sözleşmenin feshinde müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, 50.000 Euro tazminatın da sözleşmenin 23.maddesine göre istenmesine rağmen müvekkilinin iş yeri kapandıktan sonra ... ismini kullanmadığını, tabelayı kaldırdığını, garanti kartı, kutuları ve ambalajları ise iade ettiğini, zaten bu tabela ve logoların değerinin 3.000 - 4.000 TL civarında olduğunu, 50.000 Euro cezai şartın dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, sözleşmenin 3.3 maddesine göre istenen beher gün için 1.000 Euro olmak üzere toplam 5.000 Euro cezai şartın da iş yerinin belediye tarafından mühürlendiğinden müvekkilden istenemeyeceğini, davacının bu sözleşmenin feshinden dolayı uğradığı zararı ispatlaması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, asıl dava yönünden tanık dinletme talebi reddedilmiş, birleşen davanın niteliğine göre gösterilen tanıklar dinlenmiş, taraflarca sunulan uzman görüşleri değerlendirilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Davalı tarafça görev itirazında bulunulmuş ise de, davalı ...'ın ..., ... tarihleri arasında gelir vergisi mükellefi olduğu, kazancının gerçek usulde vergilendirildiği ve bilanço usulüne göre defter tuttuğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın bu ticari faaliyetten kaynaklandığı belirlenmiş, davanın ticari bir dava olduğu ve mahkememizin görevli olduğu değerlendirilmiştir.
Asıl davanın konusu olan İzmir 8 İcra Dairesi'nin .../... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden, davacı tarafından davalı aleyhine ... tarihinde ... tarihli franchise sözleşmesinin 6.4 maddesi gereği 177.000,00-TL yine sözleşmenin 4.maddesi gereği ... tarihinde ödenmesi gereken 14.160,00-TL olmak üzere toplam 191.160,00-TL asıl alacak, 42.125,86-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 233.285,86-TL nin tahsili talebine ilişkin olduğu, İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesinin .../... Esas .../... Karar sayılı kararı ile ödeme emrinin tebliğ tarihinin 05.07.2015 tarihi olduğunun tespitine ilişkin karar gereğince ödeme emrinin tebliğ tarihi belirlenmiş ve bu tarihe göre yasal 7 günlük süre içinde borca itiraz edilmiş olmakla, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Tarafların kabulünde olduğu üzere taraflar arasında ... tarihli Franchiseng sözleşmesinin akdedildiği, Franchise verenin ... Kuyumculuk Müc. San. Tic. Ltd.Şti. Franchise alanın ... olduğu, sözleşmenin 3.1 maddesinde ''franchise veren marka ve know - how in sahibidir, sözleşme ile franchise alana ... isim ve markasını ... Sk. No: ...... adresinde işletmekte olduğu mağazasında, ticari faaliyetinde kullanma hakkı vermektedir, ancak Franchise hakkı vermektedir..'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 3.2 maddesinde ''Franchise alan, Franchise verenin yazılı izni olmadıkça iş yeri adres değişikliği yapamaz, şube, irtibat bürosu sair isimler altında bürolar açamaz...'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 3.3 maddesinde ''Franchise alan, ilgili bölgenin idari makamların izin verdiği saatlerde sözleşme konusu iş yerini açık bulundurmak, satışa arz edilmiş vitrini dolu ürün bulundurmak zorundadır. Ancak sözleşme konusu iş yerinin alış veriş merkezi içinde bulunması halinde ise alış veriş merkezi yönetiminin belirlediği şartlara uygun olarak, mağazayı açık bulundurmak zorundadır. Kiracı bu kurala uymadığı takdirde her hangi bir ihtar ve ihbara gerek olmaksızın beher her gün için 1.000 EURO cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder..'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 3.5 maddesinde ''Franchise alan, bu sözleşmeye dayalı ticari faaliyetini kendi nam ve hesabına, hukuken bağımsız, ilgili vergi dairesine kaydını yaptırmış, belediye mevzuatına göre çalışma ruhsatını almış bir tacir olarak yürütmeyi kabul ve taahhüt etmiştir..'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 4. Maddesinin 1.paragrafında '' iş bu sözleşme imza tarihinde yürürlüğe girecek olup, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ... tarihine kadar geçerli olacaktır. Franchise alan, her yıl Temmuz ayının birinci günü Franchise bedeli olarak 12.000-+KDV ödemeyi ve her yıl bu bedele TEFE-ÜFE ortalaması kadar arttırarak ödemeyi kabul ve taahhüt etmektedir..'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 6.4 maddesinde ''Franchise veren, Franchise alan ile peşin ödeme sistemi ile çalışır, sisteme dahil olabilmek için Franchise alan tarafından sözleşmenin imzalanması anında hiç bir şekilde iade edilmeyecek olan 150.000,00-TL + KDV Franchise verene ödenir.'' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 19. Maddesinin 1. fıkrasında ''Franchise alan iş bu sözleşmenin herhangi bir maddesini ihlal etmesi...Franchise alanın sözleşme süresi öncesinde her ne sebeple olursa olsun Franchise sözleşmesini feshetmesi, Franchise alan tarafından herhangi bir tüzük ya da yönetmeliğin ihlali... Durumunda Franchise verenin uğrayacağı bir cümle zararları Franchise verenin ilk talebinde ödeyeceği gibi, bu zararın yanı sıra (ayrıca doğmuş olsun veya olmasın) KDV hariç 60.000 EURO nakdi cezai şartı ilk talebinde Franchise verene defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. '' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 19. Maddesinin 2. Fıkrasında ''sözleşmenin feshi, iş bu sözleşmede düzenlenen cezaların ödenmesine mani değildir. Bu hüküm BK 178. Maddesindeki hilafına mukavele mahiyetindedir) hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 22. Maddesinin 5. Fıkrasında ''Franchise alan, sözleşmenin imzalanması anından itibaren, Franchise süresi boyunca herhangi bir sebeple sözleşmeyi kendisinin feshetmesi veya sözleşme şartlarına aykırı davranılması sebebi ile sözleşmenin Franchise veren tarafından feshedilmesi halinde Franchise verenin sözleşmeden kaynaklanan her türlü hak ve alacak hakları saklı kalmak kaydı ile Franchise alan, Franchise verene ayrıca KDV hariç 60.000 EURO tutarında cezai tazminat ödemeyi şimdiden kabul ve taahhüt etmektedir. '' hükmünün bulunduğu, sözleşmenin 23. Maddesinde ''bu sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda Franchise alanın, bu belgeden kaynaklanmakta olan hakları sona erecek ve sözleşmenin sona erdiği tarihten itibaren ... 'ı işaret etmekte olan bütün ticari isimleri, ticari markaları, ... mağaza sistemi, Know-How hizmet işaretleri gibi unsurları kullanmayı derhal durduracak ve Franchise verene iade etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük ayırıcı v tanıtıcı özelliğe sahip orijinal olan tabelalar, logolar, slogan, bilgisayar yazılım, etiketleme, ambalajlama, kutuluma, dizayn, dekorasyon, iş kağıtları ve prospektüsleri de kapsar...Franchise alan yukarıda yer alan taahhütlerine aykırı davranması halinde iş bu sözleşmeden kaynaklanan borçları hariç olmak üzere ayrıca Franchise verene 50.000 EURO tazminat ödeneceğini kabul ve taahhüt eder'' hükmünün bulunduğu anlaşılmıştır.
Asıl davada davalı Franchise giriş bedeli 150.000,00-TL + KDV giriş bedelini sözleşmenin imzalanması anında ödediğini, iş hacmi itibarı ile yıllık Franchise bedelinin kendisinden istenmesinin vazgeçildiğini savunmuş, bu konuda davacı şirket yetkilisinin de bulunduğu ortamda alınan ses kaydına delil olarak dayanmış, ses kaydının çözümlenmesinin, bu ses kaydına istinaden bunu doğrulayan tanıklarının dinlenilmesini talep etmiştir. Davacı taraf sözleşmeye giriş bedellerinin ödenmediğini, yıllık Franchise bedelinden vazgeçilmediğini, senede karşı senetle ispat kuralının geçerli olduğunu, hukuka aykırı elde edilen deliller kapsamında davalı tarafın sunduğu ses kaydını içeren Flash Diski kabul etmediklerini, tanık dinletme taleplerini de kabul etmediklerini beyan etmiştir.
Belge başlıklı HMK 199. Maddesinde ''Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata el verişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu kanuna göre belgedir.'' hükmü yer almaktadır.
HMK 200. Maddesinde senetle ispat zorunluluğu, HMK 201. Maddesinde senede karşı tanıkla ispat yasağı düzenlenmiştir.
HMK 201. Maddesinde ''Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler 4480 Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispatlanamaz.'' hükmü, delil başlangıcı başlıklı HMK 202 maddesinde ''Senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.'' düzenlemesi yer almaktadır.
Bu yasal düzenlemeler karşısında, asıl davanın konusu olan Franchise giriş bedelinin ödendiği savunması ile yıllık Franchise bedelinin davalıdan istenmekten vazgeçildiği yönündeki savunmanın ispatı bakımından tanık dinlenip dinlenmeyeceği değerlendirilmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, taraflar arasında imzalandığı kabul gören Franchise sözleşmesinin 6.4 maddesinde Franchise verenin Franchise alana 150.000,00-TL + KDV tutarda sözleşmenin imzalanması anında hiç bir şekilde iade edilmeyecek bedel ödenmesi kabul edilmiş, sözleşmenin 4. Maddesinin 1. Fıkrasında her yılın Temmuz ayının birinci günü, daha sonraki yıllarda güncellenmek üzere 12.000,00-TL + KDV Franchise bedeli ödenmesi kabul edilmiştir. Bu konudaki sözleşme hükmü senet mahiyetindedir ve yapıldıkları tarih ve miktarları itibarı ile senetle ispat zorunluluğuna tabidir. Davalı taraf sözleşmenin imzalanması anında giriş bedelini verdiğini, sözleşmenin imzalanmış olmasının bunu ispatladığını savunmuş ise de sözleşmede paranın peşin olarak ödendiği yazılı olmadığından, davalının söz konusu giriş bedelini ödediğini ispat mükellefiyeti bulunmaktadır. Davalı bu konuda ödediğini ispatlayıcı senet sunmuş değildir. Yine yıllık Franchise bedelinin kendisinden alınmasının vazgeçildiği konusunda da ispatlayıcı senet sunmuş değildir. Davacı taraf tanıkla ispatı kabul etmediğine göre bu konuda tanık dinlenmesi olanaklı değildir. Ses kaydı HMK 199 maddesine göre belge sayılmakla birlikte, bu ses kaydının ortamda bulunanların izni olmaksızın gizlice değil, tarafların rızası tahtında alınması halinde delil olarak kabulü mümkündür. Dolayısı ile bu ses kaydının belirtilen konularda senede karşı senetle ispat zorunluluğunun istisnası kabilinde, delil olarak kabulü mümkün değildir. Kaldı ki Prof. Dr. Baki Kuru'nun Kasım 2015 basımlı Medeni Usul Hukuk Ders Kitabında da ortaya konulduğu üzere HMK 200 maddesindeki senetle ispat zorunluluğunun istisnası olan delil başlangıcının da senet gibi yazılı olması gerekir. Davalının delil olarak dayandığı ses kaydının gerek yazılı olmadığı ve gerekse HMK 202 maddesinde ortaya konulduğu üzere , davacı şirket temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş (rıza ile) nitelikte olmadığından, söz konusu ses kaydının yazılı delil başlangıcı olduğunun kabulü de mümkün değildir. Bu durum karşısında davalının ses kaydının delil başlangıcı olarak kabul edilerek tanık dinlenmesi talebi de yerinde görülmemiş, davalı tanıkları da dinlenmemiştir.
Asıl davadaki Franchise giriş bedelinin ödendiği ve yıllık Franchise bedelinin istenmeyeceğine ilişkin savunmalarının ispatı bakımından davalı tarafa yemin delili hatırlatılmış, davalı vekili yemin deliline dayanmayacaklarını, ticari defter incelemesi yönünden delillerinin olduğunu, bu konuda inceleme yapılmasını talep ettiklerini bildirmiştir.
Taraf ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması için bilirkişi ... görevlendirilmiş, 20.03.2017 tarihli raporunda, davalı tarafın yasal defterlerini ibraz etmediğini, davacının yasal defterlerinin incelenmesinden, dava konusu ettiği alacak ile ilgili olarak yasal defterlerine intikal ettirilmiş yasal bir işlemin mevcut olmadığını, davacının yasal defterlerine göre takip ve dava tarihine kadar herhangi bir alacağının bulunmadığını, dosya içerisinde mevcut 04.11.2016 tarihli uzman raporu kapsamında davacının davalıdan takip tarihi itibarı ile KDV dahil 177.000,00-TL alacağının, 150.000,00-TL sinin tahsiline karar verilmesi halinde davacının davalıdan KDV tutarı olan 27.000,00-TL lik kısmına ilişkin olarak herhangi bir fatura tanzim edilmemiş olduğu, 27.000,00-TL lik KDV bedeline ilişkin olarak fatura düzenlenmesi ve davalı yana tebliği halinde bu bedelin davacıdan talep edilebileceğini, mevcut hali ile takibin 177.000,00-TL lik kısmının iptalinin gerekeceğini, yine takip konusu 14.160,00-Tl lik bedelin de sözleşmenin 4. Maddesinden kaynaklanan Franchise bedeli olarak sözleşme gereği talep edildiğini, davalı tarafından davacıya ödendiğine dair bir ifade olmayıp takdirin mahkemeye ait olduğunu, takip ve dava tarihi itibarı ile davacının 14.160.00-TL alacaklı olduğu görüşünü ortaya koymuştur.
Dosyaya sunulan kira sözleşmesinin incelenmesinden; davaya konu Franchise sözleşmesinin uygulanacağı ... Sk. No: ... ve .../...... adresindeki dükkanın ... tarafından ...'a ... kira başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiralandığı, davacı şirket ile şirketin ortağı ve temsilcisi ...'nun müteselsil kefil oldukları, kira süresinin 5 yıl olduğu anlaşılmıştır.
... Belediyesi Zabıta Müdürlüğünün ... tarihli yazısı ve ekindeki belgelerin incelenmesinden; ... Sk. No: ... adresinde ... tarafından kuyumcu olarak işletilen iş yerinin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyet gösterdiği tespit edildiğinden ... tarihinde ruhsat alınıncaya kadar mühürlenmek sureti ile kapatıldığı anlaşılmıştır.
Davalı ... vekilince davacı ... Kuyumculuk Ltd. Şti. 'ne gönderilen İzmir . Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesinde, Franchise sözleşmesinin uygulanacağı kiralanan iş yerinin yasal kullanım imkanının bulunmadığının, belediye tarafından gönderilen 26.02.2015 tarihli yazı ile bildirildiğinin, bunun kira sözleşmesinden evvel mevcut olduğunun, projeye aykırılığın giderilmesinin müvekkilinin yetkisinde olmadığının ve iş yerinin 01.04.2015 tarihinde mühürlendiğinin, böylelikle sözleşmenin kendiliğinden fiilen ve hukuken uygulanmasının imkansızlığı karşısında münfesih hale geldiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
... Kuyumculuk Ltd. Şti. Vekili tarafından ...'a gönderilen İzmir ... Noterliğinin ... tarihli ihtarnamesi ile Franchise sözleşmelerinin hükümlerine atıf yapılarak, sözleşme hükümlerine aykırı davranıldığı belirtilerek, sözleşmenin feshedildiği ve sözleşme hükümlerine göre cezai şart ile 5 yıllık franchise bedelinin talep edildiğinin bildirildiği, bu ihtarnamenin muhatabına 13.07.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişiler ..., ... ve ... 07.07.2020 tarihli raporlarında sözleşmenin 3.5 maddesine göre davalının ticari faaliyetini belediye mevzuatına göre çalışma ruhsatını almış bir tacir olarak yürütmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, dava konusu iş yeri için iş yeri açma ve çalışma ruhsatını almanın zorunlu olduğunu, projeye aykırılığın davalı tarafından yapılmadığından ve taşınmazın maliki davalı olmadığından ilgili aykırılığın giderilmesinin davalının yetkisinde olmadığını, ancak davalının iş yerine ilişkin kira sözleşmesinin imzalandığı sırada var olan projeye aykırılık nedeniyle ileride iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınamayacağının ön görmesi gerekip gerekmediğinin, basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı davranıp davranmadığının ve davalı feshinin haklı olup olmadığı konusunda hukuki tespitin mahkemeye ait olduğunun, davacı yönünden ise kira sözleşmesinin franchise sözleşmesi ile aynı gün imzalandığı ve yürürlüğe girdiği, davacı şirket yetkilisinin kira sözleşmesinin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, iş yerinin durumuna ilişkin dinlenen tanık beyanları itibarı ile projeye aykırılık nedeni ile sözleşme konusu adreste iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınıp alınamayacağının ve davalının sözleşmenin bu maddesinde yazılı şartlara haiz olup olmadığının, franshise sözleşmesinin imzalandığı ve yürürlüğe girdiği tarih itibarı ile davacı tarafça bilinip bilinmediğine veya öngörülmesinin gerekip gerekmediğine, sözleşmenin 3.3-3.5 maddelerine aykırılık nedeni ile davacı feshinin haklı olup olmadığına ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu, birleşen dava bakımından davacının alacak talebinin sözleşmenin 3.3-19-22.5-23 maddelerinde yer alan cezai şartlardan/tazminatlardan ve 4.2 maddesinde yer alan 4 yıllık franchise alacağından kaynaklandığını, sözleşmeye konu iş yerinin davacının ... tarihli telafi ihtarnamesinden önce ... tarihinde belediyesince mühürlendiğinden iş yerini açık bulundurmasının yasal açıdan mümkün görülmediğini, iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınamamasına ilişkin kusurun hangi tarafa ait olduğuna, sözleşmenin 3 maddesi kapsamında talep edilen cezai şart koşulunun oluşup oluşmadığına ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu, mahkemece cezai şartın ödenmesine karar verilmesi halinde iş yerinin mühürlenerek kapalı olduğu... tarihi ile sözleşmenin davalı yanca feshedildiği ... tarihleri arasındaki süre için cezai şart bedelinin 59.000 EURO olarak hesap edildiğini, davacı markasının itibarının zedelendiği iddiası ile ilgili davacının marka hakkının ihlal edildiğine sözleşme süresince ve sona ermesinden sonra davalının sözleşmeye aykırı şekilde markayı kullandığına dair herhangi bir delil tespitine veya yazılı belgeye rastlanmadığını, davacı tanıklarından ...'ın beyanı karşısında davacı markasının zarar görüp görmediğine ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu, sözleşmenin 19. maddesi kapsamında cezai şart oluşup oluşmadığı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, cezai şart ödenmesine karar verilmesi halinde KDV hariç 60.000 EURO cezai şart belirlendiğini, davacının fatura düzenlenmesi şartı ile 60.000 EURO olarak hesap edildiğini, davalının süresinden önce her ne sebeple olursa olsun sözleşmeyi feshetmesinin cezai şarta bağlandığını, sözleşmenin 22/5 maddesi kapsamında talep edilen cezai şart koşulunun oluşup oluşmadığının ya da iş bu madde ile 19.maddede belirtilen tutarın mükerrer olup olmadığı konusunda hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu, mahkemece cezai şart ödenmesine karar verilmesi halinde davacıya ancak fatura düzenlemesi şartı ile 60.000 EURO olarak hesap edildiğini, dosya içerisinde davalının sözleşme sona erdikten sonra davacının markasını, ticari ismini, mağaza sistemini, hizmet işaretlerini, know how, tabelasını ve bilgisayar yazılımını ve benzeri fikri sına haklar, ve herhangi bir delil tespitine rastlanmadığını, sözleşmenin 23.maddesi kapsamında talep edilen tazminat cezai şart koşulunun oluşup oluşmadığına ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğunu, mahkemece tazminat ödenmesine karar verilmesi halinde tazminat bedelinin 50.000 EURO olarak hesap edildiğini, sözleşmenin ... tarihinde imzalanıp yürürlüğe girdiği, ilk kez davalı tarafından ... tarihinde feshedildiği, davalının feshinin davacıya ulaşmasından sonra bu kez davacı tarafından ... tarihinde feshedildiği, her iki tarafın da kendi feshinin haklı olduğunu iddia ettiği, davacının talebinin sözleşme süresinin sonuna kadar tahakkuk edecek franchise bedelinin ödenmesine ilişkin olduğu, haklı fesih olgusuna ve davacının talebine ilişkin hukuki değerlendirmenin mahkemeye ait olmakla, mahkemece davacının ... ile ... tarihleri arasında franchise bedelinin tamamına hak kazandığının kabulü halinde davacıya ancak fatura düzenlenmek şartı ile 69.158,85-TL ye hak kazanacağını, sözleşmede yer alan cezai şartların, tazminatların mükerrer ve genel şart ve koşullara uygun olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğunu, asıl dava bakımından davaya konu sözleşmenin 6.4 maddesine dayanan franchise giriş bedeli ile ilgili davalı defterlerinde ödeme yapıldığına dair herhangi bir kayıt bulunmadığını, davacı tarafından sözü edilen alacak kalemlerine ilişkin herhangi bir fatura tanzim edilmediğini, mahkemece sözleşmenin ödeme belgesi niteliğine haiz olduğu kanaatine varıldığında, davacı yanca 177.000,00-TL fatura düzenlenmediği ve bu tutarda alacağının olmadığı, aksi takdirde davacının 177.000,00-TL fatura düzenlemesi şartı ile 177.000,00-TL alacaklı olduğu kanaatinin oluştuğu, sözleşmenin 4. maddesine dayanan yıllık franchise bedeli talebi ile ilgili olarak ... - ... dönemine ilişkin 14.160,00-TL talep edildiği, davala yanca herhangi bir ödeme belgesi sunulmadığı, davacı tarafından düzenlenmiş bir fatura sunulmadığı, mahkemece sözleşme hükmü gereği davalının bu bedeli ödemesine karar verilmesi durumunda, davacının davalıdan 14.160,00-TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığını ortaya koymuşlardır.
Taraflar bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını sunmuşlardır. Tarafların itirazları genellikle feshin haklılığı, haksızlığı ve sözleşme hükümlerinin uygulanması konusunda olduğundan, mahkememizce değerlendirilmesi uygun bulunmuştur.
Davalının mal varlığı araştırılarak, bilirkişilerden birleşen davanın konusu cezai şart miktarının davalının mafına sebep olabilecek nitelikte olup olmadığı konusunda rapor alınmıştır.
Bilirkişiler 13.04.2022 tarihli ek raporlarında; davalının bali olduğu tespit edilebilen mal varlığı karşısında, birleşen dava konusu 196.000 EUROLUK cezai şart miktarının davalının mafına sebep verip vermeyeceğinin, hakkaniyet ölçüsünü aşıp aşmayacağının takdirinin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Toplanan tüm deliller karşısında, davacı ... Kuyumculuk Müc. San. Tic. Ltd. Şti. ile ... arasında ... tarihli Franchise Sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin uygulanması için davacı şirket temsilcisi ... ile davalının katılımı ve Franchise veren şirketin onayı ile ... Sk. No:... ... adresindeki dükkanın belirlendiği, sözleşmenin 3.1 maddesine göre bu sözleşme ile Franchise alana ... isim ve markasının ... Sk. No: ... ... adresinde işletmekte olduğu mağazasında ticari faaliyette kullanma hakkı vermekte olduğu, sözleşmenin 3.2 maddesine göre Franchise verenin yazılı izni olmadıkça iş yeri değişikliği yapılamayacağının kararlaştırıldığı, davalı ...'ın ... tarihinde faaliyetine başladığı, faaliyetin başlamasından sonra Franchise sözleşmesinin uygulanmakta olduğu, kiralanan iş yerinin esasen iki ayrı dükkan iken birleştirilerek tek bir dükkan olarak kullanıldığının anlaşıldığı, bu konuda ... Belediye Başkanlığı Ruhsat Denetim Müdürlüğünün tespitte bulunduğu, bu tespitin ... tarihli yazı ile davalı ...'a bildirildiği, davalının bu işletmesi için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı almadığı, dükkanın mevcut haline göre proje tadilatı yapılması veya fiili durumun projesine uygun hale getirilmeksizin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınmasının da mümkün olmadığı, davalının iş yerinde iş yeri açma ve çalışma ruhsatı almaksızın faaliyette bulunduğunun belediye görevlilerince tespiti üzerine ... tarihli belediye encümen kararına istinaden, iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı da alınmadığından ... tarihinde iş yerinin mühürlenerek kapatıldığı, davalı vekilinin İzmir ... Noterliğinin ... tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile mevcut durum karşısında sözleşmenin devamının müvekkili açısından çekilmez halde olduğu, Franchise sözleşmesinin kendiliğinden, fiilen ve hukuken uygulanmasının imkansızlığı karşısında münfesih hale geldiğinin bildirildiği, bu bildirimin fesih beyanı niteliğinde olduğu, davacı ... Kuyumculuk Müc. San. Tic. Ltd. Şti. 'nin de İzmir ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı, ... tarihli ihtarnamesi ile, sözleşme hükümlerinin hatırlatılarak, sözleşmenin kendileri tarafından feshedildiğinin bildirilerek, sözleşme hükümlerine göre cezai şart ve alacak talep ettiği, böylelikle sözleşmenin sona erdiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki Franchise Sözleşmesi ... tarihinden davalı ... tarafından feshedildiği ... tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Taraflar arasında akdedilen Franchise Sözleşmesinin uygulanması gereken dükkanın aslında mimarı projede iki ayrı dükkan iken, birleştirilerek tek dükkana dönüştürüldüğü, bu hali ile bu dükkanda bulunulacak ticari faaliyet için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınması imkanının bulunmadığı belirlenmiştir. Bu dükkanın dava konusu sözleşmenin faaliyet alanı olarak tespiti ve kiralanması aşamasında, davalı ... ile davacı şirket temsilcisi ...'nun faaliyetinin olduğu, davacı Franchise verenin Franchise sözleşmesinin 3. maddesine göre dükkana onay verdiği anlaşılmıştır. Her iki tarafın da tacir olduğu, sözleşme icra yeri olarak tespit edilen dükkan için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alma imkanının olup olmadığını ön görmeleri gerektiği, bu yönü ile sözleşmenin icra yeri olarak belirlenen dükkanın seçiminde eşit kusurlu oldukları kanaatine varılmıştır. Davalının sözleşmenin icrası kapsamında 04.09.2013 tarihinde faaliyete başladığı, bu faaliyetinin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınamamasından dolayı belediye tarafından mühürlendiği ... tarihine kadar sürdürdüğü saptanmıştır. Davalının dükkanın fiili durumuna göre mimarı projenin düzeltilmesi veya mimarı projeye göre bölünmesi talebi kiralayan tarafından yerine getirilmemiştir. Bu hali ile dükkanda ticari faaliyetin sürdürülmesi için iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alma olanağı kalmadığından, davalının İzmir ... Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin fiilen uygulanmasının imkansızlığı nedeni ile çekilmez hal aldığı münfesih hale geldiği yönündeki fesih beyanı duruma uygundur. Sözleşme uygulama alanı olarak belirlenen dükkan için bu hali ile çalışma ruhsatı alınamayacak olması, dükkanın çalışma ruhsatı alınacak duruma getirilmesinin davalının görev ve sorumluluğunda olmaması karşısında, sözleşmenin uygulanma imkanı ortadan kalkmıştır. Bu sonucun ortaya çıkmasında yukarıda belirtildiği üzere, sözleşmenin ve bu davanın tarafları eşit kusurludur. Dolayısı ile her iki taraf için de sözleşmenin feshinde haklı veya haksız olduğu söylenemez. Bu nedenle davacının sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedildiği, kendilerinin feshinin haklı olduğu iddiası ve buna bağlı talepleri kabul edilemez. Bunun yanı sıra davalının dükkana çalışma ruhsatı alınamayacak olması nedeni ile sözleşmenin temelinden çöktüğü iddiası da kabul edilemez, zira bu durumda dahi tarafların ortak kabulü ile bir dükkan bulunup, sözleşmenin ayakta tutulması mümkündür. Bu nedenle sözleşme... tarihinden davalının feshi bildirdiği ... tarihine kadar yürürlükte kaldığı, bu süre içinde tarafları bağlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Davacı taraf, davalının yeni bir dükkan bulunması çözümünü, bulunan dükkanları kabul etmediğini, kusurlu olduğunu iddia etmiş ise de, davalının ticari faaliyette bulunacağı, giderlerini kendisinin karşılayacağı, gerektiğinde zarara katlanacağı işletmesi için sırf davacının sözleşmeyi ayakta tutma arzusunu gerçekleştirmek için davacının bulduğu dükkanlardan birini tercih etmemesi kendisini kusurlu hale getirmez. Franchise Sözleşmesinin mühürlenen ve kapanan dükkan için yapıldığına göre davalının bu aşamadan sonra sözleşmeyi ayakta tutmaya zorlanamayacağı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak taraflar arasındaki sözleşme ... tarihinde iş yerinin mühürlenerek kapatılması ile uygulanamaz hale gelmiş, davalının ... tarihli fesih ihtarı ile sona ermiş olup, sözleşmenin sona ermesinde her iki taraf eşit kusurlu kabul edilmiştir.
Asıl davada; davacı sözleşmenin imzalanması ile sözleşmenin 6.4 maddesine göre ödenmesi gereken 150.000,00-TL + KDV franchise giriş bedeli ile sözleşmenin 4. Maddesine göre her yıl için ödenmesi gereken franchise bedeli ödenmesini talep etmiştir. Bu taleplerin değerlendirilmesinden, sözleşmenin 6.4 maddesine göre peşin ödenmesi gereken 150.000,00-TL + KDV sisteme giriş bedelinin davalı ... tarafından davacı ... Ltd. Şti. 'ne ödendiğinin ispatlanamadığı, dolayısı ile ödenmediğinin kabulünün gerektiği, sözleşmenin bu maddesine göre davacının 150.000,00-TL+ KDV olmak üzere 177.000,00-TL talebinin kabulünün gerektiği, bunun yanı sıra sözleşmenin 4. Maddesinin 1.fıkrası uyarınca davalının Franchise veren davacıya her yıl Temmuz ayının birinci günü daha sonra güncellenmek üzere 12.000,00-TL + KDV ödenmesinin kararlaştırıldığı, davacının bu davadaki talebinin 01.07.2013 -01.07.2014 dönemine ilişkin olduğu, bu nedenle davalının davacıya 12.000,00-TL +KDV (2.160,00-TL) = 14.160,00-TL borçlu olduğu, davalının bu tutarın kendisinden istenmediği yönündeki savunmasının ispatlanamadığı, dolayısı ile her iki sözleşme hükmü gereğince davacının davalıdan 177.000,00-TL + 14.160,00-TL olmak üzere toplam 191.160,00-TL talep etmesinin sözleşmeye uygun olduğu, bu tutar yönünden İzmir 8. İcra Dairesinin .../... Esas sayılı takibinde itirazın iptali talebinin haklı ve kabul edilebilir olduğu kanaatine varılmıştır. İzmir 8. İcra Dairesinin .../... Esas sayılı dosyasında takip talebinde ayrıca işlemiş faiz talep edilmiş ve dava dilekçesinde de dava değeri 228.011,99-TL gösterilmiş ise de, kararlaştırılan ödeme tarihlerinde ve hatta takip tarihine kadar yukarıda belirtilen 191.160,00-TL nin ... Ltd. Şti. tarafından ...'dan talep edilmediği, taraflar arasındaki süren ticari ilişkinin kesilmesi ile bu tutarın takibe konu edildiği, dolayısı ile her iki konuda da davalının belirlenen tarihler itibarı ile temerrüte düştüğünün kabulüne olanak bulunmadığı, takip tarihinden evvel usulüne uygun temerrüt ihtarı da bulunmadığından, davalının takipten evvel usulüne uygun temerrüte düşürüldüğü kabul edilemeyeceğinden, işlemiş faiz talebi yerinde görülmemiş, reddedilmiştir. Asıl davanın konusu olup kabul edilen alacağa tarafların tacir olduğu gözetilerek, takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, söz konusu alacağın sözleşmede belirlenmiş ve likit olduğundan İİK 67. Maddesindeki şartlar oluştuğundan, haksız borca itiraz eden davalı aleyhine inkar tazminatına karar verilmiştir.
Birleşen dava yönünden, davacı taleplerinin değerlendirilmesinde;
Sözleşmenin 3.5 maddesine göre, franchise alan davalının, bu sözleşmeye dayanan ticari faaliyetini ilgili vergi dairesine kaydını yaptırmış, belediye mevzuatına göre çalışma ruhsatını almış bir tacir olarak yürütmeyi kabul ve taahhüt ettiği, buna rağmen davalının ... tarihinde başladığı ve ... tarihine kadar sürdürdüğü ticari faaliyeti için ilgili belediyeden iş yeri açma ve çalışma ruhsatını almadığı, bu durumun sözleşmenin 19.maddesi uyarınca franchise alanın iş bu sözleşmenin herhangi bir maddesini ihlal etmesi hükmü uyarınca cezai şarta bağlandığı, sözleşmenin 19. Maddesinde KDV hariç 60.000 EURO cezai şart hükmünün bulunduğu, dolayısı ile davacının bu nedenle cezai şart talebinin yerinde olduğu, cezai şart için KDV uygulanmasının gerekmediği kanaatine varılmıştır. İş bu sözleşme hükmünün ihlali nedeni ile 60.000 EURO cezai şart ön görülmüş ise de, bu dükkan için iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatının alınamayacağı anlaşılmış olması, tarafların birlikte belirlediği, bu sonucun ortaya çıkmasında eşit kusurlu oldukları dikkate alınarak ve söz konusu 60.000 EURO cezai şartın davalının mafına sebep olacağı göz önünde bulundurularak, sözleşme ile belirlenen bu miktardan % 50 oranında indirim yapılarak davacının bu nedenle cezai şart talebinin kısmen kabulüne, 30.000 EURO cezai şartın davacının ihtarnamesinin davalıya tebliğ tarihi olan 13.07.2015 tarihinden itibaren devlet bankalarının Euro cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz oranı ile fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. Maddesinin 1. Fıkrasında, sözleşmenin imza tarihinde yürürlüğe gireceği .... tarihine kadar geçerli olacağı, franchise alanın her yıl Temmuz ayının birinci günü franchise verene 12.000,00-TL + KDV ödeyeceği, her yıl bu bedele TEFE + ÜFE ortalaması kadar arttırım yapılacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin ... tarihinden ... tarihine kadar yürürlükte kaldığı, ...-... dönemine ilişkin yıllık franchise bedelinin asıl davanın konusu olup, asıl davada hüküm altına alındığı, birleşen davada ... - ... tarihleri arasındaki franchise bedelinin istendiği, sözleşmenin feshinin gündeme geldiği, feshinin gerçekleştiği, ... tarihine kadar bu davada ... - ... dönemine ilişkin franchise bedeli talebinin kabul edilebilir olduğu, bu döneme ilişkin bilirkişiler tarafından hesaplanan franchise bedelinin 15.489,00-TL olduğu, ... tarihinden sonra sözleşme yürürlükte olmadığı için ... tarihinden sonraya isabet eden franchise bedelinin talebinde haklı olmadığı kanaatine varılmakla, bu konudaki talebin kısmen kabulü ile taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesi gereği ... - ... dönemine ilişkin 15.489,00-TL franchise bedelinin, davacının ihtarnamesinin davalıya tebliğ tarihi olan ... tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafça, davalının sözleşmenin 22. Maddesine aykırı davranarak, sözleşmeyi süresinden önce feshettiğini ileri sürerek, sözleşmenin 22. Maddesi 5. Fıkrasına göre 60.000 EURO + KDV talep etmiş ise de, sözleşmenin uygulanamaz hale gelmesinde her iki tarafın da kusurlu olduğu, davalının sözleşmeyi süresinden önce haksız feshinin söz konusu olmadığı kanaatine varılmakla, bu konudaki talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafça, sözleşmenin 23. Madde hükmüne aykırı olarak davalının ...'ı işaret etmekte olan tüm ticari isimleri, ticari markaları, tabelaları, garanti kartları, kutuları, ambalajları, dizayn, dekorasyon, iş kağıtları ve tüm unsurları kullanmayı durdurarak, müvekkiline iade etmesi gerekirken, bu yükümlülüğünün yerine getirmediğini ileri sürerek, 50.000 EURO cezai şart talep edilmiş ise de, davalının söz konusu markayı ve bu markayı işaret eden malzemeleri kullandığının ispatlanamadığı, ayrıca bu malzemelerin sonuçta davalının bedelini ödeyerek aldığı malzemeler olduğu, davacının ancak bedelini ödeyerek sözleşme hükmüne göre iadesini isteyebileceği, davacının böyle bir bedel önererek bu malzemeleri istediğinin ve verilmediğinin ortaya konulmadığı, ispatlanamadığı, dolayısı ile bu cezai şart talebinin de kabul edilebilir olmadığı kanaatine varılmış ve reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafça, davalının sözleşmenin 3.3 Maddesi gereği, sözleşme konusu iş yerini açık bulundurma hükmünü ihlal ettiğinden, her bir gün için 1.000 EURO olmak üzere şimdilik 5.000 EURO cezai şart talep edilmiş ise de, iş yerinin belediye tarafından mühürlenerek kapatıldığı, iş yeri açma ve çalışma ruhsatı alınamadığı, dolayısı ile davalının istek ve ihtiyarında olmak üzere iş yerinin açık kalması gereken saatlerde kapatılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle sözleşmenin 3.3 maddesine aykırılığın oluştuğunun kabul edilemeyeceği, davacının sözleşmenin 3.3 maddesine dayalı cezai şart talebinin yerinde olmadığı ve reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;.
1-İzmir 3. ATM'nin .../... esas sayılı asıl davasının kısmen kabulüne, davalı ...'ın İzmir 8 İcra Dairesi'nin .../... esas sayılı takibinde borca itirazının kısmen iptaline, 191.160,00-TL alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi ile tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine,
Hüküm altına alınan alacağın %20'si oranındaki 38.232,00-TL inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
a)Asıl dava yönünden karar tarihi itibarı ile alınması gereken 13.058,13-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.727,45-TL ile takip nedeniyle alınan 1.166,43-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.164,25-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
b)Davacı kendini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve davanın kabul edilen kısmına göre belirlenen 29.674,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Davalı da kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir olunan 9.200,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafından bu dava için sarf olunan 719,30-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına göre takdiren 603,04-TL yargılama gideri ile 29,20-TL başvurma harcı, 2.727,45-TL peşin harç, olmak üzere toplam 3.359,69-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından bu dava için sarf olunan 44,00-TL yargılama giderinden davanın reddedilen kısmına göre takdiren 7,11-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
2-Birleşen İzmir 5. ATM'nin .../... esas sayılı davasının kısmen kabulüne,
a)Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.5 ve 19 maddelerine muhalefet nedeniyle takdiren 30.000Euro cezai şartın 13/07/2015 tarihinden itibaren devlet bankalarının Euro cinsinden bir yıl vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz oranı ile fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine,
b)Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesi gereği ... - ... dönemine ilişkin 15.489,00-TL francihese bedelinin ... tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine,
c)Yukarıda kabul edilenler dışında davacının diğer tüm taleplerine ilişkin davasının reddine,
-Karar tarihi itibarı ile alınması gereken 9.024,36-TL harcın peşin alınan 14.345,10-TL harçtan mahsubu ile bakiye 5.320,74-TL harcın karar kesinleştiğinde talebi halinde birleşen davacıya iadesine,
-Davacı kendini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve davanın kabul edilen kısmına göre belirlenen 20.816,35-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-Davalı kendilerini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve davanın reddolunan kısmına (tenkis edilen cezai şart tutarı dikkate alınmaksızın) göre takdir olunan 82.108,22-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından bu dava için sarf olunan 5.284,70-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına göre takdiren 839,52-TL yargılama gideri ile 31,40-TL başvurma harcı, 9.024,36-TL peşin harç, olmak üzere toplam 9.895,28-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından bu dava için sarf olunan 142,50-TL yargılama giderinden davanın reddedilen kısmına göre takdiren 119,86-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
-Taraflarca yatırılan ancak kullanılmayıp artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, oybirliği ile verilen karar davacı vekili ile davalı ... vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/09/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır