T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/447
KARAR NO: 2022/212
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/04/2017
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava dilekçesinde özetle;Müvekkili davacı şirket, davalı ile arasında düzenlenen 15.07.2013 tarihli sözleşme uyarınca, davalı şirketin işlettiği, ... mah. ... cad. No:... ... İzmir adresinde bulunan ... recepsiyon girişi, karşılama, muhasebe ve satış ofislerinin iç mimari projesinin çizimi, reklam yön levhaları dahil, malzeme ve işçilik olarak, proje takibi ve imalatının yapımını yüklendiğini, Sözleşme uyarınca yüklenilen tüm işler eksiksiz tamamlanmış ve teslim olunduğunu, bunun dışında sözleşme dışı karşılama bankosu, görseller gibi bir kısım işlerin yapımı da ilave olarak tamamlandığını ve teslim olunduğunu, yapılan sözleşmeli ve sözleşme dışı imalatlar nedeniyle düzenlenen 11.09.2013 tarihli, ... sayılı, 35.400 TL bedelli ve ... sayılı 2.301 TL bedelli iki adet fatura, iadeli taahhütlü olarak davalıya teslim olunduğunu, müvekkili davacıya, sözleşmeli ve sözleşme dışı yapılan imalatlar nedeniyle toplamda 37.701 TL alacağı karşılığında, 15.07.2013 tarihinde 12.500 TL banka havalesi yoluyla 3.500 TL de bono karşılığında olmak üzere toplam 16.000 TL nakit ödenmişse de, bakiye 21.701 TL imalat bedeli ödenmediğini, bu nedenle İzmir 2. İcra Müd.nün .../... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmışsa da, borçlu davalı tarafından haksız bir şekilde borca itiraz edildiğinden takibin durdurulmasına karar verildiğini, Bu nedenle de işbu itirazın iptali davasının açılması gereği hasıl olduğunu, müvekkili davacı tarafından sözleşmeli ve sözleşme dışı yapılan imalat nedeniyle bakiye alacağı ödenmemiş, buna ilişkin yapılan icra takibine de haksız itiraz edildiğini, bu nedenle haksız itirazın iptaline karar verilmesini talep edildiğini, Davalı borçlu tarafından itiraz dilekçesinde bahsi geçen İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı tespit dosyasını ve dosyaya ibraz olunduğu iddia edilen bilirkişi raporunu da kabul etmediklerini, dosyadan haberdar olunmadığını, Rapor da tebliğ edilmediğini, Tek taraflı yapılan işbu tespit dosyası hakkındaki itiraz haklarımızı da saklı tuttuklarını, 1. İzmir 2. İcra Müd.nün .../... E. sayılı dosyasına borçlunun itirazının 21.201,00 TL yönünden iptali ile takibin devamına, Borçlu davalının haksız itirazı nedeniyle % 20 dan aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili 22.06.2017 havale tarihli dava cevap dilekçesinde özetle; İzmir 2. İcra Müdürlüğünün .../... sayılı dosyasında hacze gelen alacaklı vekili Av. ...; 10.07.2015 tarihinde haciz mahalinde dosyaya itiraz edildiğini tefhim yoluyla tebellüğ ettiğine göre 10.07.2016 tarihine kadar itirazın iptali davasını ikame etmesi gerekmekte olduğunu, hak düşürücü sürede açılmadığı için öncelikle süre yönünden reddedilmesini, müvekkilinin davacıya borcu bulunmadığını, taraflar arasında 15.07.2013 tarihli sözleşme imzalandığını, iş teslim süresinin imzadan sonra 30 gün içinde olduğunu, iş teslim süresinin 15.08.2013 tarihinde tüketilmesine rağmen işin tamamen bitirilmediğini, eksik olarak yapılan kısımların dahi hatalı olduğunu, 05.09.2013 tarihinde İzmir ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihbar ve ihtar içerir ihtarname gönderildiğini, 17.09.2013 tarihinde İzmir ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek işi 28 gün geciktirdiği, tahakkuk eden 8.400,00 TL cezai şartı ödemesi ihbar ve ihtarı yapıldı ise de sözleşme ile kararlaştırılan işi tamamlamaktan kaçındığını, bu durumun İzmir 1. Sulh Mahkemesinin .../... D. İş sayılı dosyası ayrıca dinletilecek tanık marifetiyle ispatlanacağını, tarafımıza düzenlenen faturaları İzmir ... Noterliğinin 09.10.2013 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiğini faturaların iade edildiğini, toplam 18.500,00 TL ödeme yapıldığını, kabul anlamına gelmemekle beraber davacının 23.730,00 TL'ye hak kazandığı varsayılsa bile müvekkilin yaptığı ödeme ve cezai şart bu rakamdan düşürüldüğünde davacıya alacağının üzerinde bir ödeme yapıldığı anlaşılmakta olduğunu, bu nedenle davanın esastan reddedilmesini talep etme zarureti doğduğunu, davacı aleyhine iddia olunan alacak kaleminin %20'sinden aşağı olmamak üzere haksız icra tazminatı hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmilini, vekâleten talep ederek cevap ve savunmada bulunmuştur.
Davacı vekilince cevap dilekçesine karşı cevaba cevap dilekçesi verilmiş, cevaba cevap dilekçesi karşı yana tebliğ edilmiş ve davalı vekilince ikinci cevap dilekçesi verilmiştir.
DELİLLER:
İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin .../... D.İş Sayılı dosyasının ve İzmir 2.İcra Dairesinin .../... esas sayılı dosyaların mahkememiz dosyasın içine alındığı anlaşılmıştır.
Antalya 7. İcra Müdürlüğü'nün .../... sayılı dosyasında; Alacaklı Vavelya Mimarlık
İnş.San.Tic.Ltd.Şti. tarafından Borçlu ... Özel Eğitim Ve Öğretim Kurumları Ltd.Şti. Adına 5.201,00 TL alacağın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, takip tarihinden itibaren asıl alacak için hesaplanacak 3095 sayılı Yasa uyarınca, T.C.Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere uyguladığı yıllık 94 9 oranından az olmamak değişen oranlarda faizi, icra giderleri, avukatlık ücreti ile birlikte Borçlar Kanununun 100.maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve giderlere mahsubuyla tahsili için 16.05.2014 tarihinde, 7 örnek nolu ilamsız takipte ödeme emri ile icra takibi başlatılmıştır. İcra takibi sebebinin, 15.07.2013, 1 adet asıl alacak olduğu, borçlu vekili tarafından yetkiye takibe, borca ve tüm ferilere itiraz edildiği, İcra Müdürlüğünce 26.06.2014 tarihinde yetki yönünden durdurulmasına karar verilmiştir.
İzmir 2. İcra Dairesi Müdürlüğü'nün .../... sayılı dosyasından 23.06.2015 tarihinde 25.201,00-TL tutarındaki alacağın tahsili için, 7 örnek nolu ilamsız takipte ödeme emri ile icra takibi başlatılmıştır.
Mahallinde delilerin takdiri amacıyla bir mimar, bir inşaat mühendisi, bir elektrik mühendisi ve bir mobilya/dekorasyan alanında uzman bilirkişi heyeti marifetiyle 01/06/2018 günü keşif icrasına karar verilmiştir.
Keşif sırasında;davacı tanığı ... beyanında; "Davacı şirket nezdinde iş takipçisi yada şantiye şefi olarak çalıştım. Buranın kırım döküm tesisat işlemlerini yaptık. Biz işi teslim etttik ancak ücretimizi almak için davacı taraf davalının imzaladığı bir senetle ödeme yapmayı teklif etti bizde senedi alarak davalı şirket temsilcisine geldik ancak ödeme yapmadı. Bizde durumu davacıya bildirdik. Ancak yaptığımız işlerin karşılığında yapılmadı gereken ödemeyi henüz davacı yapmamışdır" şeklinde, davacı tanığı - ... beyanında; "Ben dava konusu işyerine asma tavan ve boyasını yaptım. Ücretimi de davalıdan senet mukabiilinde aldım. ancak davalı önce ödeme yapmak istemedi. .davalı şirket yetkilisinin herhangi bir itirazı olmadı." şeklinde, Davalı şirket yetkilisi ... beyanında;" Ben keşif mahallinin işletmecisi olurum. Davalı ile aramızda şirketin giriş bölümü için sözleşme akdedildi. öncelikle vekilimin beyanlarına aynen katılırım. Davalı tarafla aramızda işletmecisi olduğum yerin mobilya dekorasyon ve bir takım iç mimarı işlerine yönelik olarak sözleşme akdedildi. Ancak davalı taraf proje cd sinde kararlaştırıldığı gibi üstlendiği edimi yerine getirmedi. 15 Temmuz 2013 de başlanması gereken işleri yaklaşık 15-20 günlük gecikmeden sonra başlandı. Bu nedenle bizimde kayıt dönemimiz başladığı için işyerinin çalışıp çalışmadığını kapanıp kapanmadığını soranlar oldu. Benim öğrencilerimde mağdur oldu. Önce tavan çizimi yapıldı ancak çizimi yapıldıktan sonra 1 ay hiç bir şeye dokunulmadı. Işletmem kapalı kaldı. Bu mağduriyetimizi davalı şirket yetkilisi ile paylaştık ancak bize geri dönüş olmadı. Ayrıca mobilyalar geldiği zamana boyaları henüz kurumadığı için personelimin kıyafetleri boya oldu. Bende personelin kıyafetlerini tedarik etmek zorunda kaldım. Kurumun reklamları bile bize ait olmayan reklamlardan oluşuyordu. Mesela bize asılan ilanlar Antalya Lara şubesine aittir. Yapılan mobilyalara ofise sığmadı. ayrıca davacının iş yaptırdığı kişiler iş yerimi basarak para istediler. Hatta bizde öğrencilerimizde korktuğumuz için boyacılardan birine para verdik."şeklinde, davalı tanığı .... beyanında; " Ben davalı şirkette muhasebe bölümünde çalışmaktayım. 15 Eylül 2013 tarihinde işe başladım. Başladığım tarihte davacı şirketin işi ifa etmesi gereken yer oturulamayacak bir vaziyette idi. Bu durum yaklaşık 20 gün 1 ay arası sürdü. Daha sonra mobilyalar geldiğinde mobilyaların muhasebede kullanmış olduğumuz dosyalar konulamayacak şekilde farkettik ayrıca işyerinde beyaz giyme zorunluluğumuz olduğu için beyaz gömleklerimize boyalar bulaştır. Ayrıca dolaplar da yapılmadı gereken kilitlerde yoktu. Post cihazlarını kullanamayacak durumdaydık. Bu nedenle gelen ödemeleri müşterilerden alamadık. .kayıtlarımızda sorunlar oldu. ayrıca kapının yanındaki duvarın boyasında dalgalanmalar vadı.. Girişteki dünya haritasında şekil olarak eksiklikle vardı. Sonradan tamamlandı." şeklinde beyanda bulundukları görülmüştür.
Bilirkişi heyeti 07/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Yapılan sözleşmeli ve sözleşme dışı imalatlar nedeniyle düzenlenen 11/09/2013 tarihli, ... sayılı 35.400,00TL bedelle, ... sayılı 2.301,00 TL bedelli iki fatura iadeli taahhütlü davalıya teslim edilmiştir. İmalat tutarı, 31.950,00TL olup(KDV Hariç) sözleşmede belirtilen iş bedelinde ve bununla ilgili ödeme planında KDV”'nin ödeneceğine dair bir husus bulunmadığı ve karşı tarafa toplamda 18.500,00 TL ödeme yapıldığı, İşin teslim süresi sonunda teslim edilmemesi sonucu müvekkili şirketin sözleşmesel cezali şartının 27gün*300,00TL =8.100,00TL ve Davacının davalıdan 5.350,00TL alacağı olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca İcra inkâr tazminatı İcra İflas Kanunu Madde 67/2 ye göre, icra inkâr ve kötüniyet tazminatı Mahkemenizin taktirine bırakıldığı görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Bilirkişi kurulu raporlarında değişik iş dosyasındaki tespitlere göre rapor düzenlendiği, mahkeme heyetince keşif yapılmasına rağmen keşifte tespit edilen hususlara değinilmediği anlaşıldığından dosyanın bilirkişi heyetine tevdi ile, değişik iş dosyası dışında keşifte tespit edilen hususlar nazara alınarak davalı vekilinin cevap dilekçesinde belirttiği hususlarda eksiklik olup olmadığı yargılamaya konu sözleşmenin değerlendirilerek sözlemedeki edinimlerin yerine getirip getirilmediği, yerine getirilmedi ise hangi hususların yerine getirilmediği, ayıplı ve eksik ifa olup olmadığı hususlarında rapor düzenlenmesinin istendiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyeti 10/05/2019 tarihli ek raporunda özetle; .../... D.İŞ dosyasına teknik bilirkişinin belirttiği Ayıp ve Eksik imalatlar için , açık ayıp olarak belirtilen 1800,0TL ve nefaset kesintisi 4.470,00TL olarak belirlendiği, Teknik bilirkişi tarafından çekilen fotoğraflar ile imalat öncesi/imalat sonrası fotoğraflarının benzerlik gösterdiği ve taraflar arasında herhangi bir proje olmadığından heyetce değerlendirme yapılamamış olup .../... D.İş dosyasında bilirkişi görüşünden faydalanıldığı görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyeti 06/01/2020 tarihli 2.ek raporunda özetle;Sonuç olarak değerlendirmesi yapılırsa;( tadilattan önce çekilen fotoğraflar ile tadilat sonrası çekilen fotoğraflar ) keşif sırasında çekilen fotoğraflarda dikkate alındığında herhangi bir eksik imalat kısmının kalmadığı sözleşmede yazılı kalemlerin yerine getirildiği görülmekte lakin giriş kapısının yanındaki kolonda boya dalgalanması, cam separatörlerin camlarının çok az sallantı mevcuttur. Dünya haritası kısmındaki eksik parçalar giderilmiştir. Eksik imalattan dolayı 1.800,00 TL kesinti yapılmasına gerek olmadığına , nefaset kesintisi olarak da sözleşme bedelinin 965 olarak hesaplanabilir olduğu 30.000,00 * %5 - 1.500,00 TL ( geçici ve kesin kabule mani olmayacak şekilde eksik işlere dayalı nefaset kesintisi ) olabileceğine görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyeti 09/09/2020 havale tarihli 3.ek raporunda özetle; "1.SHM .../... D.İŞ dosyasının incelenmesi: ara kararın birinci paragrafında; tespit raporun incelenmesi özeti; Söz konusu eksik ve ayıplar teslim alma sırasında görülebilecek nitelikte olduklarından Açık ayıplı niteliğindedir. Yapılan tespit durumuna göre eksik ve ayıpların genel tutarı; 30.000,00-23.730,00-6270,00.TL Elektrik tesisat eksiklikleri 600,00.TL *Alçıpan boyası 500,00.TLtboya eksiklikleri 600,00.TL4 Kapı nakli 100,00TL olmak üzere Toplam 1800 00.TL dir. Bu ayıpların görülebilir olduğundan HER BİRİ İÇİN açık ayıp olduğu tarafımızdan tespit edilmiştir., Bu değerlendirmeye katılmaktayız. Ancak bu noksanlar giderilmiştir. Tespit raporda Yapılan sözleşmenin 30.000,00TL olduğu, yapılan işin 23.730TL olduğunu belirttiği eksik ve ayıpların fark tutarının 6,270,00.TL olduğunu" görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Mahkemeniz tarafından 06.02.2020 tarihli duruşmada davacının ticari -defter ve belgelerinin incelenmesi için Antalya Nöb. Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak davacının ticari defter ve belgelerini incelenmesine karar verilmiştir.
SMMM bilirkişi ... 17/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının ticari defter ve belgeleri, taraflar arasındakı sözleşme, bilirkişi raporları ile T.C. İzmir 2. İcra Dairesinin .../... sayılı icra dosyasının incelenmesi sonucunda; Davacı ile davalı arasında 30.000,00 TL ofis yenileme tadilat sözleşmesine göre 35.400,00-TL fatura düzenlendiği, yapılan ek iş fatura bedeli 2.301,00 TL'yi ticari defterlerine kayıt ettiği, 37.701,00 TL alacak bakiyesinin bulunduğu, İcra takibine 25.201,00 TL alacak üzerinden takip başlattığı, davalının yaptığı ödemelerin ticari defterlerine kayıt etmediği, tarafımca dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile davacının ticari defterlerine dayalı olarak yapılan inceleme neticesinde, Davacının ticari defter kayıtlarına göre 37.701,00 TL alacaklı olduğu, davalının yaptığı ödemelerin kayıtlı olmadığı, icra takibinin 25.201,00 TL olarak açıldığı, Davacının 2013 yılı ticari defter kayıtlarının açılış/kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, kayıtlarının usulüne uygun olduğu ve birbirini doğrular nitelikte olduğu, HMK.222/2. maddesine göre 2013 yılı defter kayıtlarının davacı lehine davalarda delil vasfı taşıdığı, görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Bilirkişi kurulunda mahkememizce 05/11/2019 tarihli duruşmada belirtilen hususların yerine getirilmediği anlaşıldığından dosyanın yeniden bilirkişi kuruluna tevdi ile İzmir 1.SHMnin .../... D.iş sayılı dosyasında tespit edilen dava konusu imalatlardaki eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi, her bir eksiklik için ayıbın gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu belirlendikten sonra bu işlerin sözleşmedeki oranı dikkate alınarak bedellerinin tespitine ve keşif esnasında tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin neler olduğu; her bir eksiklik için ayıbın gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu belirlendikten sonra bu işlerin sözleşmedeki oranı dikkate alınarak bedellerinin tespitinin ayrı ayrı istenmesi hususunda rapor düzenlenmesi istenmiştir.
SMMM bilirkişi ... 07/12/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalı tarafın ticari defterlerindeki 20.07.2013 tarih ve 00160 nolu yevmiye maddesinde; açıklama kısmında 15/07-197/0000/ EFT/Uğur Yurdaer açıklamalı 12.500,00 TL.nin 331 Ortaklara Borçlar Hesabına borç kaydının bulunduğu tespit edilmiştir. Ancak, söz konusu eft ile ilgili olarak tarafıma herhangi bir belge ibraz edilmemiştir. Davacı/alacaklı tarafından davalı/borçlu adına 28.İcra Dairesi Müdürlüğü'nün .../... sayılı dosyaşında; 25.201,00 TL. tutarından alacağın tahsili için icra takibinin başlatılmış olması nedeniyle, davalı tarafından davacı tarafa (37.701,00-25.201,00)— 12.500,00 TL. Tutarında ödemenin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacı tarafın ticari defterlerinde davalı taraftan 37.701,00 TL. tutarında alacaklı olduğuna dair kayıt bulunmakla birlikte, davalı tarafın ticari defterlerindeki 20.07.2013 tarih ve ... nolu yevmiye maddesindeki açıklama kısmındaki 15/07-197/0000/ EFT/... açıklamalı 12.500,00 TL nin 331 Ortaklara Borçlar Hesabına borç kaydının bulunduğu şeklindeki tespit ve icra takibinin 25.201,00 TL-. tutarı üzerinden açıldığı dikkate alındığında, davalı tarafından davacı tarafa 12.500.,00 TL. tutarındaki ödemenin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacı taraf vekilinin dava dilekçesinde borçlunun itirazının 21.701,00 TIL yönünden iptali ile takibin devamını talep etmesi nedeniyle, davalı tarafından 3.500,00 TIL. tutarında yapılmış bir ödemenin davacı tarafının da kabulünde olduğu ve böylece davalı tarafından davacı tarafa toplam (12.500,004-3.500,00)— 16.000,00 TL. tutarında ödeme yapılmış olduğu hususlarında görüş ve kanaatini bildirmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların iddia ve savunmaları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava taraflar arasındaki eser sözleşmesine göre davacı tarafça davalı şirketin işlettiği adresteki okul binasının resepsiyon girişi, karşılama, muhasebe ve satış ofislerinin iç mimari projesinin çizimi reklam yön levhaları dahil sözleşmede kararlaştırılan edimlerin davacı tarafça yerine getirilmesine rağmen davalı tarafça bedelin ödenmediği iddiasıyla davacı tarafından başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali davasıdır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının akde aykırı davrandığını, sözleşmeye göre edimlerini yerine getirmediğini, sözleşme bedelinin 30.000-TL olduğunu, sözleşmeye konu işlerin tamamen bitirilmediğini, bir takım işlerin projeye aykırı özensiz ve işçilik kalitesi düşük şekilde yapıldığını, eksik işlerin başka firmaya yaptırmak zorunda kaldıklarını, davacıya sözleşme nedeniyle 18.500-TL ödeme yaptıklarını, yapılan bu ödeme ve cezai şart düşürüldüğünde davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Tarafların iddiaları ve sunmuş olduğu delillere göre; davacı ve davalının bildirmiş olduğu tanıklar keşif mahallinde dinlenilmiş, tanık beyanları da dikkate alınmak suretiyle inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, mimar ve ağaç işleri endüstrisi alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyetçe mahallinde keşif yapılmış, bilirkişi heyetince düzenlenen raporda; davalının beyanına göre 18.000-TL ödeme yapıldığı, işin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle 27 gün gecikmeden kaynaklı günlük 300-TL tutarında toplam 8.100-TL cezai şartın mahsup edilmesi gerektiği, imalat tutarının 31.950-TL olduğu, davacının davalıdan 5.350-TL alacağı bulunduğuna yönelik rapor düzenlenmiştir.
Taraf vekillerinin itirazı üzerine ek rapor alınmak üzere dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilmiş ve bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda; İzmir 1 SHM'sinin .../... D.İŞ sayılı dosyasında yapılan tespite istinaden düzenlenen bilirkişi raporlarına göre ve imalat öncesi ve imalat sonrasında bilirkişinin eksik ve ayıplı işleri belirlediği, eksik ve ayıp imalatlar için işin bedelinden nefaset kesintisinin yapılması görüşünü belirttiği, eksik ve ayıplı kısımlar yönünden yüklenicinin ücrete hak kazanmadığı, eksik işlerin tutarının 1.800-TL olduğu nefaset kesintisinin de 4.470-TL olarak hesaplandığı belirtilerek d.iş dosyasında belirtilen açıklamalar tekrar edilerek ek rapor düzenlenmiştir.
Mahkememizce 05/11/2019 tarihli ara kararında bilirkişi heyetince keşifte tespit edilen hususlara değilmediği, D.İŞ dosyasındaki tespitlere göre rapor düzenlendiği belirtilerek keşifte tespit edilen hususlar dikkate alınarak ayıplı ve eksik ifanın tespitine yönelik bilirkişilerden yeniden ek rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda keşif sırasında çekilen fotoğraflar dikkate alındığında herhangi bir eksik imalatın kalmadığı, sözleşmede yazılı kalemlerin yerine getirildiği, lakin giriş kapısının yanındaki kolonda boya dalgalanması bulunduğu, ayrıca cam separatörlerin camlarında çok az sallantı mevcut olduğu, dünya haritası kısmındaki eksik parçaların giderildiği belirtilerek, eksik imalattan dolayı 1.800-TL kesinti yapılmasına gerek olmadığına nefaset kesintisi olarak da, sözleşme bedelinin %5'i olan 1.500-TL olacağı yönünde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce 16/07/2020 tarihli celsenin iki nolu ara kararı uyarınca bilirkişi heyetince 05/11/2019 tarihli duruşmadaki ara kararda belirtilen hususları karşılar şekilde rapor düzenlenmediği belirtilerek; İzmir 1 SHMsinin .../... D.İŞ sayılı dosyasında tespit edilen dava konusu imalatlardaki eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi varsa ayıbın gizli yada açık olup olmadığı belirlendikten sonra bu işlerin sözleşmedeki oranı dikkate alınarak bedellerinin tespit edilmesi ve keşif esnasında tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin neler olduğu her bir eksiklik için ayıbın gizli yada açık olup olmadığı belirlendikten sonra bu işlerin sözleşmedeki oranı dikkate alınarak ayrı ayrı bedellerinin tespitine yönelik bilirkişi heyetinden ek rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi heyetince düzenlenen ek raporda; İzmir 1 SHMsinin .../... D.İŞ sayılı dosyasında ayıplı olduğu tespit edilen her bir iş için ayıbın açık ayıp olduğu, yalnız elektirik tehsisat eksiklerinin alçıpan boyasının ve boya eksiklikleri ile kapı naklı olmak üzere toplam 1800-TL ayıplı giderilebilir iş olduğu ve bu noksanlıkların giderilmiş olduğu tespit edilmiş ve keşif sırasında fiili durumuna ve yapılan tespitlere göre tadilattan önce ve tadilattan sonra çekilen fotoğraflarla keşif sırasında çekilen fotoğraflar dikkate alındığında herhangi bir eksik imalattın kalmadığı, sözleşmede yazılı tüm kalemlerin yerine getirildiği lakin giriş kapısının yanındaki kolonda boya dalgalanması cam seperatörlerinin camlarında çok az sallantı olduğu ve bu hususun kabulü engelleyecek bir durum olmadığı, tespit raporuna göre yapılan eksik imalat toplamının 1.800-TL olduğu buna göre 1800-TL kesinti yapılmasına gerek olmadığı, sözleşme bedelinin %5 i oranında geçici ve kesin kabulüne mani olmayacak şekilde eksik işlere dayalı olarak 1.500-TL nefaset kesintisi, yapılabileceği yönünde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Davacı ve davalı tarafın ticari defterleri üzerinde ayrı ayır bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davacının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 37.701-TL alacaklı olduğu tespit edilmiş, davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesinde davacının davalıdan alacaklı olmadığı, davalının davacıya 12.500 ve 3.500-TL olmak üzere toplam 16.000-TL sözleşme nedeniyle ödeme yaptığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
İzmir 1.SHM'sinin .../... D.İŞ sayılı dosyasında bulunan bilirkişi raporu ve dosyamızda alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporları ile tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının incelenmesinde; taraflar arasındaki 30.000-TL bedelli ve sözleşmede KDV ilişkin bir açıklama bulunmayan götürü bedelli sözleşme uyarınca davacının edimini yerine getirdiği ancak davalının kullandığı binanın giriş kapısının yanındaki kolonda boya dalgalanması ve cam separetör camlarında çok az sallantı mevcut olduğu, ancak bu durumun işin kabulünü engelleyecek bir durum olmadığı, bu nedenle sözleşme bedelinin %5'i oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiği, davalının davacıya sözleşme gereğince 16.000,00-TL ödeme yapmış olduğu, sözleşme bedelinin 30.000,00-TL olduğu, sözleşmedeki KDV'ye ilişkin bir hüküm bulunmadığından KDV'nin de belirlenen sözleşme bedeline eklenmek suretiyle toplam sözleşme bedelinin belirlendiği, yapılan sözleşme kapsamında davacının davalıdan 35.400-TL ve 2.301-TL'lik fatura nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olduğu, davalı tarafından 16.000-TL ödeme yapıldığı, davacı vekili beyanında icra takibinde iptaline karar verilmesi istenen tutarın 21.201-TL olduğu belirttiği, talep edilen bu tutar üzerinden 1.500-TL nefaset kesintisi indirildiğinde davacının davalıdan 19.701-TL alacaklı olduğu, davalı icra takibine itirazında haksız olduğu anlaşılmakla; koşulları oluştuğundan 19.701-TL alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesi gerektiği, reddedilen miktar yönünden davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olmadığı anlaşıldığından davalı tazminat talebinin reddi gerektiği kanaatine varılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE;
2-İzmir 2.İcra Müdürlüğünün .../... esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile, 19.701-TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygunmasına,
3-Fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine,
4-İİK'67/2.maddesi uyarınca hüküm altına alınan 19.701-TL asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalının tazminat talebinin reddine,
6-Alınması gereken 1.101,17-TL nispi ilam harcından, peşin alınan 244,60- TL nispi harç ile icra dosyasından alınan 126,00-TL harç indirildikten sonra kalan 730,57-TL harcın davalıdan alınarak, Hazineye gelir kaydına,
7-Davacının yatırmış olduğu 31,40-TL başvurma harcı ile 244,60-TL nispi harç ve 253,80-TL keşif harcı toplamı olan 529,80-TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
8-Davacının yapmış olduğu 2.950,00-TL bilirkişi ücreti 1.108,90-TL tebligat-posta giderinden ibaret toplam 4.058,90-TL'den ibaret yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 3.771,72-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 1.500,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
11-Tarafların yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,
Dair; davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize yahut başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamını ödemek suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/03/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır