T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/574 Esas
KARAR NO: 2024/8
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/05/2018
KARAR TARİHİ: 11/01/2024
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında, mülkiyeti davalı şirkete ait olan tapunun İzmir İli,... parselde kayıtlı ve...-Karşıyaka/İZMİR adresindeki ... ve Moda Merkezi'nin; mevcut mimari projesinde İmar kanunu, yeni imar yönetmeliği ve sair ilgili mevzuat hükümleri uyarınca değişikliğe gidilmesi, ilgili belediye ve resmi kurumlardan gerekli izinler alınarak plan tadilatı yaptırılması, İnşaat ruhsatının yenilenmesi ve ... ve Moda Merkezi ne Planiı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği çerçevesinde yeni İşyeri amaçlı kullanım alanları kazandın iması hususlarında 21.10.2015 tarihli Mimarlık Planlama Danışmanlık Sözleşmesi imzalandığını, Sözleşme uyarınca; müvekkili şirketin; ... ve Moda Merkezi'ne ait mevcut mimari projeyi mevzuat hükümleri uyarınca yenilemeyi, Mevcut olanda zemin + İve 2. Kattan ibaret 3 katlı olan taşınmaza 2. Katın üzerine 3. Katın yapılabilmesi için gerekli plan tadilatı yapmayı, Açık otopark alanı ile ilgili imar planı tadilat yapılarak alanı otopark kullanımından çıkarmayı, zemin altı kotunda kapalı otopark yapılmasını sağlamayı üstlendiğini, Danışmanlık Sözleşmesinin 5,3.5. maddesine göre davacı şirketin yapacağı işlemler sonucunda; ... ve Moda Merkezi'rıe 6000 m2 den fazla yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde, sözleşmenin 2.1.1 ve 2.1.2 maddesinde belirtilen işler dışındaki işler için davacı; şirkete ödenecek bedelin 1.150.000-TL + KDV olacağı, İşyeri amaçlı kullanım alanı kazanımına göre müvekkili şirket tarafından ... Alışveriş ve Moda Merkezi'ne 4500 m2 den fazla kullanım alanı kazandırılması halinde; davalı tarafından davacıya 5 yıl süre ile kullanabileceği ve alışveriş merkezinin en üst katında 200 m2 büyüklüğünde bağımsız bölüm tahsis edilerek bir kira sözleşmesinin imzalanacağını, davacı tarafından 5 yıl süre ile kira ödenmeyeceğinin kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin yaptığı çalışmalarla ... Merkezi'ne 6000 m2 den fazla kullanım alanı kazandırdığını, Sözleşmenin 5.3.5 maddesi uyarınca 1.150.000-TL + KDV tutarında bedele hak kazanan davacı şirkete bu bedelin yalnızca 450.000-TL 'sinin ödendiği, taahhüt edilen 200 m2 büyüklüğündeki bağımsız bölümün tahsis işleminin de haksız ve hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilmediğini, müvekkili tarafından, eksik ödeme yapılmış olması nedeniyle; Sözleşmenin ilgili maddelerine göre, biten işin bakiye ödemesi başlığı altında 23.01.2018 tarihli 826.000-TL bedelli fatura düzenlendiğini, davalı şirketin faturayı tebellüğ etmekten imtina ettiğini, Bornova ... Noterliğinin 23.01.2018 tarihli ... no lu ihtarnamesi keşide edilerek faturanın tebliğinin sağlandığını, davalı taraf vekili eliyle İzmir ... Noterliğinin 30.01.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, bu ihtarnamede müvekkili şirketin yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirmediğinden kararlaştırılan ücrete hak kazanılmadığı ileri sürülerek faturanın iade edildiğini beyanla davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 30.000,00-TL alacağın temerrüt tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davanın ıslahı; Davacı vekili 12/10/2023 havale tarihli dilekçesi ile dava dilekçesi ile 30.000 TL olarak talep edilen faturaya dayalı alacak talebini 28.12.2022 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda yapılan hesaplama çerçevesinde; 737.000 TL + dükkan mağduriyetinde bilirkişi hesaplamasından gelen 240.000 TL artırarak 977.000 TL' ye artırdıklarını beyan etmiş, talebe ilişkin eksik harç ikmal edilmiştir
DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ:
Davalı vekili süresinden sonra sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davacı şirket arasında 21.10.2015 tarihli "Mimarlık Planlama Danışmanlık Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin 2.1 maddesinde davacı şirketin üstlendiği işlerin, aynı sözleşmenin 2.2 maddesinde de müvekkili şirketin yükümlülüklerinin belirlendiğini, sözleşmenin 4. Maddesinde şirketin üzerine aldığı işlerin süresinin, 7. maddede de sözleşmenin geçerlilik koşullarının ayrı ayrı düzenlendiğini, sözleşmenin 4. Maddesinde, sözleşmenin imza tarihi olan 21.10.2015'ten itibaren en geç 20 gün sonra sözleşmede belirlenen imar tadilatlarını tamamlayarak belediyeye teslim edeceğini, devamla sözleşmenin 4.3 maddesinde de mimari projenin işverence belediyeye sunulmasından sonra en geç 30 gün sonra yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazanımının tamamlanacağını, bundan sonra davacı şirketin 5. maddede belirtilen miktarlara hak kazanacağının düzenlendiğini, davacı şirketin sözleşmedeki edimlerinin ifası nedeni ile ilgili belediyeye müracaat edip müvekkili adına belediyedeki işlemleri takıp etmediğini, müvekkilinin bu işlemleri ayrıca bir başka mimarlık şirketine yaptırmak zorunda kaldığını, davacının gerek yapılan sözleşmenin 4. Maddesi, gerek 6. ve 7. Maddesine göre sözleşmesel edimlerini gereği gibi ve tam olarak yerine getirmemesi nedeni ile müvekkilinden bir alacak talebinde bulunmasının mümkün olmadığın beyanla açılan haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacı tarafın dava konusu ettiği alacakları kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilince davacıya ödenen miktarlar konusundaki alacak haklarının sözleşmenin tümünün geçerliliği nedeni ile saklı tutulmasına, yargılama giderleri ve vekalet
ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan ettmiştir.
DELİLLER:
1-Taraflar arasında akdedilen 21/10/2015 tarihli mimarlık planlama danışmanlık sözleşmesi
2-23.02.2018 ve 12.03.2018 tarihli Protokoller
3-Bornova ... Noterliğinin 23.01.2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi
4- İzmir ... Noterliğinin 30.01.2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi
5-Tapu Kayıtları
6-Ticaret Sicil Müdürlüğü Kayıtları
7-... Bankası Bornova Şubesi Kayıtları
8-Karşıyaka Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Kayıtları
9-Faturalar, ödeme dekontları
10- Tarafların ticari defter ve kayıtları
11- Keşif ve Bilirkişi raporları;
i) Mahkememizce mahallinde 12/02/2019 günü yapılan keşif incelemesi sonrası Mimar Bilirkişiler ve İnşaat Mühendisi bilirkişiden oluşan heyet tarafından tanzim edilen 29/04/2019 havale tarihli raporda özetle;
Keşif günü inşaat mahallinde yapılan tespitler ve daha sonra 22.04.2019 günü ilgili belediyesine gidilerek ilave inşaat alanları tespitlerine göre, inşaat mahallinde;
... ve Moda Merkezinin İzmir Körfezine bakan ön cephesindeki açık otopark alanının otopark kullanımından çıkarılmış olduğu, Ayrıca sözleşmenin 2.1.1. maddesinde de, belirtilen; ... ve Moda Merkezinin mevcutta zemin, 1. Kat ve 2. Kat olmak üzere 3 katlı olan taşınmaza yükseklik kazandırılarak 2. Katın üzerine 3. Katın yapılabilmesi için gerekli imar planı tadilatı yapılacaktır denilmesine rağmen, bahsi geçen bu alan ile ilgili çalışma yapılmadığı, işyeri amaçlı kullanım alanlarının buradan kazandırmadığı tespitinin yapıldığı,
Heyetçe yapılan çalışmalar sonucunda; Eylül 2015 tarihli Tip İmar Yönetmeliği göre yapılan mimari proje tadilatı ve ilave bina projesiyle alman ruhsatlarla:
1)Kullanılan mevcut binadaki (Yönetmelik değişiklikleri uyarınca yerinde Belediyede yaptığımız incelemede) zemin katta 713,58 m2 (652,1 m2 Ticari teras - 61,48 m2 dükkân ), 1 .katta 268,09 m2 dükkân, 2.katta 296,95 m2 dükkân olmak üzere, tadilat ruhsatıyla kazanılan ve yerinde uygulanmış olan toplam 1278,62 m2 'lik ticari kiralanabilir ve satılabilir alan ile,
2)Aynı parsel içinde işverenin otel olarak kullanmayı tercih ettiği ve ruhsatı alınmış olan onaylı projeyle; -Zemin katta - 1389,96 m2 -Asma katta-223,88 m2 -1.katta - 1417,52 m2 -2.katta - 1417,52 m2 -3,katta-1417,52 m2 -4.katta- 1417,52 m2 -Çatı arası katta417,76 m2 7.701,68 m2 'lik ticari alan olmak üzere toplamda 8.980,3 m2 lik ticari satılabilir ya da kiralanabilir alan kazandırılmış ve ruhsatlandırılmış olduğu, onaylı projeleri ve ruhsatlarıyla alınan bu sonucun 5.3.5. ve 5.5.2. maddelerini geçerli kılmakta olduğu, bu sonuçla, sözleşmeye bağlı olarak 5.5.2. madde gereği 52 m2 + 30 m2 + 10 m2 + 50 m2 olarak kira sözleşmesinde tanımlanan dükkânla ilgili taraflar arasında kira sözleşmesi yapılmış olduğu (01.03.2017),
Md 6- Sözleşmenin geçerlilik şartı- maddesin dayanarak yeni işyeri kullanım amaçlı alanlar kazandırılmış olduğu, kazandırılan yeni işyeri amaçlı kullanım alanının: Otel Ofis ve işyeri 654,00 m2 olmak üzere Toplam 8.980,3 m2 Olarak görülmekte olduğu,
Sözleşmede md. 5.3.5.: ... tarafından Alışveriş merkezi'ne 6000 m2 den fazla yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde sözleşmede kararlaştırılan 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerine belirtilen işler dışındaki diğer işler için ... tarafından ...'a ödenecek bedelin 1.150.000.-TL + KDV olacağı,
Ayrıca 5.5. İşbu sözleşmenin 2.1.4 maddesinde belirtilen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazanımına göre ... tarafından alışveriş merkezine 4000 m2 den fazla yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde; ... tarafından ...'a 5 yıl süreyle kullanabileceği Alışveriş merkezinin üst katında bağımsız bölüm tahsis edilecek; taraflarca alışveriş merkezindeki emsal kiracılarla imzalanan kira sözleşmeleri ile aynı şartlara haiz bir kira sözleşmesi imzalanacağı, sadece ... tarafından kullanılabilecek bağımsız bölüm için ... tarafından 5 yıl süre ile kira bedeli ödenmeyecek; alışveriş merkezi işletme yönetmeliğine uygun ortak genel gider, reklam tanıtım gideri ile elektrik, su gibi kiralananda faydalanılan hizmetlerin bedelleri fatura karşılığı ödeneceği, ... tarafından 4000 m2 den daha az yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde iş bu madde uyarınca ... tarafından ...'a herhangi bir bağımsız bölüm tahsisi söz konusu olmayacağı, denildiğinden ve de davacıya her ne kadar 200 m2 denildiyse de yaklaşık 140 m2 alanlı bir dükkan teslim edildiği ve davacı tarafından kullanılagelmekte olduğu,
Sonuç olarak; Heyette bir mali müşavir bilirkişi yok ise de; yerinde ve ilgili Belediye İmar Müdürlüğünde yapılan inceleme sonucu; Davacının sözleşme şartlarını yerine getirmiş ve yaklaşık 10.000 m2 ilave inşaat ruhsatı alımını sağlamış olduğu, davalı yanın sözleşme şartlarını (davacının aldığı kısmi bedel ile alamadığı bedeller muhasebe işidir.) hem parasal hem de vereceği kiralık işyeri (eksik alan) için yerine getirmemiş olduğu görüş ve kanaatimizi oluşturduğu, rapor edilmiştir.
ii)Keşif bilirkişi heyetine SMMM bilirkişide eklenmek suretiyle taraf defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak ve tarafların rapora karşı beyan ve itirazlarını karşılar şekilde bilirkişi heyetinden aldırılan 21/10/2019 havale tarihli ek raporda özetle; Davacı şirketin incelenen 2015-2016-2017 ve 2018 yılları ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu, defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, açılış tasdiklerinin ve yılsonu kapanış onaylarının yasal süresi içerisinde yaptırıldığı tespit edildiğinden ticari defterlerin delil niteliğinin bulunduğu yönünde kanaate varıldığı,
Davacı şirketin ticari defter kayıtlarında 31.12.2018 tarihi itibariyle davalı şirket hesabı ... hesap kodu altında ... A.Ş. 265.500,00 TL Borçlu olarak görünmekte olduğu, ancak gerek muavin defter kayıtlarında 31.12.2017 tarihi itibariyle ve gerekse ilgili yevmiye madde kaydında davalı şirketin 41.000,00 TL alacaklı olduğu işlem kaydı fiktif - düzeltme kayıtlan ile 31.12.2017 dönem firma envanteri açıklaması ile kapatıldığının tespit edildiği, dolayısıyla davacının hesaplarında davalı şirketin olması gereken hesap bakiyesinin 265.500,00 TL değil, 265,500 - 41.000 = 224.500 TL borçlu olduğu neticesine ulaşmanın mümkün olacağı,
Davalı şirket... Gayrimenkul Yatırım TicAŞ.'e ait 2015-2016-2017 ve 2018 yılları ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, şirketin e-defter usulüne tabi olduğu, defter kayıtlarının birbirini teyit ettiğinin tespit edildiği, davalı şirketin ticari defterlerin delil niteliği bulunduğu, davacının davalıya düzenlediği ve davalının noter ihtarı ile iade ettiği 23.01.2018 Tarihli, ... no'lu 826.000,00 TL (KDV Dahil) tutarındaki faturanın davacı tarafından iptal edildiği, tarafların ticari defter kayıtlarında bu fatura ile ilgili herhangi kaydın bulunmadığı tespit edildiği,
Davalı vekilinin itiraz dilekçesinde 2.sayfasında 6. paragrafta belirttiği"Davacının sözleşme gereği yapması gerekipte yapmadığı işler nedeni ile... Mühendislik Tic.ve Tur.ltd.şti. ile imzalamak zorunda olduğu 07.10.2016 tarihli sözleşme" beyanı gereği... şirketinin dava konusu iş ile ilgili hesapların kaydedildiği tüm muavin defter kayıtları davalı muhasebe birimi tarafından sunulmuş olup düzenlenen fatura toplamının Kdv dahil 127.440,00 TL olduğunun muavin defter kayıtlarından görüldüğü,
Davalının tüm ödeme belgelerinin Mahkemece kabul edilmesi durumunda taraflar araaında. parasal konularda davacının düzenleyip iptal edilen ve defter kayıtlarına dâhil edilmeyen fatura dışında tarafların mutabık olduklarının söylenebileceği, davacının yaptığı itirazlardan olan eksik alanlı dükkan teslimi nedeniyle 5 yıllık toplam kira kaybı zararının 240.000,00-TL olduğu, defterler üzerinde yapılan inceleme sonucu, davacının sözleşme gereği alması gereken bedelin teknik heyetçe hesaplandığı gibi 1.150.000-TL +KDV olduğu ve ekteki defter kayıtlarından taraflar arasındaki alıp ödenmiş bedel toplamı olan 41.000,00-TL'nin düşülmesi ile kalan davacı alacağının 224.500,00TL+KDV olması gerekeceği, rapor edilmiştir.
iii) 21/10/2019 tarihli ek raporu tanzim eden bilirkişi heyetine Ticaret Hukuku Alanında Uzman bilirkişide eklenmek suretiyle dosya içerisine alınan müzekkere cevapları ve tarafların ek rapora karşı itirazlarını da değerlendirilmek suretiyle aldırılan 25/01/2021 havale tarihli 2.ek raporda özetle; Heyetlerince kök rapor incelemesi kapsamında tespit olunan sözleşmenin 5.3.5 maddesinde yer alan "alışveriş merkezine 6000 m2 den fazla yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması" şartının davacı tarafından gerçekleştirildiği kanaatinin yapılan ek inceleme neticesinde hatalı olmadığı, işbu kanaatin Mahkeme tarafından da benimsenmesi halinde; 21.10.2015 tarihli sözleşmenin 5.3.5 maddesi gereğince Davalı ... tarafından davacıya 1.150.000,00TL +KDV ödeme yapılması gerektiği; Sözleşmenin 5.5 maddesi uyarınca 5 yıl 200m2 dükkan kullanım hakkına davacının hak kazandığı yönündeki bilirkişi heyet kanaatinin Mahkeme tarafından benimsenmesi halinde 5 yıllık toplam kira kaybı zararının 240.000-TL olduğu, Davacı tarafından davalıya düzenlenen 2 adet faturalar toplamının: 265.500 x 2 = 531.000,00 TL KDV hariç tutarın İse 531.000 /1,18 = 450.000,00 TL olduğu, Davacı tarafından düzenlenmesi gereken kalan fatura tutarının (1.150.000,00 - 450.000,00 =) 700.000,00 TL olduğu, KDV dahil olarak hesaplandığmda ise 700.000,00 TL x 1,18 = 826.000,00 TL olarak hesap edildiği, Sonuç olarak davacının düzenleyip davalıya gönderdiği ancak davalının kayıtlarına dahil etmediği 826 000,00 TL tutarındaki faturanın kabul edilmesi gerektiği hususunda sonuca varıldığı, Yapılan hesaplamalar neticesinde önceki rapordan farklı olarak davacı şirketin davalı şirketten alacak bakiyesinin (KDV Hariç) 1.150.000 - 831.000 = 519,000 TL olarak hesaplanmış olduğu rapor edilmiştir.
iv)Dosyaya sunulan bilirkişi asıl ve ek raporları arasında çelişki bulunduğundan, tarafların iddia ve savunmaları, sunulan raporlara itirazlarda değerlendirilmek suretiyle, taraflar arasında yapılan davaya konu sözleşme gereğince tarafların edimlerini yerine getirip getirmedikleri, yapılan işlerin davacı tarafça yapılıp yapılmadığı, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarı hususlarında taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle farklı bir bilirkişi heyetinden aldırılan 22/06/2021 havale tarihli raporda;
Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.maddesinde davacının taraflar arasında bu sözleşmenin tarihi olan 21.10.2015 tarihinden itibaren en geç 20 gün sonra sözleşmenin 2.1.1, 2.1.2 maddelerinde belirtilen imar planı tadilatlarını tamamlayarak belediyeye teslim edeceğinin düzenlendiği, imar plan tadilatının Sözleşmedeki ana unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği, plan tadilatı yapılmadan, sözleşmeye konu olan ve 2. Etapta yer alan İş Yeri Kullanım alanlarının kazandırılması ve Projelendirilerek Ruhsatlandırılabilmesinin de teknik olarak mümkün olmadığı,
Davalı, davacının sözleşmesel edimlerini yerine getirmediğini iddia ederken, daha çok 2. Etap Projelendirme, Ruhsatlandırma iş /işlemlerini yapmadığını savunmakta olduğu, nitekim dava dosyasına sunduğu Belediye yazısından da 01.10.2015 tarihinden 22.01.2020 tarihine kadar tüm basit ve kapsamlı tadilatta dahil olmak üzere, tadilat ve Ruhsat başvurularının hangi şirkeler ve/veya şahıslar tarafından yapıldığı , tadilat ve Ruhsat başvurularında Mimari Proje Müelliflerinin hangi şirketler ve/ veya şahıslar olduğunun sorulduğunu, yazı cevabında bu iş/ işlemlerin tüm müracaatların tapu sahibi davalı tarafından yapıldığı, aynı zamanda yapı müteahhidi olarak geçtiğini, İlgi dilekçede bahsi geçen tarihten sonraki Mimari Proje Mükellefinin Mimar ... tarafından yapıldığının Mahkemeye bildirildiğinin görüldüğü,
Davalının savunmalarında; davacının sözleşmesel hiçbir edimini yerine getirmediğini iddia etmekte olduğu, dosyanın incelenmesinde 2015 yılındaki sözleşmeye rağmen, davalının tüm tadilat, yeni ruhsat iş işlemlerini dava dışı 3. Şahsa yaptırdığının anlaşıldığı, bu durumda davacının hakkettiği tutarın ortaya konulabilmesi teknik olarak uyuşmazlığın çözümü bakımından dava konusu olan İzmir İli, Karşıyaka İlçesi,... Parselde ... Alışveriş Merkezine ilişkin imar plan tadilatının hangi tarihte ve kimin tarafından yapıldığına ilişkin ilgili belediyesinden tüm bilgi belgelerin celbi, 01.10.2015 tarihinden sonra yapılan plan tadilatı sonrasında dava konusu olan parselde yapılan tadilat projeleri ve tadilat ruhsatlarına ilişkin tüm yazışma dosyalan ile projelerin (tadilat projelerinin ) celbinin gerekmekte olduğu, rapor edilmiştir.
v)22/06/2021 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davaya konusu ... Parsel de kayıtlı ... Alışveriş Merkezine ilişkin imar plan tadilatının hangi tarihte ve kimin tarafından yapıldığına ilişkin belgeler ile 01/10/2015 tarihinden sonra yapılan Plan tadilatı sonrasında dava konusu parselde yapılan tadilat projeleri ve tadilat ruhsatlarına ilişkin tüm yazışma dosyaları ile projeleri (tadilat projelerinin) dosya arasına alınarak dosya yeniden 22/06/2021 tarihli bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi heyetine tevdii edilerek rapor tanzimi istenilmiş, bilirkişi heyeti tarafından sunulan 29/10/2022 havale tarihli ek raporda özetle; Davacının yükümlülüklerini belirten sözleşme maddesi 2.1.1'de " ...3 katlı olan taşınmaza yükseklik kazandırılarak 2. katın üzerine 3. katın yapılabilmesi için gerekli imar planı tadilatı yapılacaktır." ve sözleşme maddesi 2.1.2'de " ... ön cephesindeki açık otopark alanı ile ilgili imar planı tadilatı yapılarak bu alan otopark kullanımından çıkarılarak zemin altı kotunda kapalı otopark ve zemin kotunda yeşil alan yapılacak ve bu alanın üzerinde peyzaj çalışması yapılacaktır." şeklinde belirtilen imar plan tadilatlarının sözleşme madde 4.2 ve 4.3 ' te belirtilen sürelerde tamamlanmadığı görülmekle birlikte; aynı sözleşmede madde 6.1' de "ancak ... tarafından mevcutta zemin, 1. kat, 2. kat olmak üzere 3 katlı olan ... ve moda merkezine yükseklik kazandırılarak 2. katın üzerine 3. katın yapılamamasına rağmen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde sözleşme taraflar için geçerliliğini koruyacak; hükümsüz kalmayacaktır." denilmekte ise de ; işyeri amaçlı kullanım alanlarınına yapılan tüm bu işlemlerin proje müellifinin dava dışı mimar ... olduğu tespit edilmekle davacının yüklendiği proje tadilat işlerini yapmadığı, proje müellifi de olmadığının tespit edildiği, yine imar plan tadilatının da yapılmadığı anlaşılan proje işinde; taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre;
1.Alternatif; Sözleşmenin 6.1 maddesinde "işbu sözleşmenin 2.1.1. ve 2.1.2 maddelerinde belirtilen şekilde imar planı değişikliklerinin yapılamaması halinde işbu sözleşme geçerli olmayacak, kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalması halinde taraflar birbirilerinden herhangi bir hak, alacak ve tazminat talebinde bulunmayacaktır" hükmünün düzenlendiği, davacının sözleşmede belirtilen kesin süreler içerisinde üzerine almış olduğu ve sözleşmenin 2.1.1. ve 2.1.2. maddelerinde belirtilen işleri yapmadığı, sunulan Belgelerde Müellifin Dava dışı 3. Şahıs olduğu tespit edildiği, Davacı şirket tarafından yerine getirilecek işlerin yukarıda ifade edildiği gibi AVM'nin 2.katının üzerine 3.katının yapılabilmesi için gerekli imar tadilatının yapılması ve 2.1.2 maddesinden AVM'nin İzmir Körfezine bakan ön cephesindeki açık otopark alanı ile ilgili gerekli imar tadilatının yapılması olup, herhangi bir imar tadilatının da davacı tarafından yapılmadığının anlaşıldığı,
2.Alternatif; Taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden her ne kadar davacı İmar Plan tadilatını yapmadığı, Proje Müellifinin dava dışı 3. Şahıs olduğu görülmekle birlikte; Tarafların yasal defterleri arasında davacı aleyhine 224.500-TL tutarında bir fark bulunduğu, işbu farkın nedeni konusunda yapılan incelemelerde taraflar arasında imzalanan sözleşmede yeni kullanım alanlarının kazandırılmasının tamamlanma ve kazandırılan yeni kullanım alanlarının büyüklüğünün belediye onaylı resmi bir yazı ile belgelendirilmesiyle birlikte kazandırılan net yeni iş yeri, amaçlı kullanım alanına göre 5.3 Maddeye göre belirlenen bedelin % 25 'lik kısmı Fatura karşılığı, 339.250,00 TL (1.357.000,00 TL * %25) olduğu, davalının 365.500,00 TL ödeme yaptığı, yapılan ödemenin danışmanlık çerçevesinde yapılmış olabileceği, ödeme mali İnceleme ile ortaya konulduğundan bunun dışında davacının uygulama projelerini yapmadığı proje müellifi olmadığı anlaşılan proje işinde davacının davalıdan başka bir alacak talebinde bulunmayacağı rapor edilmiştir.
vi) Davacı vekilinin 29/10/2022 havale tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden aldırılan 29/12/2022 havale tarihli 2.ek raporda özetle; önceki raporda davacının, Mimari Proje Müellifi olarak değerlendirilerek uyuşmazlığa yönelik alternatifli değerlendirme yapılmış olduğu ancak davacının ısrarlı itirazları ile Kök Rapordaki teknik tespitler bir arada yeniden kül halinde incelendiğinde;
Dava konusu alacağın 23.01.2018 tarihli fatura ile Sözleşmenin 5.3.5. İle 5.5.2. maddelerine göre biten işlerin bakiye alacağına ilişkin olarak KDV Dahil 826.000 TL'lik - fatura alacağına ilişkin olduğu, İş bu fatura konusu edilen alacağın, AVM içerisinde 6.000 M2'den fazla ticari alan kazanımına dayandığı, nitekim Kök Raporda ticari alan kazanımının 8.277 M2 olarak 6.000 M2 ' nın üzerinde olması nedeniyle davacının faturaya konu ettiği bakiye alacağı tahsil edebileceği sonucuna ulaşılması mümkün ise de, mali incelemede davalı tarafından davacıya yapılan ödeme rakamı olarak;
Mali Bilirkişi, davalı tarafından davacıya davalının kendi yasal defterlerin de ayrıntısı ile görüleceği üzere davacı adına yapılan ödeme toplamının gerek çek, gerek nakit, gerekse banka aracılığı ile olmak üzere 590.000 TL olarak tespit ettiğine göre; davacının alacağa konu ettiği fatura tutarı 1.150.000 TL + KDV =1.357.000 TL olup bu durumda davacının alacağa konu edebileceği tutarın 1.357.000 TL - 590.000 TL = 767.000 TL olabileceği hesaplanarak, davacının gerekçeli itirazları ile kök raporda salt mimari proje müellifi olarak davacının sözleşmesel edime girdi: noktasındaki hatalı yapılan yorumla düzenlenen rapordan ayrışılarak, tarafların kabulünde olan yapılan işler ve kazanımlar da Ticari işyeri kazanımı olduğu da dikkate alınarak, Sözleşmenin 5.3.5. ile 5.5.2. Madde kapsamında davacının bakiye alacak tutarının 767.000 TL mertebesinde olabileceği, rapor edilmiştir.
vii)Davalı vekilinin 29/12/2022 havale tarihli bilirkişi 2.ek raporuna karşı itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden aldırılan 01/08/2023 havale tarihli 3.ek raporda özetle; davalı tarafın itirazları doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde yapılmış olan tespitlerde değişikliği gerektirecek bir husus olmadığı, rapor edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.
Taraflar arasında, mülkiyeti davalı şirkete ait olan İzmir İli, Karşıyaka İlçesi, ...-Karşıyaka/İzmir adresindeki ... ve Moda Merkezi'nin mevcut mimari projesinde İmar Kanunu, Yeni İmar Yönetmeliği ve sair ilgili mevzuat hükümleri uyarınca değişikliğe gidilmesi, ilgili belediye ve resmi kurumlardan gerekli izinler alınarak plan tadilatı yaptırılması, inşaat ruhsatının yenilenmesi ve ... ve Moda Merkezi'ne Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği çerçevesinde yeni işyeri amaçlı kullanım alanları kazandırılması konulu 21.10.2015 tarihli Mimarlık Planlama Danışmanlık Sözleşmesi imzalanmış olduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf, davacı yüklenici tarafından davalı işverene ait sözleşme konusu işyerinde sözleşme kapsamında yükümlülük altına girilen edimlerin ifa edilip edilmediği, sözleşmenin taraflar arasında geçerliliğinin devam edip etmediği noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümleri incelendiğinde;
Sözleşmenin 2. Maddesinde tarafların yükümlülüklerinin düzenlendiği, buna göre sözleşmenin 2.1. Bendinde, ...'ın, ... ve Moda Merkezine ait mevcut mimari projeyi,...'nin talebine uygun olarak İmar Kanunu, yeni imar Yönetmeliği ve sair ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yenileyeceği; mevcutta zemin, 1. Kat ve 2. Kat olmak üzere 3 katlı olan taşınmaza yükseklik kazandırarak 2. Katın üzerine 3. Katın yapılabilmesi için gerekli imar planı tadilatını yapacağı (md. 2.1.1.); ... ve Moda Merkezinin İzmir Körfezine bakan ön cephesindeki açık otopark alanı ile ilgili imar planı tadilatını yaparak bu alanı otopark kullanımından çıkararak zemin altı kotunda kapalı otopark ve zemin kotunda yeşil alan yapacağı ve bu alanın üzerinde peyzaj çalışması yapacağı, yer altı otoparkı ve peyzaj düzenlemesi tamamlanmadan yapı kullanma ruhsatı verilemeyeceğine dair plan notu konulacağı (md. 2.1.2.); ... ve Moda Merkezine ait inşaat ruhsatının İmar Kanunu, yeni imar yönetmeliği ve sair ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yenileneceği ve projedeki tadilatların ruhsata işleneceği (md. 2.1.3.); mevcut durumda 32.500-m2 inşaat alanına sahip ... ve Moda Merkezine İmar Kanunu, Planlı Alanlar Tip imar Yönetmeliği ve sair ilgil mevzuat hükümlerine uygun olarak yeni işyeri amaçlı (koridorlar, asansör boşlukları gibi Planlı Alanlar Tip imar Yönetmeliği uyarınca hesaplamaya dahil edilmeyen alanlar hariç) kullanım alanı kazandıracağı, bu kazanılan yeni işyeri amaçlı kullanım alanının ruhsatlandırılacağı, mimari projenin tadil edileceği ve netleşmiş olacağı, aksi halde yeni işyeri amaçlı kullanım alanının kazandırılmamış kabul edileceği (md. 2.1.4.); belirtilen işlerin ... tarafından ...'nin taleplerine uygun olarak yapılacağı, bu işlerin yapılması sürecinde ...'ın ...'nin görevlendireceği bir mimarla birlikte koordinasyon halinde çalışacağı (md. 2.1.5.) belirtilmiştir.
Sözleşmenin süresine ilişkin 4. Maddede sözleşmenin imzalanmasından en geç 20 gün sonra 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerde belirtilen imar planı tadilatlarının ... tarafından tamamlanacağı ve belediyeye teslim edileceği; mimari projenin işverence belediyeye sunulmasından sonra en geç 30 gün sonra 2.1.4 maddede belirtilen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazanımı işinin tamamlanacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin ödemeye ilişkin 5. Maddesinde; sözleşmenin imzalanması ile birlikte 50.000-TL+ KDV'nin ... tarafından ...'a fatura karşılığı ödeneceği, 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerinde belirtilen imar planı tadilatına ilişkin belgelerin ilgili belediyeye teslimi ve bu teslime ilişkin resmi belgelerin ...'ye sunulmasıyla birlikte 25.000-TL+KDV'nin ... tarafından ...'a fatura karşılığı ödeneceği, 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerinde belirtilen imar planı tadilatının gerçekleşmesi ve bu imar planı tadilatının belediyece onaylanarak kesinleşmesiyle birlikte ... tarafından ...'a fatura karşılığı 25.000-TL + KDV ödeneceği (md. 5.2.); bunun yanında maddenin devam eden bentlerinde yüklenici tarafından sözleşme ile kararlaştırılan 2.1.1. Ve 2.1.2. Maddelerinde belirtilen işler dışındaki diğer işlerin bedelinin sözleşmenin 2.1.4 maddesinde belirtilen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazanımına göre kademeli olarak düzenlendiği görülmektedir.
Sözlemenin 6. Madde hükmünde sözleşmenin geçerlilik şartı, "İş bu sözleşmenin 2.1.1 ve 2.1.2. maddelerinde belirtilen şekilde imar planı değişikliklerinin yapılamaması halinde iş bu sözleşme geçerli olmayacak, kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalması halinde taraflar birbirlerinden herhangi bir hak, alacak vs. tazminat talebinde bulunamayacaktır. Ancak ... tarafından mevcutta zemin, 1. Kat, 2. Kat olmak üzere 3 katlı olan alışveriş merkezine yükseklik kazandırılarak 2. Katın üzerine 3. Katın yapılamamasına rağmen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde sözleşme taraflar için geçerliliğini koruyacak, hükümsüz kalmayacaktır." şeklinde belirtilmiştir.
Davacı tarafça, eldeki dava kapsamında ileri sürülen talepte; sözleşmeye uygun olarak ... Merkezinde 6.000 M2'den fazla kullanım alanı kazandırıldığı ileri sürülerek sözleşmenin 5.3.5. Maddesi uyarınca 1.150.000,00-TL+KDV tutarında bedele hak kazanıldığı halde davalı tarafından eksik ödeme yapıldığı, yine sözleşmede taahhüt edilen 200,00m2 büyüklüğündeki bağımsız bölüm tahsis işleminin de eksik yapıldığından bahisle, yapılan işlere ilişkin olarak sözleşme 5.3.5 maddesi gereğince ödenmeyen kısmın tahsili ve sözleşme 5.5.2 maddesi gereğince 200 m2 olarak tahsis edilmesi gereken bağımsız bölümün 140m2 olarak tahsis edildiğinden bahisle eksik tahsis sebebiyle uğranılan zararın tahsili talep edilmektedir.
Davacı tarafça, eldeki davada ileri sürülen bu alacak kalemlerine ilişkin olarak 23/01/2018 tarihli 826.000,00-TL miktarlı faturanın düzenlendiği, faturanın davacıya 23/01/2018 tarihli ihtarname ile tebliğ edildiği; davalının 30/01/2018 tarihli ihtarname ile sözleşmenin 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerindeki yükümlülüklerin tüm ücrete hak kazanılabilmesinin ön koşulu olduğu ve bunlar yerine getirilmediğinden bedele hak edilmediği belirtilerek faturanın iade edildiği, davacı tarafından 08/02/2018 tarihli cevabi ihtarname ile sözleşmenin 2. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirildiği, sözleşmenin plan tadilatı ve ruhsat alımı yönünden süreçleri içerdiği, bunların iki ayrı iş olduğu, sözleşmenin 8. maddesi gereği ruhsat alımının plan tadilatı yapılmasından sonraya bırakıldığı, ruhsat alımı ile ilgili süreçte hem ödeme hem bağımsız bölüm tahsisi ile taahhütlerin davalı tarafından yarı fatura yarı bağımsız bölüm tahsisi olarak yerine getirildiği, yapılması gereken iş kalmadığının belirtildiği görülmektedir.
Davalı, davacının Belediyeye müracaat ederek davalı adına Belediyede işleri takip etmediğini, davalının bu işleri ayrı bir mimarlık bürosuna yaptırmak zorunda kaldığını, davacının sözleşmenin 2.1.1. ve 2.1.2. kapsamındaki yükümlülüklerini yerinde getirmediğinden sözleşmenin 6.1. maddesi gereği sözleşmenin bir bütün olarak geçersiz hale geldiğini ve bu sebeple herhangi bir alacak talebinde bulunamayacağını savunmaktadır.
Davalı tarafça savunmasına dayanak olarak, yüklenici... ile işveren davalı arasında düzenlenen 07/10/2016 tarihli sözleşme sunulmuş olup sözleşmenin incelenmesinde 2. Maddede sözleşme konusunun,
"2.1.İzmir ... Ve Alışveriş Merkezi'ne ait, mevcut yapıda yapılmış olan değişikliklerin Mimari Projesinde tadilatının yapılarak belediyeye onaylatılması,
2.2. Mevcut yapının denize bakan cephe yönünde yapılaşmamış alana ek bina, bina altı yer altı katlı otopark projesi hazırlanıp yapı ruhsatına esas projelerin belediyeye sunulması,
2.3. Taşınmazın deniz tarafında bulunan açık otopark alanı ile ilgili plan tadilatı teklifinin onaylanması ardından yapılacak otopark inşaatı ile ilgili mimari ruhsat projelerinin hazırlanması, diğer müelliflerle koordinasyonun sağlanması hizmeti verilmesi," şeklinde belirtildiği;
Yine aynı maddede mevcut proje konseptinin sözleşmede belirlenen esaslar dahilinde yüklenici tarafından değerlendirilerek yeni bir konsept tasarım projesinin, avan projelerinin (statik, elektrik ve mekanik projeler hariç olmak üzere) ilgili belediyeler verilmek üzere inşaat ruhsatına esas uygulama projesinin hazırlanarak tüm fikri mülkiyet haklarıyla birlikte teslimi karşılığında işsahibi tarafından gerekli ödemelerin yapılması ile tarafların diğer hak ve yükümlülüklerinin sözleşme kapsamında kararlaştırıldığının belirtildiği görülmektedir.
Mahkememizce taraf ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme, mahallinde yapılan keşif ve teknik bilirkişi heyeti raporları kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından dava konusu fatura dışında 04/11/2015 tarihli 59.000-TL tutarlı, 26/07/2016 tarihli 265.500,00-TL tutarlı, 27/07/2017 tarihli 265.500,00-TL tutarlı olmak üzere üç adet faturanın davalıya düzenlendiği, toplam 590.000,00-TL tutarlı bu faturaların davalı ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu, davacı yan ticari defterlerine göre davalı tarafından 365.500,00-TL havale ödemesinin kayıtlı bulunduğu, davalı tarafından sunulan ödeme kayıtları incelendiğinde davalı tarafından banka havalesi ile yapılan toplam 109.000-TL ödeme ile 75.000-TL çek ile yapılan ödemenin kabul edilebilir olmakla davacı defterlerine kaydedilmediğinin tespit edildiği, davalı ticari defterlerinde ise davacıya yapılan 590.000,00-TL ödeme kaydının bulunduğu, bunun yanında davalı ticari defterlerinde dava dışı... ile ticari ilişkinin de gözlemlendiği, bu kapsamda dava dışı... tarafından davalıya toplam 127.440-TL miktarlı faturaların düzenlendiği tespit edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesinde; sözleşmenin 2.1.4 maddesine göre yüklenici tarafından yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde, kazanılan yeni işyeri amaçlı kullanım alanının ruhsatlandırılacağı, mimari projenin tadil edileceği, aksi halde yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılmamış kabul edileceği belirtildiği; diğer taraftan sözleşme 5.5 maddesi gereği 2.1.4 kapsamında yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazanımına göre 4000m2'den fazla işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde davacı yükleniciye 5 yıl süre ile kullanabileceği bağımsız bölümün tahsis edileceği, 5 yıl süre ile kira bedeli ödemeyeceği, 4000m2'den az yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde bağımsız bölüm tahsis edilmeyeceği şeklinde düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. Mevcut durumda davalı işveren tarafından davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği savunmasında bulunulmasına rağmen diğer yandan davacıya sözleşme 5.5. hükmü gereği bağımsız bölümün tahsis edildiği, bu hususta taraflar arasında 29/11/2016 düzenleme tarihli, 01/03/2017 kira başlangıç tarihli 5 yıllık kira sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşme kapsamında 5 yıl boyunca kira alınmayacağının belirtildiği ve davacı tarafından bu bağımsız bölümün kullanılageldiği sabittir. Yine sözleşmenin 6. Maddesinde sözleşmenin geçerlilik şartları belirtilmiş olup buna göre, 2.1.1 ve 2.1.2 maddelerindeki değişiklikler yapılmazsa sözleşmenin hükümsüz olacağı, ancak yüklenici tarafından mevcutta zemin, 1. Kat, 2. Kat olmak üzere 3 katlı olan alışveriş merkezine yükseklik kazandırılarak 2. Katın üzerine 3. Katın yapılamamasına rağmen yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde sözleşmenin taraflar için geçerliliğini koruyacağı ve hükümsüz kalmayacağı belirtilmiştir.
Sözleşmenin md. 5.5 ve md. 6.1. son cümle hükmü ile davalı tarafından davacıya bağımsız bölüm tahsis edilmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırıldığı hususunun davalı tarafından kabul edilerek işlem tesis edildiği sonucuna varılmakla, sözleşme 7. madde gereği yüklenicinin sözleşmedeki yükümlülüklerinden herhangi birine aykırı hareketi halinde, davalı işsahibine 2 gün içerisinde aykırı harekete son verilmesi hususunda yazılı bildirim yapma ve buna rağmen ihlalin giderilmesi halinde sözleşmeyi fesih hakkının tanınmış olmasına rağmen davacıya herhangi bir bildirimin yapılmadığı ve sözleşmenin davalı tarafından feshedilmediği, bilakis sözleşme hükümlerinin benimsenerek uygulanmaya devam edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından davalıya düzenlenen ve davalı tarafından kayıtlarına alınan faturalar irdelendiğinde; 04/11/2015 tarihli 59.000-TL tutarlı faturanın "...'ın bulunduğu parsel ve önündeki otopark alanını kapsayan plan tadilatı peşinatı", 26/07/2016 tarihli 265.500,00-TL tutarlı faturanın "... AVM binasının tadilat ve ilave yapı çalışması organizasyon ve danışmanlık çalışması ödemesi", 27/07/2017 tarihli 265.500,00-TL tutarlı faturanın "... AVM binasının tadilat ve ilave yapı çalışması organizasyon ve danışmanlık çalışması ara ödemesi" açıklaması ile düzenlendiği görülmektedir.
Davalı tarafından, davacının Belediyeye başvurarak proje ve ruhsatlandırma işlerini takip etmediğinden bahisle bu işlemlerin...'a yaptırıldığı belirtilerek,... ile düzenlenen 07/10/2016 tarihli sözleşme sunulmuş olup, bu savunmaya karşılık davacı tarafından davalı ile sözleşme akdeden...'ın kendileri tarafından koordine edildiği belirtilmiştir. Gerçekten de davacı ile davalı arasında düzenlenen sözleşmenin 2.1.5. maddesinde, sözleşmenin 2.1 maddesinde belirtilen işlerin yapımı sürecinde, davacının davalının görevlendireceği bir mimarla birlikte ve koordinasyon halinde çalışacağı düzenlenmiştir. Diğer taraftan davalı ile... arasında düzenlenen sözleşmenin sözleşme konusu ve kapsamı kısmından (md. 2, md. 3) da anlaşıdığı üzere, yapıda... ile sözleşme yapılmadan önce yapılan değişikliklerin gerçekleştirildiğinin tarafların kabulünde olduğu,... ile mevcut yapıda yapılmış olan değişikliklerin mimari projede tadilatının yapılması ve konsept mimar projenin ve tadilat projesinin ruhsat proje haline getirilmesi, mimari ruhsat projeleri hazırlandıktan sonra yapı denetim firması ve belediyeye ruhsat başvurusu ile iş takibinin yapılması hususunda anlaşmaya varıldığı görülmektedir. İzah edilen işbu husus ile davalı ile... arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi olan 07/10/2016 tarihinden sonra davacı tarafından 27/07/2017 tarihinde düzenlenen danışmanlık ve organizasyon açıklamasını içerir faturanın, davalı tarafından itiraz edilmeksizin defterlerine kaydedildiği ve herhangi bir çekince belirtilmeksizin ödemelerin yapıldığı hususu birlikte değerlendirildiğinde, davacının sözleşme 2.1.5 maddesi gereği koordinasyon ve danışmanlık sağladığı ve bunun davalının da kabulünde olduğu kanaatine varılmaktadır.
Davacı tarafından sözleşme kapsamında davalıya yeni işyeri amaçlı kullanım alanı sağlanıp sağlanmadığı hususunda yapılan değerlendirmede; Eylül 2015 tarihli Tip İmar Yönetmeliği göre yapılan mimari proje tadilatı ve ilave bina projesiyle alınan ruhsatlarla: kullanılan mevcut binadaki zemin katta 713,58 m2 (652,1 m2 ticari teras - 61,48 m2 dükkân), 1.katta 268,09 m2 dükkân, 2.katta 296,95 m2 dükkân olmak üzere, tadilat ruhsatıyla kazanılan ve yerinde uygulanmış olan toplam 1278,62 m2 'lik ticari kiralanabilir ve satılabilir alan ile aynı parsel içinde işverenin otel olarak kullanmayı tercih ettiği ve ruhsatı alınmış olan onaylı projeyle zemin katta 1389,96 m2, asma katta 223,88 m2, 1.katta 1417,52 m2, 2.katta 1417,52 m2, 3.katta 1417,52 m2, 4. katta 1417,52 m2, çatı arası katta 417,76 m2 olmak üzere 7.701,68 m2'lik ticari alan olmak üzere toplamda 8.980,30 m2 'lik ticari satılabilir ya da kiralanabilir alan kazandırıldığı tespit edilmiştir.
Davacı tarafından kazandırılan yeni işyeri amaçlı kullanım alanı m2'si dikkate alındığında sözleşmenin 5.5.2. maddesine göre 6.000 m2'den fazla ticari alan kazanımı nedeniyle davacının 1.150.000-TL+ KDV =1.357.000-TL'ye hak kazandığı, davalı tarafından yapılan ve davacı tarafça yargılama aşamasında kabul edildiği belirtilen 590.000-TL ödeme mahsup edildiğinde davacının bakiye 767.000-TL alacaklı olduğu kabul edilmiştir.
Sözleşmenin 5.5.2. md. gereği, "... tarafından ... ve Moda Merkezi'ne 4.500-m2 den fazla yeni işyeri amaçlı kullanım alanı kazandırılması halinde 5.5 madde uyarınca ...'a tahsis edilecek bağımsız bölümün büyüklüğü 200,00 m2 (+/- %5 oranını aşmayan büyüklük farklılıkları dikkate alınmayacaktır) olacaktır." şeklinde anlaşmaya varılmakla, Mahkememizce yapılan keşif ile aldırılan bilirkişi raporunda yapılan tespitte davacıya tahsis edilen dükkân alanı (52 m2 + 30 m2 +10 m2 + 50 m2)= 142 m2 olarak hesaplandığından sözleşmeye göre 200 m2 olması gereken dükkân alanının 58 m2 kadar eksik tahsis edildiği, taraflar arasında bağımsız bölüme ilişkin düzenlenen kira sözleşmesinin 2.1 madde nükmünde açıkça 5 yıl süreyle kira almadan verilecek 227 numaralı bağımsız bölüm dükkanın 52 m2 olacağı ön ve yanındaki 10+30=40 m2 alanlı yer ile köprüde 50m2 alanlı sigara içmek isteyen müşteriler için etrafı kapatılıp çatıya kadar dumandan etkilenmesi önlenmesinin taahhüt edildiği, ancak keşifte tespit edildiği üzere bu alanın tahsis edilmediği, dolayısıyla davacıya teslim edilen alanın 142 m2 olduğu, kira sözleşmesinde belirtilmekle yapılmayıp davacı yana teslim edilmeyen alan olan 50 m2 /142 m2 = yaklaşık %35 oran için davacının zararının mevcut olduğu, bu sebeple davacının talep edebileceği miktarın bilirkişi raporunda denetime elverişli biçimde belirtildiği üzere 240.000-TL olabileceği kabul edilmiştir.
Eldeki dava, davacı taraça kısmi dava olarak 30.000-TL dava değeri üzerinden açılmakla, alınan bilirkişi raporları sonucu 977.000-TL olarak dava 12/10/2023 tarihinde ıslah edilmiştir. Davalı tarafça ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulmuştur. Zamanaşımı defi yönünde yapılan değerlendirmede, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede md. 5.4 hükmüne göre kademeli bir ödeme planının kararlaştırıldığı, buna göre ödemenin son %50'lik kısmının inşaat ruhsatının alınması ile birlikte fatura karşılığı ödeneceğinin kararlaştırıldığı, celp edilen kayıt ve belgeler ile bilirkişi tarafından yerinde yapılan tespitler itibariyle tespit edildiği üzere son tadilat ruhsatı tarihinin 18/10/2017 olduğu, davacı tarafından sözleşme md. 5.3.5 ve md. 5.5.2 kapsamındaki alacak talebini içerir faturanın 23/01/2018 tarihinde düzenlediği, dolayısıyla alacağın muacceliyet tarihi bakımından bu tarihin kabul edilmesi gerekeceği, TBK md. 147 gereği talep konusunu oluşturan alacağın 5 yıllık zamanaşımına tabi olacağı, TBK'nin 149/1. maddesine göre, zamanaşımının alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlayacağı, somut olayda davanın kısmi dava olarak 11/05/2018 tarihinde açıldığı, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olmasının saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmeyeceği, zamanaşımının alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesileceği gözetildiğinde, ıslahın yapıldığı 12/10/2023 tarihinde beş yıllık zamanaşımının dolduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin ıslah dilekçesine karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı def’inin dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğinden, ıslah ile arttırılan miktar yönünden davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
- 30.000,00-TL'nin 23/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
- Davacının fazlaya ilişkin talebinin ZAMANAŞIMI SEBEBİYLE REDDİNE,
2-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 2.049,30-TL karar ve ilam harcının başlangıçta peşin olarak alınan 512,33-TL harç ile ıslah harcı olarak yatırılan toplam 16.690,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye artan 15.153,03-TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3- 2.049,30-TL karar ve ilam harcının yargılama giderlerine dahil edilmeksizin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı ve karşıladığı toplam 7.751,65 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 238,02-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalının yaptığı ve karşıladığı toplam 2.100,00 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.033,47-TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 134.170,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Kararın kesinleşmesi halinde, ayrıca karar yazmaya gerek görülmeden kalan gider avansının resen taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK'nın 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesince incelenmek üzere istinaf yolu açık olarak verilen karar açıkça okundu, ana çizgileriyle anlatıldı. 11/01/2024
Katip ...
e-imzalı
Hakim ...
e-imzalı