T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/473
KARAR NO: 2021/946
DAVA: Tapu İptali Ve Tescil
DAVA TARİHİ: 08/02/2011
KARAR TARİHİ: 26/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tapu İptali ve Tescil davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememize sunduğu mahkememizin .../... esas sırasına kaydolunan asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalıların İzmir ... Noterliği'nin 29/09/2004 tarih ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde bağımsız bölüm karşılığı inşaat mukavelesiyle, ... ili ... ilçesi ... Mah. ... Mevkiinde kain ..., ..., ..., ..., ... ve ... ada numaralarında kayıtlı bahçeli kargir ev vasfına haiz gayrımenkuller üzerinde inşaat yapmak üzere anlaştıklarını, anlaşmaya göre davalıların inşa edilecek apartmanların meydana gelecek bağımsız bölümlerinin %40'na sahip olacaklarını, bunun dışındaki tüm gayrimenkullerin müvekkillerine terk edileceğini, davalılara kalacak bağımsız bölümlerin imar düzenlemesinden sonra oluşacak ... ada ve ... ada içinde kalacağını, bunun dışındaki diğer adalarda normal mesken veya dubleks veya tripleks yapımında serbest olacağının karar altına alındığını, davacının sözleşmeye uygun olarak 125 ada ve 129 ada içerisinde yer alan bağımsız bölümleri davalıların kullanımına bıraktığını, imar planlaması sırasında 1824 parsele (130/3 parsel) şuulanan 140 m2'lik alan, 3467 parsele (130/4 parsel) şuulanan 43 m2'lik alan, 4666 parsele (132/3 parsel) şuulanan 83 m2'lik alan ve 3668 parsele (132/1 parsele) şuulanan 114 m2'lik alanın tamamının müvekkili şirkete ait olacağının sözleşme içerisinde yer aldığını, ancak davalıların bu gayrimenkullerden 3467 parsele (130/4 parsel) şuulanan 43 m2'lik alan ve 4666 parsele (132/3 parsel) şuulanan 83 m2'lik alanı üçüncü şahıslara sattıklarını, davalıların kendi uhdesinde kalması gereken bağımsız bölümler dışında müvekkillerine verilmesi gereken 123 ada 1 parselde bulunan Zemin 1 ve 2 numaralı dairenin mülkiyetini devretmediklerini belirterek, davacı uhdesinde kalması gereken 123 ada 1 parselde bulunan Zemin 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 1824 parsele (130/3 parsel) şuulanan 140 m2'lik alan, 3467 parsele (130/4 parsel) şuulanan 43 m2'lik alan, 4666 parsele (132/3 parsel) şuulanan 83 m2'lik alan ve 3668 parsele (132/1 parsele) şuulanan 114 m2'lik alanın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, mümkün olmaması halinde satılmış olan 3467 parsele (130/4 parsel) şuulanan 43 m2'lik alan ve 4666 parsele (132/3 parsel) şuulanan 83 m2'lik alana ait bedelin bilirkişiler tarafından hesaplanması sonrasında davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili mahkememize sunduğu beyan dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşme şartlarını tümüyle yerine getirmediğini, toplam bağımsız bölüm alanın üzerinden verilmesi gereken %40 hisse verilmediğini, müvekkillerine ait bağımsız bölümlerin eksik bırakıldığını, bu konuda İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../...D.iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, sözleşme şartlarına göre müvekkillerine 2 adet daha bağımsız bölüm verilmesi gerektiğini, ilaveten eksik kalan kısım karşılığı da 47.500 TL hisse bedelinin ödenmesi gerekeceğinin raporda belirtildiğini, 3. Kişilere satıldığı belirtilen 130/4 parsel ile 132/3 parsel sayılı taşınmazların tapuda devredildiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından alıcı bulunmak ve pazarlık edilmek suretiyle önce 83 m2'lik alan sonra 43 m2'lik kısmın satıldığını, bedelin %60'nın davacı şirkete %40'nın davalılara ait olmak üzere alıcı tarafından ödendiğini bu nedenle tescil veya bedel istenmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyasında, davacılar ... ve ...vekili 28/08/2014 tarihinde sunduğu dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 2. maddesi gereğince müvekkillerine %40 oranında bağımsız bölüm verileceğinin kabul edildiği halde müvekkillerine hisseleri oranında bağımsız bölüm verilmediğini, müvekkillerine hak ettiği oranda (toplam bağımsız bölüm alanı üzerinden verilmesi gereken %40 hisse) dairenin teslim edilmesi mümkün olmaması nedeniyle buna karşılık ... ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel ... ve ... nolu bağımsız bölüm numaralı taşınmazların müvekkillerine kalması gerektiğinin tespitine, ayrıca eksik hisse oranı bedeli için 20.000,00-TL, hatalı ve eksik imalatlar bedeli için 10.000,00-TL süresinde bitmeyen ve teslimi yapılmayan bağımsız bölümler için uğranılan kira kaybı ve gecikme bedeli olarak 20.000,00-TL olmak üzere şimdilik 50.000-TL'nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline iş bu davanın İzmir ... ATM'nin .../... esas sayılı davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, mahkemenin 08/09/2014 tarih .../... Karar sayılı kararıyla mahkememizin işbu dosyasıyla arada hukuki ve fiili irtibat bulunduğu gerekçesiyle davanın mahkememiz dosyası üzerinde birleştirilmesine karar verilmiştir. Birleşen davada davacılar vekili 09/12/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle, hatalı ve eksik imalat bedeli olarak taleplerini 189.095,00 TL, kira kaybı ve gecikme bedeli taleplerini 254.805,00-TL olarak ıslah etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; BK 147/6 maddesinde eser sözleşmesinden doğan zamanaşımının düzenlendiğini, taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imza tarihinin 29/10/2004 olduğunu ve vade tarihinin 40 ay olduğunu, dolayısıyla davanın zaman aşımına uğradığını, asıl dosyada alınan tüm bilirkişi raporlarında ada parsel bazında paylaşım durumu nazara alındığında 123 ada 1 parselde bulunan 1 ve 2 numaralı meskenlerin müteahhit firmaya ait olacağı, yüzde oranları nazara alındığında ise bu mesken dairelerin arsa maliklerine ait olacağı şeklinde görüş bildirildiğini, ancak 130 ada 3 ve 4 parseldeki taşınmazlar ve 132 ada 1 ve 3 parseldeki taşınmazların müvekkili uhdesinde kalması gerekirken davacılar tarafından satıldığını, sözleşme hisse oranları belirlenirken ada-parsel kısıtlamasının da beraber düzenlendiğini, sözleşmeye göre 125 ve 129 adanın dışında davacıların hiç bir hakkının bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizde davacı ...İnş. Taah. Turz. San ve Tic. A.Ş tarafından açılan asıl dosyada, davacı vekili 04/03/2013 tarihli dilekçeyle, işbu dosyadaki tüm hak ve alacaklarını ...'e temlik ettiklerini beyan etmiş olup, dilekçe ekinde sunulan 27/02/2013 tarihli "Yetki ve Talimattır" başlıklı belgede, mahkememizin .../... Esas sayılı dosyasında davacının tüm hak ve alacaklarının ... T.C kimlik numaralı ...'e temlik edildiğinin bildirildiği görülmüştür.
... Tapu Müdürlüğü'nün 123, 124, 125, 126, 129, 130, 132, 133 adalara ait ve yine 130 ada 3, 4 - 132 ada 1 ve 3 parsellere ait takyidatlı tapu kayıtları, 130 ada 4 parsel numaralı taşınmazın ve 132 ada 3 parsel numaralı taşınmazın satışlarına ilişkin resmi senet örnekleri, ... ilçesi 1819, 1939, 1940, 1941 ve 1942 parsellere ilişkin imar uygulamasına esas düzenleme cetvelleri ve encümen kararları celp edilmiş dosya arasına alınmıştır.
İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../...D.iş sayılı dosyası dosyamız arasına alınmış, incelendiğinde; ...ve ... tarafından ...İnş. Tic. A.Ş aleyhine davamız konusu İzmir ... Noterliği'nin 29/09/2004 tarihli ... yevmiye numaralı Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Mukavelesine dayalı olarak, sözleşme gereği ... ve ...'e verilmesi gereken %40
hissenin verilip verilmediğinin, sözleşmeye göre eksik imalatların, 129 ada 3 parselde bitmeyen 6 bağımsız bölüm için kira kaybının, 123 ada 1 parselde zemin katta kayıtlı 2 adet bağımsız bölümün değerinin tespitinin talep edildiği, mahkemece mahallinde yapılan keşif üzerine alınan 27/12/2010 havale tarihli raporda özetle; tespit talep eden tarafa sözleşme gereği toplam bağımsız bölüm alanı üzerinden verilmesi gereken %40 hissenin verilmediği, verilen hisse oranının %31,59 olduğu, %8,41 az hisse verildiği, bunun da 452.07 m2 alana tekabül ettiği ve hisse alanı olarak da 123 ada 1 parselde bulunan bağımsız bölümlerden 2 adedinin (2 x 203.56 m2 = 407.12 m2) arsa sahiplerine verilmesi, ilaveten eksik kalan 44.95 m2 bağımsız bölüm karşılığı da 47.500 TL hisse bedelinin ödenmesi gerektiği, 125 ada 1 parsel ve 129 ada 3 parselde bulunan bağımsız bölümlerin eksiklerinin giderilmesi için 142.775,50 TL gerektiği, 129 ada 3 parselde bitmeyen 6 bağımsız bölümde uğranılan kira kaybının 31.200 TL olduğu, 123 ada 1 parselde bulunan zemin kat 2 adet bağımsız bölümün arsa payı dahil beherinin 200.000 TL olmak üzere toplam 400.000,00- TL olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce 08/02/2012 tarihinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle, bir inşaat mühendisi, bir tapu kadastro ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, 17/10/2012 tarihli raporda özetle; 125 ada 1 parsel ve 129 ada 3 parsel üzerindeki yapılardaki eksik ve noksanların dava tarihi itibariyle toplam bedelinin 139.026-TL olarak hesaplandığı, 125 ada 1 ve 129 ada 3 parseller dışında kalan ve arsa olarak tescil edilen 130 ada 3 parsel için 101.982,50-TL, 130 ada 4 parsel için 140.525,00 TL, 132 ada 1 parsel için 43.691,67-TL, 132 ada 3 parselin 83m2 üzerinden hesaplama yapıldığında 37.350,00-TL olarak değer tespit edildiği, 3.şahıslara devredilen 132 ada 3 ve 130 ada 4 parsellerdeki payların toplam değerinin 177.875,00-TL olarak tespit edildiğini, sözleşmede arsa maliklerinin 125 ve 129 adalarda ne miktar arsaya malik oldukları, bu adalarda taraflar dışında başka şahıslara ait hisse olup olmadığı, bu adalarda müteahhit firma ile başka şahıslar arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılıp yapılmadığı anlaşılamadığı için mevcut bağımsız bölümlerin %40 ve %60 oranının belirlenemediği belirtilmiştir. Tapu kayıtları getirildikten sonra bilirkişi heyetinden alınan 16/04/2013 tarihli ek raporda özetle; 129 ada 1 parsel hariç diğer ada parsellerde arsa maliklerine ait toplam inşaat alanının 1872,84 m2, müteahhide ait toplam inşaat alanının 2435,90 m2, toplam inşaat alanının 4308,74m2 olarak hesaplandığı, bu duruma göre dağıtım yüzdelerinin arsa maliklerinin %43,47, müteahhidin %56,53 olarak hesaplandığı, arsa malikleri ile müteahhit arasında isabet edecek bağımsız bölümlerin hangisi olduğunu gösterir bir vaziyet planı mevcut olmadığından sözleşmedeki paylaşım oranlarına göre arsa maliklerine paylarına isabet eden miktardan daha fazla bir oranda yer verildiğinden 129 ada 1 parsel üzerindeki 1 ve 2 numaralı mesken vasıflı bağımsız bölümlerin müteahhit firmaya ait olması gerekeceği belirtilmiştir. 03/12/2013 havale tarihli ek raporda özetle; 125/1 ve 129/3 parsellerde arsa maliklerine ait toplam inşaat alanının 1872,84 m2, 123 ada 1 parsel üzerindeki yapının zemin katındaki tapu kaydında arsa maliklerine ait gözüken 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin inşaat alanının 189,79 x 2 = 379,58m2 ve arsa malikleri adına kayıtlı toplam inşaat alanının 2252,42m2 olduğu, 125/1 ve 129/3 parselde kayıtlı müteahhide ait alanın toplam 2056,32m2 olduğu, böylece dağıtım yüzdelerinin arsa malikleri yönünden %52,28, müteahhit yönünden %47,72 olduğunun hesaplandığı belirtilmiştir. 02/05/2014 tarihli ek raporda özetle; 125 ada 1 parseldeki 4 nolu bağımsız bölümün davalılara ait olmadığı, müteahhitle kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenleyen diğer arsa hissedarlarından
... ve ...'a ait olduğu, tespit dosyasında bu sözleşmenin ibraz edilmemiş olmasının tespit dosyasındaki bilirkişi raporuyla aralarındaki farkın sebebi olduğu belirtilmiştir. 25/06/2014 havale tarihli ek raporda özetle; arsa malikleri adına toplam inşaatın 2252,42 m2 ve müteahhide ait toplam inşaat alanının 5550,82 m2 olduğu, bu durumda dağılım oranlarında arsa maliklerinin %40,58, müteahhidin %59,42 olarak hesaplandığı belirtilmiştir. 09/04/2015 tarihli ek raporda özetle; dava tarihi itibariyle 123/1 parselde kayıtlı zemin kat 1 nolu mesken dairenin 121.667,00 TL, 2 nolu mesken dairenin 121.667,00 TL, 1824 parsele şuulandırılan 140 m2 'lik alanın 22.400,00 TL, 3467 parsele şuulandırılan 43 m2 alanın 6.880,00 TL, 4666 parsele şuulandırılan 83 m2 alanın 13.280,00 TL, 3668 parsele şuulandırılan 114 m2 alanın 18.240,00 TL değer taşıyabileceği bildirilmiştir.
Mahkememizce mahallinde 15/03/2016 tarihinde tekrar keşif yapılmış ve bir inşaat mühendisi, bir tapu kadastro uzmanı ve bir harita mühendisi bilirkişiden oluşan yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır. Bilirkişiler ..., ..., ... 23/05/2016 tarihli raporlarında özetle; inşaat ruhsatlarına göre dava konusu parseller üzerinde yapılan inşaatların kullanım alanının 5550,84 m2 olduğu, sözleşmeye göre bu alanın %40'nın arsa sahipleri arasında hisseleri oranında pay edilmesi gerektiği, bu durumda yapı kullanım alanının 2.220,34 m2'sinin arsa sahiplerine verilmesi gerektiği, sözleşmenin 2, 3 ve 6. Maddelerinde arsa sahiplerinin 125 ve 129 adada yapılan inşaatlardan pay alacaklarının tekrarlandığı, 125/1 ve 129/3 adada yapılmış inşaatların toplam alanının 1872,84 m2 olduğu, bunun da %33,74 orana tekabül ettiği, bu durumda %40 oranın 125 ve 129 adalarda yapılan inşaatın tamamıyla da sağlanamadığı, 125 ve 129 adalarda yapılan bağımsız bölümlerin yanında 123/1 parselde zemin kat 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin kullanım alanları da dikkate alınarak yapılan hesaplamada 2.252,42 m2 kullanım alanına ve %40,578 inşaat oranına karşılık geldiği, eksik kalan oranın sağlanabilmesi için bir dairenin tamamının bir dairenin ise 157,71/189,79 hissesinin arsa sahiplerine ait olması gerektiği, buna göre 123 ada zemin katta mevcut bir dairenin tamamının bir dairenin ise %83 oranında hissesinin arsa sahiplerine ait olması gerektiği, pay fazlası 32,08/189,79 hissenin bedel karşılığının müteahhide ödenmesi gerektiği, bu bedelin de dava tarihi 08/02/2011 itibariyle 34.547,15 TL, birleşen dava tarihi 28/08/2014 itibariyle 51.937,69 TL olduğu, 123 ada 1 parselde kayıtlı zemin kat 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin her birinin dava tarihi itibariyle 204.386,00-TL , birleşen dava tarihi itibariyle 307.250-TL olduğu, 130/3 adaya şuulandırılan 140 m2 alanın dava tarihi itibariyle 130.064 TL, 130/4 adaya şuulandırılan 43 m2 alanın dava tarihi itibariyle değerinin 39.948 TL, 132/1 adaya şuulandırılan 114 m2 alanın dava tarihi itibariyle değerinin 90.779 TL, 132/3 adaya şuulandırılan 114 m2 alanın dava tarihi itibariyle değerinin 66.094 TL olduğu, 125 Ada 1 parsel üzerinde inşa edilmiş binanın kullanıma hazır ancak eksikliklerinin bulunduğu, 129 ada 3 parselde yapılmış binanın tamam olmadığı, eksik ve kusurlu işlerin birleşen dava tarihi itibariyle 189.095,61 TL olduğu, 129 ada 3 parselde bulunan 6 adet bağımsız bölüm için kira kaybı bedeli olarak toplam 254.805,00-TL hesaplandığı belirtilmiştir. Davacı tarafın itirazları üzerine bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, 04/10/2016 havale tarihli ek raporda özetle; kök rapordan farklı olarak 132/3 adaya şuulandırılan 114 m2 alanın esas dava tarihi itibariyle 66.094,00 TL ifadesinin 132/3 adaya şuulandırılan 83 m2 alanın esas dava tarihi itibariyle 66.094,00 TL değerinde olarak düzeltildiği belirtilmiştir.
Mahkememizce iki inşaat mühendisi ve bir hukukçu bilirkişiden oluşan yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmış, bilirkişiler ...,... ve ... tarafından düzenlenen 30/10/2017 tarihli raporda özetle; asıl davada davacının talep ettiği 123 ada 1 parselde zemin kat 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerden yalnızca bir dairenin Tapu İptali ve Tescilini talep edebileceği, ancak davacının bir adet bağımsız bölümün kendi adına tescilini talep edebilmesi için davalı-karşı davacıya 82.925,00 TL ödemesi gerekeceği, birleşen davada eksik ve ayıplı iş bedelinin 139.026,00 TL, kira kaybı tazminatının 254.805,00 TL olmak üzere davacının davalıdan talep edebileceği toplam miktarın 393.831,00-TL olacağı kanaati belirtilmiştir.
Mahkememizin 07/09/2018 tarihli .../... esas .../... karar sayılı kararı ile asıl dava ve birleşen davadaki iddia ve savunmalar ile sunulan ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek; taraflar arasında imzalanan İzmir ... Noterliği'nin 29/09/2004 tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ne göre davalılar adına kayıtlı ... İlçesi 1819, 1939, 1942, 1940, 1941 ve 1820 ada üzerine inşaat yapmak için anlaştıkları, buna göre arsa sahiplerine imar düzenlemesinden sonra oluşacak 125 ada ve 129 ada üzerine yapılacak meskenlerden %40'nın davalılara, geri kalanın davacıya bırakılacağı, ayrıca bu adalar dışındaki tüm adalarda yapılacak bağımsız bölümlerin davacı müteahhide ait olduğu, inşaat teslim süresinin ruhsattan itibaren 40 ay olarak kararlaştırıldığı hususlarında ihtilaf yoktur. Yine davacı müteahhidin dava dışı ... ve ... ... ile İzmir .... Noterliği'nin 08/09/2004 tarih ve ... yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yaptığı buna göre arsa sahiplerine müştereken malik oldukları 1819, 1939, 1942, 1940, 1941 ve 1820 ada numarasına kayıtlı taşınmazlar üzerine plan ve projesine uygun bağımsız bölüm yapılması ve imar uygulaması sonucu 125 ve 129 adalarda yapılacak meskenlerden hisseleri oranında arsa sahiplerine bağımsız bölüm verilmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları ise; %40 ve %60 olarak belirlenen alanın sadece inşaat alanına mı yoksa adaların tamamının alanı üzerine mi hesaplanması gerektiği sorunudur. Zira hesaplamanın inşaat alanı üzerinden yapılması durumunda davacının imar uygulaması sonucu şuulandırılan ve davalıların müştereken malik olduğu 130/3 parsel, 130/4 parsel, 132/1 parsel ve 132/3 parsel üzerinde hiç bir talep hakkı bulunmayacaktır, yine 125/1 parsel 4 numaralı bağımsız bölümün 1/2 oranında müştereken maliki olan ... ve ...'ın arsa maliki olarak sözleşme gereği hisseleri oranında inşaatın arsa sahiplerine kalması gereken %40 içinde kabul edilip edilmeyeceği, davacının sözleşmedeki edimlerini yerine getirip getirmediği, 123 ada 1 parsel 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin tescil şartlarının oluşup oluşmadığı, birleşen dava yönünden de müteahhidin belirlenen 40 aylık süre zarfında edimini yerine getirip getirmediği ve davacı arsa sahiplerinin hisse kaybı olup olmadığı, ayıplı ifa ile kira kaybı hususunda toplanmaktadır. Yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucunda sözleşme gereği imar düzenlemesi sonucu oluşan 129 ada 3 parsel, 123 ada 1 parsel, 124 1 parsel ve 125 ada 1 parsel üzerine yapılan inşaatların kullanım alanı projeye göre toplam 5550,84 m2 olup, bunun %40'ı da 2220,34 m2'ye denk gelmektedir. Ancak sözleşmenin 2, 3 ve 6. Maddeleri gereği davalı arsa sahiplerinin 125 ada 1 ve 129 ada 3 parselden mesken verileceği kararlaştırılmış olup, bu parsellerdeki inşaat alanı toplam 1872,84 m2'dir. Bu durumda sözleşme gereğia rwsa sahiplerin verilmesi gereken %40 karşılığı 2220,34 m2 alan şartı gerçekleşmemektedir. Bu durumda davacı müteahhidin kendi edimini yerine getirmediğinden 123 ada 1 parsel 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydı ile kendi adına tescili hakkı bulunmamaktadır. 123 ada 1 parsel 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerin inşaat alanları toplam (189,79 x 2 = 379,58) 379,58 m2 olup, bu alanın eklenmesi ile beraber arsa sahiplerine düşen alan 2252,42 m2 olmakta ve davalı arsa sahiplerine düşmesi gereken %40 olan oran %40,578 olmaktadır. Her ne kadar bilirkişi %40 oranını aşan %0,578 oranı için bir bedel belirlemiş ise de Borçlar Kanunu hükümlerine göre hiç kimse kendi edimini yerine getirmeden karşı tarafın ediminin ifasını isteyemez. Alınan bilirkişi raporlarında 125 ada 1 parsel üzerindeki binanın kullanır vaziyette olmasına rağmen eksikleri bulunduğu, 129 ada 3 parselin üzerindeki binanın ise natamam olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişinin tespitine göre hükme esas alınan 31/10/2017 tarihli rapora göre kusurlu işler bedeli birleşen dava tarihi itibariyle 139.026,00 TL olarak hesap edilmiştir. Davacı müteqahhit edimini yerine getirmemiştir. Bu nedenle karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemez. Ayrıca şuulandırılan 129/3 parsel, 123/1 parsel, 124/1 parsel ve 125/1 parsel üzerinde sözleşme kapsamında davacı tarafından inşaat ve bağımsız bölüm yapılmadığı, bu nedenle sözleşmeye göre 125 ve 129 adalar dışında kalan bağımsız bölümlerin tamamının müteahhide kalma şartının oluşmadığı, sözleşmenin sadece inşaat alanını kapsadığı dikkate alındığında ve sözleşme maddeleri birlikte değerlendirildiğinde farklı 4 parsele şuulandırılan 380 m2'lik alanın düzenleme Şeklinde Bağımsız Bölüm Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ne konu olmadığı ve davacı müteahhidin herhangi bir talep hakkı olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı arsa sahipleri de dava dışı ... ve ...'ın 1/2 oranında devredilen 125 ada 1 parsel 4 numaralı bağımsız bölümün kendilerine kalan %40'lık bağımsız bölüm oranına dahil edilmemesi gerektiği yönünde iddiada bulunmuş iseler de, dava dışı ... ve ...'ın 125/1 parselde 1/12 'şer oranında müşterek malik olduğu ve sözleşmeye göre hisseleri oranında inşaatın arsa sahiplerine kalması gereken %40'lık orandan pay almaları gerektiği açıktır, tersi durum davacı müteahhide her arsa sahibine inşaatın %40'nı verme sorumluluğu doğurur ki bu da hayatın olağan akışına aykırıdır. Ayrıca bilirkişi raporlarında birleşen davada arsa sahiplerinin uğramış olduğu kira kaybı ile ilgili belirlenen ve birbiriyle uyumlu bedel hükme esas alınmış olup, eksik ve ayıplı işler yönünden son alınan bilirkişi raporundaki 139.026,00 TL'lik bedel daha önce İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin .../...D.İş sayılı dosyasında tespit edilen eksik ve kusurlu iş bedeliyle rakamsal olarak yakın olduğundan ve birleşen davanın açılmış olduğu tarih itibariyle rayiç değerlerle uyumlu olduğundan ikinci bilirkişi heyetinin belirlemiş olduğu 139.026,00 TL eksik ve kusurlu işler bedeli hükme esas alınmıştır. Birleşen davada davalı arsa sahipleri her ne kadar eksik hisse bedeli istemli olarak da 20.000 TL isteminde bulunmuş ise de, alınan bilirkişi raporlarına göre gerekçeli olarak açıklandığı üzere ... ve ...'a düşen 4 numaralı bağımsız bölümle birlikte arsa sahiplerine toplam %40,578 oranında hisse düştüğü anlaşıldığından, bu bedel yönünden ve eksik imalat bedeli yönünden davanın kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur gerekçesiyle asıl davada davacının ... ili, ... İlçesi,... Mah.... ada, ... parsel Zemin, 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ve tescili istemi davasının reddine, asıl davada davacının davalılar adına şuurlandırılan ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... ada, ... parsel, ... Ada, ... parsel, ... ada, ... parsel, ... ada ... parselin davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve tescili ya da toplam 380 m2 lik alanın bedelinin davalılardan tahsili istemli davasının reddine, birleşen İzmir ... ATM'nin .../... - ... Karar sayılı dosyasında davanın kısmen kabulüne, ... ili, ... ilçesi, ... mah. ... ada ... parsel Zemin 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin davacılara kalması gerektiğinin tespitine, davacıların hatalı ve eksik imalat bedeli ve kira kaybı ve gecikme bedeli istemli davasının kısmen kabulü ile haksız ve hatalı imalat bedeli 139.026,00-TL, kira kaybı ve gecikme bedeli 254.805,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak 1/2 oranında davacılar ...ve ...'e verilmesine, fazla ilişkin istemin ve eksik imalat bedeli istemli davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkememizin 07/09/2018 tarihli .../... esas .../... karar sayılı kararına karşı asıl dava da temlik alan davacı ... ile vekili ve birleşen davada davalı ...İnş Taah. San ve Tic AŞ vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
İzmir BAM ... Hukuk Dairesi'nin .../... esas .../... karar sayılı 25/06/2021 tarihli kararı ile ; davanın kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eser sözleşmesinden kaynaklandığı, arsa sahiplerinin tacir olmadığı, asıl dava yönünden iş bölümü itirazında bulunulmadığından davanın asliye ticaret mahkemesinde görüldüğü ancak birleşen ... ATM'nin .../... esas sayılı davasının 6102 sayılı TTK'nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra 28/08/2014 tarihinde açıldığının birleşen dava itibariyle iş bölümü değil görev kurallarının geçerli olduğu, birleşen davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek birleşen ... ATM'nin .../... esas sayılı davasının ana davadan tefrik edilerek yeni bir esasa kaydedilmesiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde görevsizlik kararı verilmesi gerekirken birleşen dosyada işin esasına girilerek karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle esasa ilişkin istinaf talepleri incelenmeksizin istinaf taleplerinin kabulü ile mahkememiz kararının resen kaldırılmasına karar verilmiştir. BAM ... Hukuk Dairesi kararı kesin nitelikte olduğundan karar gereğince işlem tesis edilmiş dava dosyası mahkememizin
2021/473 esas sırasına kaydedilmiş 26/11/2021 tarihli ilk duruşmada birleşen ... ATM'nin .../... esas sayılı davasının ana davadan tefriki ile mahkememizin ayrı bir esas sırasına kaydına karar verilmiş ve bunun sonucu olarak da birleşen dava mahkememizin 2021/865 esas sırasına kaydolunarak görevsizlik kararı verilmiştir.
Başlangıçta mahkememizin .../... esas sırasına kayıtlı ana davası yönünden BAM ... Hukuk Dairesi'nin kaldırma kararı öncesi verilen mahkememizin 07/09/2018 tarihli .../... esas .../... karar sayılı kararında belirtilen gerekçe ve kabul ile aşağıda belirtildiği üzere davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-a)Davacının ... ili, ... ilçesi, ... Mah., ... ada, ... parsel Zemin, 1 ve 2 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ve tescili istemi davasının reddine,
b)Davacının davalılar adına şuyulandırılan ... İli, ... İlçesi, ... Mah. ... ada, ... parsel, ... Ada, ... parsel, ... ada, ... parsel, ... ada ... parselin davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve tescili ya da toplam 380 m2 lik alanın bedelinin davalılardan tahsili istemli davasının reddine,
2-Karar tarihi itibarı ile alınması gereken 59,30-TL maktu karar harcının, 1.485,00-TL peşin harç, 3.710,00-TL ve 5.260,00-TL tamamlama harçları olmak üzere toplam 10.455,00 TL harçtan mahsubuyla bakiye 10.395,70-TL harcın karar kesinleştiğinde, davacıya iadesine.
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 52.598,60 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına.
-Davalılar tarafından yapılan 750,00-TL bilirkişi ücreti, 300,00-TL tefrik fotokopi gideri, 572,70-TL posta tebligat gideri olmak üzere toplam 1.622,70-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
Dair, oybirliği ile verilen karar davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.26/11/2021
Başkan ...
(E-İMZA)
Üye ...
(E-İMZA)
Üye...
(E-İMZA)
Katip ...
(E-İMZA)