İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/768 Esas 2022/1019 Karar

T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/768
KARAR NO: 2022/1019
ASIL DAVADA;
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 10/09/2009
BİRLEŞEN İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA: Tapu İptali ve Tescil
DAVA TARİHİ: 11/11/2010
BİRLEŞEN İZMİR 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 27/09/2013
BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
... ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 13/10/2010
KARAR TARİHİ: 02/12/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 02/01/2023
Mahkememizde görülen davanın ve birleşen davaların yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
2014/768 Esas sayılı asıl davada arsa sahibi davacılar vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkillerinin ... numaralı sokaklar ile çevrili ...parsel numaralı taşınmazın sahibi olduklarını, müvekkilleri ile davalı yüklenici şirket arasında bu taşınmaz üzerine inşaat yapımına ilişkin İzmir 7. Noterliği’nde 08/12/1992 tarihli, ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı bina yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin imzalandığını, davalı yüklenicinin kendisinden kaynaklanan sebeplerle inşaatı halen sözleşme hükümlerine uygun olarak bitirmediğini, buna bağlı olarak davalı yüklenici ile müvekkilleri arasında sırası ile İzmir 7. Noterliği’nde 08/12/1992 tarihli, ... yevmiye numaralı arsa karşılığı bina yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin; İzmir 7. Noterliği’nde 20/08/1993 tarihli, ... yevmiye numaralı ek sözleşmenin; Beyoğlu 28. Noterliği’nde 12/01/2005 tarihli, ... yevmiye numaralı ek sözleşmenin; İzmir 27. Noterliği’nde 21/11/2008 tarihli, ... yevmiye numaralı “düzenleme suretiyle protokol” isimli ek sözleşmenin ve İzmir 27. Noterliği’nde 02/09/2009 tarihli, ... yevmiye numaralı “düzenleme ek protokol” isimli ek sözleşmenin imzalandığını, ilk sözleşmenin III.7 maddesi ile kısaca “her türlü projelerin hazırlatılması, onayı ile binanın fenni usul ve kurallara uygun yapılmasının davalı yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun” kararlaştırıldığını, davalı yükleniciden kaynaklanan aksaklıkları gidermek için taraflar arasında imzalanan İzmir 27. Noterliği’ndeki 21/11/2008 tarihli, ... yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokol ile davalı yüklenicinin “inşaatın son fiili durumuna uygun mimari, elektrik, mekanik, trafo yeri, asansör projelerini hazırlamayı, bu projelerin taraflarca imzalanmış 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolüne ve ekli bağımsız bölüm listesine, teknik şartnameye, mahal listesine uygun olarak bitirilmesini ve binadaki mevcut kat irtifakının bozularak yeniden kurulmasını, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini almayı ve gecikmeden kaynaklanan müvekkillerinin kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere protokolde belirtilen bedelleri ödemeyi” kabul ve taahhüt ettiğini, taraflar arasında İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli, ... yevmiye numaralı protokolün “yüklenicinin taahhütleri” başlıklı maddesinde davalı yüklenicinin yukarıda belirtilen yükümlülüklerinin açıkça ortaya konduğunu, “arsa sahibine 31/05/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim yapmadığı takdirde 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere aylık 30.000,00 USD ödemeyi” kabul ve taahhüt ettiğini, ayrıca davalının 31/12/2009 tarihine kadar arsa sahibine teslim yapmadığı takdirde 31/12/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 60.000,00 USD ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının taraflar arasında imzalanan sözleşmeler gereği 31/05/2009 tarihine kadar teknik şartnameye ve sözleşmelerin eki mahal listesine uygun olarak binayı tamamen bitirip, binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesini almadığını, müvekkillerinin davalıya İzmir 27. Noterliği’nden gönderdikleri 24/06/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere aylık 30.000,00 USD’nin ödenmesini istediklerini ancak davalının ödeme yapmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin halihazırda devam ettiğini, bu sözleşmedeki hükmün ifaya ekli ceza olduğunu, davalının yükümlülüğünün 31/12/2009 tarihinden itibaren ise gecikilen her ay için aylık 60.000,00 USD olacağını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 31/05/2009 tarihinden itibaren işleyecek ifaya ekli cezadan şimdilik 10.000,00 TL’nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davacı yüklenici şirket vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili ile davalılar arasında davalıların sahibi oldukları ... parsel numarada kayıtlı arsa üzerine kat karşılığı inşaat işine ilişkin sözleşmelerin, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, “...” adlı binanın inşaatının yapıldığını, taraflar arasında düzenlenen ana sözleşme ve sonrasında yapılan ek sözleşme ve protokollerin işin yapım şartlarında tarafların uymak zorunda oldukları ana kriterler ve paylaşıma ilişkin şartların oluşmasına esas taraf iradelerini ortaya koyan belgeler olduğunu, İzmir 7. Noterliği’nde düzenlenen 08/12/1992 tarihli, ... yevmiye numaralı sözleşmede arsa sahiplerinin sahibi oldukları arsa üzerinde yapılacak olan bina karşılığında 55/100 payı karşılığı ... İnşaata satışının yapılmasının kararlaştırıldığını, ancak paylaşıma ilişkin hükümlerin davalı arsa sahipleri tarafından ihlal edildiğini, müvekkilinin 300 m² eksik pay aldığının, toplam inşaat alanının % 55’den daha az bir payının müvekkiline devredildiğinin belirlendiğini, İzmir 25. Noterliği’nden davalılara gönderdikleri .... yevmiye numaralı ihtarname ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak “30 gün içinde 300 m² karşılığı bağımsız bölümlerin müvekkili şirket adına tescilini” istediklerini, ihtarname gereğinin yerine getirilmediğini, sözleşmelere göre davalı arsa sahiplerinin tapuda pay devri gerçekleştirme yükümlülüklerinin bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ... parselde kayıtlı taşınmazda 300 m² karşılığı bağımsız bölümün müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davacı arsa sahipleri vekili dava dilekçesi ile özetle; taraflar arasında inşaat yapımına ilişkin sözleşme, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, uzun süren inşaat aşamasından sonra son aşamaya gelindiğini, davalı yüklenici şirkete İzmir 14. Noterliği’nden 07/06/2010 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnameyi göndererek “inşaattaki eksik ve ayıplı işleri bildirdiklerini ve bunlara ilişkin tüm yasal haklarını saklı tuttuklarını” belirterek inşaatın geçici kabulünün yapılmasını istediklerini, bunun üzerine tarafların 07/09/2010 tarihinde geçici kabul tutanağını imzaladıklarını, bu tutanakta müvekkillerinin davalı yükleniciye gönderdikleri ... yevmiye numaralı ihtarnamede beyan ettikleri inşaatta eksik bırakılmış işlerin ve ayıplı işlerin tamamlanmasına ilişkin her türlü haklarını saklı tuttuklarını, geçici kabul tutanağının üzerinden bir yıl geçmesine rağmen binadaki eksik ve ayıplı imalatların giderilmediğini, bu nedenle 03/10/2011 tarihinde İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, bu dosyada ana raporun ve 11/07/2012 tarihli ek raporun düzenlendiğini, bu rapor ve ek raporun tespit dilekçesindeki tüm isteklerini karşılamadığını, bu konuların yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, tespit raporunda yer almayan bir kısım eksik ve ayıplı imalatların sonradan ortaya çıktığını, ...’nın ticari seçenekli konutlar ile AVM içinde yer alan mağaza ve dükkanlardan oluştuğunu, binanın tamamında yangın sisteminin yetersiz olduğunu, bu hususun ayıplı imalat olarak kabul edilmesi gerektiğini, 7. ve 17. katlarda rutubetlenme ve akmalar olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile binadaki eksik ve hatalı imalatlar bedeli olarak şimdilik 1.000.000,00 TL’nin reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davacı yüklenici şirket vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili ile davalılar arasında davalıların sahibi oldukları ... parsel numarada kayıtlı arsa üzerine kat karşılığı inşaat işine ilişkin sözleşmelerin ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, ... adlı binanın inşaatının yapıldığını, müvekkili tarafından taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve sözleşme eki teknik şartname dışında inşaat, mekanik tesisat ve elektrik tesisatında faydalı ve zorunlu fazla imalatların yapıldığını, BK’nın 410 ve devamı maddeleri gereğince davalıların fazla imalat bedellerinden hisseleri oranında sorumlu olduklarını, davalılara İzmir 25. Noterliği’nden gönderdikleri ... yevmiye numaralı ihtarname ile fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak fazla imalat bedeli olan 1.000.000,00 TL’nin faizi ile birlikte ödenmesini istediklerini, davalılar tarafından ödeme yapılmadığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili tarafından yapılan faydalı ve zorunlu fazla imalat bedeli olarak 1.000.000,00 TL’nin bu imalatların yapıldığı tarihten itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
2014/768 Esas sayıl asıl davada davalı yüklenici vekili cevap dilekçesi ile özetle; davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflar arasında dava konusu cezai şartın kararlaştırıldığı İzmir 27. Noterliği’nin 21/11/2008 tarihli,
... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde ek protokol hükümlerinin bizzat davacılar tarafından ihlal edildiğini, 21/11/2008 tarihli sözleşmenin her iki tarafa yükümlülükler getiren bir sözleşme olduğunu, sözleşmenin cezai şartla ilgili düzenlemesinde “arsa sahipleri tarafından resmi kurumlara verilen bir yazının ortaya çıkması ve bu yazı nedeniyle oturma ruhsatının alınamaması halinde bu maddede belirtilen ceza hükümlerinin geçerli olmayacağı” hususunun kararlaştırıldığını, cezai şartı ortadan kaldıran bu hüküm dışında davacıların sözleşme gereği kendi üzerilerine düşen yükümlülükleri de yerine getirmediklerini, sözleşmenin 3. maddesinde “arsa sahibinin müvekkiline vekaletname vereceğinin ve bu vekaletnamenin bütün işlemlerin sonuçlandırılması için gerekli, eksiksiz ve resmi kurumların isteklerini karşılayacak şekilde olacağının” karar altına alındığını, buna rağmen müvekkiline bu şekilde bir vekaletname verilmediği gibi daha sonra verilen yetkileri dahi çok görülerek müvekkilinin vekaletten azledildiğini, müvekkilinin arsa sahiplerine gönderdiği ihtarnameler ile sözleşmeye uygun hareket etmelerini istediğini, ancak davacıların kat irtifakı kurulması işleminin reddine karar verilmesini de sağladıklarını, müvekkilinin ihtarnamelerinde sürekli belirtmiş olmasına rağmen Konak 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 24/09/2009 tarihli ve ... sayılı kat irtifakının reddi kararı ile arsa sahiplerinin tapu nezdindeki isim ve soy isimleri ile vekaletnamedeki soy isimlerinin birbirini tutmaması ve verdikleri vekaletnamenin işlem yapılmasına imkan vermemesi nedeniyle kat irtifakı kurma isteğinin reddine karar verildiğini, taraflar arasında düzenlenen 21/11/2008 tarihli sözleşme ile kat irtifakının bozularak yeniden kurulmasının kararlaştırıldığını, zira; oluşan bağımsız bölüm sayısı itibariyle sözleşme konusu inşaatta kat irtifakının bozulup yeniden kurulmasının zorunluluk oluşturduğunu, kat irtifakının kurulmasına dava yolu ile karar verilemediğini, bunun idari bir işlem olduğunu ve tapu daireleri tarafından yerine getirileceğini, bu nedenle müvekkili tarafından kat irtifakı kurulması için dava açılmasının mümkün olmadığını, davacı arsa sahipleri tarafından kat irtifakı idari olarak kurulana kadar gönderilen ihtarnameler ve düzenlenen ek protokoller incelendiğinde müvekkilinin işlem kurulana kadar adeta müzayaka halinde olduğunun açıkça anlaşılacağını, davacı arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmemeleri nedeniyle müvekkilinin sözleşme gereği hak ettiği bağımsız bölümlerin devirlerini üçüncü kişilere yapamadığını, üçüncü kişiler tarafından müvekkili hakkında tazminat davaları açıldığını, buna ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyen arsa sahiplerinin müvekkilinden edimlerini ifa etmesini isteyemeyeceklerini, kabul anlamına gelmemek üzere cezai şartın bölünerek istenmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davalı arsa sahipleri vekili cevap dilekçesi ile özetle; sözleşmede inşaatın süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 48 ay olarak belirlenmesine rağmen yüklenici şirketten kaynaklanan nedenlerle inşaatın ancak 18 yıl sonra 2010 yılının son aylarında bazı eksiklikler ve hatalar olmasına rağmen bitme aşamasına geldiğini, geçen süre içerisinde yasa ve yönetmeliklerde çok sayıda değişiklik yapıldığını, müvekkillerinin iyi niyetli bir tutum izleyerek yüklenici davacı şirket ile ek sözleşmeler imzaladıklarını ve vekaletnameler verdiklerini, 12/01/2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek sözleşmenin içinde yer alan 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde tarafların her bir bağımsız bölümün m² değerlerini yazdıktan sonra şerefiye değerleri, coğrafi yönleri, kaçıncı katta yer aldıkları ve kullanım amaçları gibi kriterleri nazara alarak her bir bağımsız bölüm için hisse değeri belirlediklerini ve bu doğrultuda numarataj krokisine göre liste halinde tüm bağımsız bölümleri paylaştıklarını, sinema, restaurant bölümü olarak belirlenen kısımlarda ise tarafların ortak mülkiyet olarak göründüklerini, paylaşım krokisinde de görüleceği üzere tarafların sadece m² hesaplaması yaparak paylaşmalarının söz konusu olmadığını, ek sözleşme ve protokol sonrasında davacı şirketin projede yaptığı hatalar nedeniyle yeni bir proje hazırlamak durumunda kaldığını ve müvekkillerine 17/11/2008 tarihli
... yevmiye numaralı ihtarnameyi göndererek as built projelerini yeni hazırladığını açıkça kabul ettiğini, bu projelerde binadaki bağımsız bölüm sayısının artırıldığını, davacının sözleşmeye ve projeye aykırı davranması nedeniyle oluşan hukuki sorunları gidermek amacıyla taraflar arasında İzmir 27. Noterliği’nde 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı bir protokol daha imzalandığını, bu protokol ekinde yer alan binada bağımsız bölüm sayısındaki artmaları da kapsar biçimde düzenlenen arsa üzerinde bağımsız bölümleri gösteren listede hangi taşınmazın kime ait olacağının açıkça belirlendiğini, bu protokol ekinde yer alan bu listenin taraflar arasında son paylaşım durumunu gösteren bir belge olduğunu, tarafların tapu dairesine verilmek üzere 07/10/2009 tarihli ... yevmiye numaralı bir ek protokol daha imzaladıklarını, bu protokolün 1. maddesinde de 08/02/2002 tarihli paylaşım krokisindeki ve 21/11/2008 tarihli noter sözleşmesi ekindeki paylaşım listesindeki iradelere sadık kaldıklarını açıkça beyan ettiklerini, davanın hukuki dayanağının bulunmadığını, protokolün üzerinden ve BK’nın 31. maddesindeki 1 yıllık sürenin fazlasıyla geçtiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davalı yüklenici şirket vekili cevap dilekçesi ile özetle; taraflar arasında davacı vekilinin de belirtiği şekilde sözleşme, ek sözleşme ve ek protokollerin düzenlendiğini, bu davanın konusu uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak olan protokolün İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı ek protokol olduğunu, müvekkili tarafından Beyoğlu 28. Noterliği’nde düzenlenen 12/01/2005 tarihli ... yevmiye numaralı ek sözleşme gereğince Konak Belediye Başkanlığı’na sunulan projelere dayanılarak bu belediyeden 25/02/2005 tarihli yapı ruhsatının alındığını, bu aşamada müvekkili tarafından Konak Belediye Başkanlığı’na sunulan inşaat ruhsatına esas projelerde bir karışıklık olduğunu, davacıların yakınmaları ve buna ilişkin olarak resmi mercilere verdikleri dilekçelerle inşaatın tamamlanmasının olanaksız hale getirildiğini ve tadilat projesi hazırlanarak sunulması zorunluluğunun doğduğunu, bu noktada tarafların bir araya gelerek 21/11/2008 tarihli protokolü imzaladıklarını, bu protokolde “inşaatın 28. Noterlikte düzenlenen 12/01/2005 tarihli ... yevmiye numaralı ek sözleşme ekindeki 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye, 21/11/2008 tarihli protokolün eki mahal listesine, 21/11/2008 tarihli protokol gereğince davacıların ıslak imzaları ile Konak Belediye Başkanlığı’na sunulacak projeye uygun olarak tamamlanacağı” hususunun taraflarca kabul edildiğini, tüm bu düzenlemeler dikkate alındığında öncelikle uygulanması gerekenin en yeni tarihli olan ve davacıların ıslak imzalarını taşıyan tadilat projesi ile protokol eki mahal listesi olduğunu, bu projede yer almayan ve bu projeye göre teknik ve fiziksel olarak uygulanma olanağı bulunmayan teknik şartname ve mahal listesinde yer alan düzenlemelerin uygulanmasının dayatılmasının mümkün olmadığını, davacı tarafın aldırdığı tespit raporunu kabul etmediklerini, buna yönelik itirazını bildirdiklerini, davacıların yapıyı inceledikten sonra kendilerince ayıplı ve eksik olduğunu ileri sürdükleri hususları 07/06/2010 tarihli ihtarname ile müvekkiline bildirdiklerini, açık ayıplara ilişkin başkaca isteklerinin dinlenmesinin mümkün olmadığını, ayıp ve eksiklik iddiasını kabul etmediklerini, bu ihtardan sonra davacı tarafça herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığını, gizli ayıp ihbarına ilişkin yöntemine uygun ihbarın bulunmadığını, davacı tarafın binanın enerji performans yönetmeliğine uygun olarak inşa edildiği yönündeki iddiasının asılsız olduğunu, bu yönetmeliğin yayınlanma tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe gireceğini, yayınlanma tarihinin ise 05/12/2008 olduğunu, yani yönetmeliğin ilk yayım tarihine göre 05/12/2009 tarihinde yürürlüğe girdiğini, binaya ilişkin son tadilat ruhsatının ise 21/06/2009 tarihinde alındığını, dava konusu yapının binalarda enerji performans yönetmeliğine tabi bir yapı olmadığını, yine binaların yangından korunması hakkındaki yönetmelik hükümlerine uygun hareket edildiğini ve yapı kullanma izin belgelerinin alındığını, atıf yapılan teknik şartnamenin çok eski tarihli olduğunu, bazı imalatlarda iyileştirmeler yapıldığını, yerinde yapılacak keşif sırasında basit bazı aksaklıkların giderildiğinin görüleceğini, bu tür basit veya hatalı imalatların düzeltilmesinin ve tamamlanmasının davacıların bağımsız bölümlerine girilmesine izin vermemeleri nedeniyle yerine getirilemediğini, bunlara ilişkin malzemelerin hazır olduğunu, izin verildiğinde montaj yapılabileceğini, tarafların paydaş oldukları bağımsız bölümlere ilişkin değerlendirmelerde pay durumunun gözetilmesi gerektiğini, bir an için ortak alanlarda nefaset farkı kesilmesi gerektiğinin ön görülmesi halinde bunun davacı payı dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini, ayrıca uzun zamandır kullanılmayan ve havalandırılmayan bağımsız bölümlerde bazı olumsuzluklar olabileceği hususunun yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesinde değerlendirilmeye alınması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davasında davalılar vekili cevap dilekçesi ile özetle; sözleşmede inşaatın süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 48 ay olarak belirlenmesine rağmen yüklenici şirketten kaynaklanan nedenlerle inşaatın ancak 18 yıl sonra 2010 yılının son aylarında bazı eksiklikler ve hatalar olmasına rağmen bitme aşamasına geldiğini, geçen süre içerisinde yasa ve yönetmeliklerde çok sayıda değişiklik yapıldığını, müvekkillerinin iyi niyetli bir tutum izleyerek yüklenici davacı şirket ile ek sözleşmeler imzaladıklarını ve vekaletnameler verdiklerini, İzmir 27. Noterliği’nde imzalanan 12/01/2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek sözleşmenin ekinde yer alan teknik şartname ve İzmir 27. Noterliği’nde imzalanan 21/11/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokolün ekinde yer alan mahal listesinde yüklenicinin taahhüdünde olan tüm imalatların açıkça yazılı olduğunu, bu sözleşmelerin binaya ilişkin onaylı mimari, elektrik ve sıhhi tesisat projelerinin ve nihayet projelere uygun olarak yasa ve yönetmelik hükümleri doğrultusunda yüklenicinin yapma yükümlülüğünde olduğu zorunlu imalatların dışında yüklenici tarafından hiç bir fazla imalat yapılmadığını, inşaatın mekanik ve elektrik tesisatına ilişkin projelerin davacı yüklenici tarafından hazırlanarak ilgili resmi kurumlara verildiğini, inşaatın projelere uygun olarak yapılmasının sözleşmelerin gereği olduğunu ve zaten yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, bu nedenle yapılan imalatların sözleşme dışı imalat olarak kabul edilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER ;
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ve ek protokoller, ihtarnameler, inşaata ilişkin belediye nezdindeki işlemleri gösterir belge ve yazışmalar, tespit dosyası, bilirkişi kök ve ek raporları.
GEREKÇE ;
Asıl dava; taraflar arasında imzalanan inşaat sözleşmeleri ve ek sözleşmeler çerçevesinde gecikmeye dayalı cezai şartın tahsili; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası; davacı yüklenici şirketin düzenlenen inşaat sözleşmeleri ve ek sözleşmeler ile protokoller çerçevesinde kendisine eksik verildiğini ileri sürdüğü 300 m² alanın tapuda kendi üzerine tescili; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası; eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası; fazladan yapıldığı ileri sürülen faydalı ve zorunlu imalat bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.
Dava 09/09/2009 tarihinde açıldıktan sonra mahkememizde yani İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde
... Esas numarasını almış, daha sonra İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... Esas numarasını, İzmir 12. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... Esas numarasını, son olarak da İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde ... Esas numarasını almıştır.
Dosyaya taraf vekillerince, karşılıklı olarak gönderilen ihtarname örnekleri sunulmuş, inşaatın bağlı olduğu İzmir ve Konak Belediyeleri’nden inşaata ilişkin tüm dilekçe, belge ve dosya örnekleri getirtilmiş, yine taraf vekillerinin delil olarak dayandıkları mahkeme dosyaları ilgili mahkemelerden temin edilmiş ve mahkememizce dava dosyasında keşif yolu ile ve dosya üzerinden olmak üzere birden fazla rapor ve ek rapor aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi bilirkişiler .... ve ... ile elektrik mühendisi bilirkişi ..., makine mühendisi bilirkişi ... ve hukukçu bilirkişi ...’dan oluşan bilirkişi heyeti hazırlayıp sundukları 01/07/2013 tarihli raporlarında özetle; asıl dava yönünden; yapı kullanım izni alınabilmesi için öncelikle Yüksek Yapılar Yönetmeliği gereğince uygunluk belgesi alınmasının gerekli olduğunu, bu belgenin yüklenicinin yaptığı imalattan kaynaklanan sebeplerle ancak 08/01/2010 tarihinde alınabildiğini, vekalet ve kat irtifakı ile ilgili hiç bir sorun olmasa bile yüklenici 08/01/2010 tarihine kadar yapı kullanım iznini alamayacak olduğundan arsa sahiplerinin herhangi bir fiili ile bu iznin dava tarihine kadar alınamamış olması arasında illiyet bağının bulunmadığını, arsa sahiplerinin verdikleri dilekçelerin gecikmeye etkisinin bulunmadığını, davalı yüklenicinin ileri sürdüğü sebepler arasında arsa sahiplerinden kaynaklanan herhangi bir engelin bulunmadığını, yapı kullanım izin belgesinin alınması için kat irtifakının kurulmasının zorunlu olduğunu; tarafların 21/11/2008 tarihli sözleşme ile mevcut kat irtifakının bozulmasına, yeni payda altında yeniden düzenlenmesine karar verdiklerini, kat irtifakının 13/10/2009 tarihinde kurulabildiğini, kat irtifakının bu davaya etkisinin olmadığını, zira; kat irtifakı alınmış olsaydı dahi yapı kullanma belgesi için uygunluk belgesi alınması zorunlu olduğu için bu belgenin 08/01/2010 tarihinde alınmasının bekleneceğini, davacı arsa sahiplerinin dava tarihine kadar geçen süre (3 ay 10 gün) için toplam 100.000,00 USD ceza isteyebileceklerini, ikinci alternatifte idarenin uygunluk belgesi alınması aşamasındaki hatalı tutumu ve vekaletnamenin hatalı düzenlenmesi nedeniyle oluşan süre dikkate alındığında teslim borcunun 6 ay 21 gün uzaması sonucunda 21/12/2009 tarihinde muaccel olacağını bu ihtimalde ceza isteğinin yerinde olmadığını; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; 21/11/2008 tarihli protokolde belirtilen 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye ve ekli mahal listesinden farklı ve iyileştirici olarak arsa sahiplerine yapılan bağımsız bölümlerdeki ve genel olarak yapının ortak alanındaki iyileştirici imalatlardan arsa sahiplerinin payına düşen bedelin inşaat işleri için KDV dahil 311.706,10 TL, mekanik tesisat için 57.963,96 TL elektrik tesisatın için 330.722,73 TL olmak üzere toplam 700.392,79 TL olduğunu; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; ana sözleşmeye ek olarak düzenlenen paylaşım protokolüne göre arsa sahibi ve yükleniciye kalan bağımsız bölüm inşaat alanları ile toplam inşaat alanı hesaplanarak yapılan oranlamada arsa sahiplerinin payına düşen bağımsız bölümlerin alanının toplam inşaat alanına oranının % 46,75,
yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin toplam inşaat alanına oranının ise % 53,25 olduğunu, böylece arsa sahiplerinin % 1,75 oranında fazla inşaat alanına sahip olduklarını, bu fazlalığa tekabül eden alanın 291,13 m² olduğunu, bunun tespit tarihi itibariyle serbest piyasa satış rayiçleri ile tutarının 1.455.650,00 TL mertebesinde olacağını, 2002 ve 2008 tarihli sözleşmelerde paylaşımın m² üzerinden değil arsa payı üzerinden yapılan hesaplamayla oluşturulduğunu, bu kapsamda 2008 yılındaki paylaşımda yükleniciye kalması kararlaştırılan bütün bağımsız bölümlerin (2 tanesi hariç) yükleniciye veya onun gösterdiği 3. kişilere devredildiğini, bu nedenle bu aşamadan sonra yüklenicinin eksik metraj nedeniyle istekte bulunmasının hukuken yerinde olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Aynı bilirkişi heyeti 07/02/2014 tarihli ek raporlarında özetle; asıl dava yönünden; davaya konu yapının İzmir'de yüksek katlı ilk bina olduğunu, Yüksek Yapılar Yönetmeliğinde normal uygulamanın işin aşamasındaki süreç olup, bu sürecin yapının yüksek yapı olarak ruhsatlandırılma aşamasını içerdiğini, sonrasında yapı kullanma aşamasında ön olurla yüksek yapı olarak ruhsatlandırılmış olan bir yapının sonradan ana taşıyıcı sistemi etkilemeyen iç tadilat vb nedenlerden dolayı yapı kullanma aşamasında sanki ilk kez ön olur alınıyormuş gibi kurula gönderilmesi ile yapı kullanmaya esas olarak kurul onayının bu şekilde ilgili Belediyece istenerek mutad işlemesi gereken onay sürecinin uzatılarak, ilgili Belediyenin normal şartlarda ruhsat aşamasında kuruldan ön olur almış olan bir projeyi tekrara ön olur için kurula göndermesinin yapı kullanım izni alınmasını geciktirici bir işlem olduğunu, bu işlemin neden yapıldığı noktasında ise, dava dosyasında da yer alan arsa sahiplerinin gerek Belediyeye gerekse kurula dilekçeler vererek, davaya konu olan inşaata ilişkin ruhsatlandırma aşmasını geciktirdiği gibi bir kanaatin oluştuğunu, zira; bu dilekçeler verilmemiş olsa idi, normal süreçte yapı kullanma izni aşamasında Belediyenin sadece onay için kurula projeyi göndermesinin muhtemel olduğunu, inşaatın devamı sırasında değişen mevzuat gereğince ya da tarafların uygun görmeleri nedeniyle yapılan imalat değişiklikleri ve imalat artışlarının da yapının tamamlanmasının gecikmesine neden olan iş kısımları ve öngörülen ilave sürelerin kök raporda belirtildiğini, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan "arsa sahiplerinin üzerine düşen yükümlükleri zamanında ve gereği gibi yerine getirmemeleri, resmi mercilerin hatalı ve geciken işlemleri, mevzuat değişiklikleri, zorunlu, faydalı ve taraf istekleri ile yapılan fazla imalatlar" nedeniyle ortaya çıkacak gecikmeler için yükleniciye ek süre verilmesi gerektiğini; kök raporda da belirtildiği üzere, milat olarak kabul edilen ek sözleşmeden sonra taraflar arasında bir çok ek sözleşmenin imzalandığını, arsa sahiplerinin her türlü işlemin yapılmasına uygun şekilde vekalatname verildiği şeklindeki itirazının bundan sonra ek sözleşmelerin yapılması mecburiyetinin doğması, son olarak da kat irtifakının bozularak yeniden kurulması amacıyla ek beyannamenin düzenlenmiş olması dikkata alındığında, bu hususta kök rapordaki görüşlerini değiştirecek bir durumun bulunmadığını, kat irtifakının bozulup yeniden kurulması ile ilgili işlemlerin gecikmesi ve sürüncemede kalmasının arsa sahipleri tarafından verilen vekaletnamede yer alan şartlar ve ayrıca ön olur alınmasının iştenmemesi gerekirken tadilat projesinin onaylanması ve tadilat ruhsatının alınması için ön olur alınmasının istenmesinin de kat irtifakının bozulup yeniden kurulması sürecini geciktirdiğini, Kat Mülkiyeti Kanunu gereğince kat irtifakının kurulması veya başvurulup yeniden kurulması sırasında onaylı projenin tapuya sunulması gerektiğini, 21/11/2008 tarihli ek sözleşme gereği hazırlanarak davacılar tarafından imzalanan tadilat projesindeki bağımsız bölüm listesi ile vekaletname eki olan bağımsız bölüm listesi ve bu listede yer alan pay ve paydaların çakışmadığını, bu yöne ilişkin itirazların yerinde olmadığını, nitekim, daha sonra bu durumu ortadan kaldıracak şekilde ek beyannamenin düzenlediğini; asıl dava yönünden gecikme süresine ve ek sürenin yetersiz olduğuna ilişkin davalı itirazının yersiz olduğunu, bu konularda kök raporda değişiklik yapmalarını gerektirir bir durumun bulunmadığını, davalı tarafın faydalı ve zorunlu imalatlar nedeniyle de ek süre verilmesi yönündeki itirazları ile ilgili olarak; kök raporda ilave işle ilgili ek süre hesabının yapılmadığını, ilave işe ilişkin taraf itirazları ile yeniden yapılan hesaplamaya göre bedelin 731.942,79 TL mertebesinde olduğunu, bu bedelin taraflar arasındaki sözleşme ve protokollere göre kabulü halinde toplam inşaat alanının 16.636,04 m2 olduğunu, en son protokolle verilen sürenin sonunun 31/05/2009 olduğunu, günlük harcama/imalat performansıyla ilave sürenin de verilmesinin yerinde olacağını; birleşen ... Esas sayılı dava yönünden; kök raporlarındaki görüş ve kanaatlerini değiştirecek bir surumun söz konusu olmadığını; birleşen ... Esas sayılı dava yönünden; 21/11/2008 tarihli ek protokolde inşaatın atıf yapılan 19/04/1999 tarihli teknik şartname yanında protokole eklenen mahal 1istesine uygun olacağı açıkça belirtilmiş olduğundan, protokol ekindeki mahal listesinde yer alan imalatların hesaplamada dikkate alınmadığını, bu nedenle davacı itirazlarının yerinde olmadığını; su tankları projede yer aldığından itirazın yerinde olmadığını, sıhhi tesisat ve aksesuar farklarına ilişkin hesaplamaya ilişkin kök rapordaki hesaplamaların geçerli olduğunu, ilave yangın tesisatı ile ilgili olarak; proje ve mahal listesinde bulunmayan elektrik şaftlarındaki halo-carbon söndürme sisteminin önceki raporda olduğunu ve bu iş için de 11.000,00 TL'nin belirlendiğini, yangına karşı ikinci merdivenlerde yapıları pozitif basınçlandırma sistemi projede ve mahal listesinde yer almadığından, davacı tarafın itirazının yerinde görüldüğünü, bunun için de 8.000,00 TL'nin eklenmesinin uygun olduğunu, mutfak havalandırma fanları yani baca aspiratörlerinin projede ve mahal listesinde olmadığını ancak yerinde imalatının var olduğunun görüldüğünü, itirazın yerinde olduğunu, 12.500,00 TL imalat bedelinin ilavesinin gerektiğini, konut katları banyo ve WC aspiratörleri mahal listesinde olduğundan itirazın yerinde olmadığını, direnaj pompa ve çukurları projede bulunduğundan itirazların haksız olduğunu, yeni duruma gire fazladan iş bedelinin 731,992,79 TL olduğunu, buna göre önceki süre sonu olarak hesaplanan 21/12/2009 tarihine ilave edildiğinde 13/10/2010 tarihine geldiğini, anca süre uzatımlarının taraflar arasındaki sözleşme ve/veya yapılan projeler kapsamında verilip verilmeyeceği konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, davalı tarafın itirazlarının yerinde olmadığını bildirmişlerdir.
Taraf vekilleri ek rapora karşı da itiraz etmişlerdir. Mahkememizce aynı bilirkişi heyetine bir önceki elektrik mühendisi yerine ...’ın eklenmesi suretiyle 01/07/2013 tarihli kök raporu düzenleyen önceki bilirkişi heyetinden ikinci ek rapor aldırılmıştır.
Bu heyet 01/07/2013 tarihli ek raporlarında özetle; asıl dava yönünden; hukukçu bilirkişinin değerlendirmelerine göre süre uzatımına ilişkin sebeplerin dava dosyası içinde yüklenici tarafından ileri sürülmüşse incelenebileceğini, davalı yüklenicinin ileri sürdüğü sebepler kapsamında yapılan incelemede arsa sahiplerinden kaynaklanan herhangi bir engelin bulunmadığını, mahkemece bu değerlendirmeye itibar edilirse davacı arsa sahiplerinin dava tarihine kadar geçen süre için 100.000,00 USD cezanın ödenmesini isteyebileceklerini, teknik heyetin değerlendirmesine göre ise (ikinci alternatif olarak) idarenin uygunluk belgesi alınması aşamasındaki hatalı tutumu ve vekaletnamenin hatalı düzenlenmesi nedeniyle oluşan süre dikkate alındığında teslim borcunun 6 ay 21 günlük süre uzatımı sonunda 21/12/2009 tarihinde muaccel olacağını, bu ihtimalde davacıların ceza isteğinin yerinde olmadığını; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; 21/11/2008 tarihli protokolde belirtilen 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye ve ekli mahal listesinden farklı ve iyileştirici olarak arsa sahiplerine yapılan bağımsız bölümlerdeki ve genel olarak yapının ortak alanlarındaki iyileştirici imalatlardan arsa sahiplerinin payına düşen bedelin KDV dahil inşaat işleri için 311.706,10 TL, mekanik tesisat için 89.463,96 TL elektrik tesisatın için 330.722,73 TL olmak üzere toplam 731.892,79 TL olduğunu, ana sözleşme ve diğer ek sözleşmeler kapsamı dışında iş yapıldığı kanaatinin oluştuğunu; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; ana sözleşmeye ek olarak düzenlenen paylaşım protokolüne göre arsa sahibi ve yükleniciye kalan bağımsız bölüm inşaat alanları ile toplam inşaat alanı hesaplanarak yapılan oranlamada arsa sahiplerinin payına düşen bağımsız bölümlerin alanının toplam inşaat alanına oranının % 46,75 yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin toplam inşaat alanına oranının ise % 53,25 olduğunu, böylece arsa sahiplerinin % 1,75 oranında fazla inşaat alanına sahip olduklarını, bu fazlalığa tekabül eden alanın 291,13 m² olduğunu, bunun tespit tarihi itibariyle serbest piyasa satış rayiçleri ile tutarının 1.455.650,00 TL mertebesinde olacağını, 2002 ve 2008 tarihli sözleşmelerde paylaşımın m² üzerinden değil arsa payı üzerinden yapılan hesaplamayla oluşturulduğunu, bu kapsamda 2008 yılındaki paylaşımda yükleniciye kalması kararlaştırılan bütün bağımsız bölümlerin (2 tanesi hariç) yükleniciye veya onun gösterdiği 3. kişilere devredildiğini, bu nedenle bu aşamadan sonra yüklenicinin eksik metraj nedeniyle istekte bulunmasının hukuken yerinde olup olmadığının takdirinin mahkemeye ait olduğunu; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; davaya konu yapım işinde inşai imalat kalemlerinden davacı arsa sahiplerinin davalıdan dava tarihi itibariyle isteyebilecekleri bedelin 81.760,00 TL mertebesinde olduğunu, mekanik imalatlar yönünden davacının eksik iddiasında bulunduğu hususların işin onaylı projesi eki 1999 yılı teknik şartname kriterleri dikkate alındığında yüklenicinin 1999 yılı yönetmelik şartlarına sahip bir yapı inşa etmesinin beklenmesi gerekeceğini, zira tarafların 2008 yılı ek protokolde 1999 yılı teknik şartnamesine atıfta bulunduklarını, bu noktada herhangi bir eksiklikten söz edilemeyeceğini, elektrik imalatları yönünden ise 4.865,00 TL eksik ve ayıplı iş belirlendiğini, sonuçta toplam 86.625,00 TL eksik ve kusurlu iş giderim bedeli olabileceğini bildirmişlerdir.
Taraf vekilleri bu ek rapora karşı da dilekçeleri ile itirazlarını bildirmişlerdir.
Yüklenici şirket vekili itirazlarında özetle; asıl dava yönünden teknik bilirkişilerin 2. alternatif olarak hazırladıkları görüşlerine itibar edilmesi gerektiğini, zira; tüm işlerin akışı irdelendiğinde, kısmen davacıların, kısmen resmi mercilerin, kısmen de faydalı ve ilave işlerin neden olduğu 6 ay 21 günlük gecikme nedeniyle müvekkiline bu süre kadar ek süre verilmesi gerektiğine ilişkin görüşün doğru olduğunu; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası yönünden önceki itirazlarını yinelediklerini, bununla birlikte bilirkişilerin 2 seçenekli olarak sundukları değerlendirmeden “arsa sahiplerinin % 1,75 oranında fazla inşaat alanına sahip oldukları, bu nedenle müvekkiline eksik verilen 291,13 m²’nin parasal karşılığının 1.455.650,00 TL olduğu” hususuna ilişkin değerlendirmenin esas alınması gerektiğini; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; bilirkişilerin toplam 86.625,00 TL olarak belirledikleri eksik ve hatalı işlerin hatalı, çelişkili ve eksik gözlemlere dayandığını, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden bir önceki itirazlarını yinelemiş, inşai imalatlara ve elektrik imalatlarına yönelik itirazlarını belirtmiştir.
Arsa sahipleri vekili ise 12/01/2016 tarihli dilekçesi ile ek rapora yönelik itirazlarını yazılı olarak bildirmiş ve yeni bir heyetten rapor aldırılmasını istemiştir.
Taraf vekillerinin karşılıklı olarak itirazları üzerine mahkememizce asıl dava ve birleşen dava dosyaları üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporu aldırılması amacıyla İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılmıştır.
İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından görevlendirilen inşaat mühendisi bilirkişiler ... ve ... ile makine mühendisi bilirkişi ..., elektrik mühendisi bilirkişi ...ve hukukçu bilirkişi ...’dan oluşan bilirkişi heyeti hazırlayıp
sundukları 18/10/2017 tarihli raporlarında asıl dava yönünden; yükleniciye bilirkişi raporlarında saptanan 731.892,79 TL’lik ek ve faydalı imalatlar nedeniyle 1 ay 20 gün Konak Belediyesi tarafından son olarak hazırlanan tadilat projesi ile ilgili olarak Yüksek Yapılar Kurulu’ndan ön olur alınması gerekmediği halde Yüksek Yapılar Kurulu’ndan ön olur alınmasının istenmesi şeklindeki hatalı idari işlem nedeniyle 2 ay 19 gün, kat irtifakının bozularak yeniden kurulması amacıyla alınan vekaletnamede paydanın sabitlenmesi, sonradan daraltma yapılması, Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından istenen paydaya uygun vekaletnamenin arsa sahipleri tarafından kendilerine gönderilen ihtarlardan çok sonra ve 07/10/2009 tarihli ek sözleşme ile verilmiş olması nedeniyle 4 ay 2 gün olmak üzere toplam 8 ay 11 gün ek süre verilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığını; bu durumda dava tarihi aşılmış olduğundan davacı tarafın cezai şart ve tazminat isteğinde bulunamayacağını; alternatif görüşe göre ise; mahkeme tarafından cevap dilekçesinde sadece arsa sahiplerinden kaynaklanan gecikmelerden söz edilmiş olması, davalı yüklenici tarafından cevap dilekçesi ile delil listesinin ıslah edilmesinin dikkate alınamayacağına ilişkin davacı arsa sahiplerinin itirazlarına değer verilmesi durumunda ise yükleniciye 731.892,79 TL’lik ek ve faydalı imalatlar nedeniyle 1 ay 20 gün kat irtifakının bozularak yeniden kurulması amacıyla alınan vekaletnamede paydanın sabitlenmesi, sonradan daraltma yapılması, Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından istenen paydaya uygun vekaletnamenin arsa sahipleri tarafından kendilerine gönderilen ihtarlardan çok sonra ve 07/10/2009 tarihli ek sözleşme ile vermiş olmaları nedeniyle 4 ay 2 gün olmak üzere toplam 5 ay 22 gün ek süre verilmesinin uygun olacağını, bu durumda yüklenicinin 22/11/2009 tarihinde temerrüte düşmüş olacağını ve 2. alternatifte de tarihin dava tarihini aşmış olacağını ve arsa sahiplerinin tazminat isteyemeyeceklerini; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; sözleşme dışı değişen teknoloji ve yönetmelikler gibi konulardan dolayı arsa sahiplerinin payına düşen faydalı ek imalat bedellerinin önceki bilirkişi heyetinin 11/02/2014 havale tarihli ek raporlarında da belirttikleri gibi yüklenici lehine 731.892,79 TL olabileceğini; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; mahkemece aldırılan asıl ve ek raporlarda yer alan yüklenicinin 291,13 m² karşılığı % 1,75 oranında eksik m² aldığının belirlendiğini, bu kısımla ilgili parasal değerlendirme konusunda İzmir’deki rayiçler hakkında bilgi sahibi olmadıkları için bir değerlendirme yapamadıklarını, bu nedenle karşılığının 1.455.650,00 TL olduğuna ilişkin eski rapordaki değerlendirmenin esas alınması gerektiğini, birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden binadaki eksikliklerle ilgili dava dosyasında alınan önceki bilirkişi raporunda yüklenici aleyhine 86.462,50 TL’nin yerinde olduğunu ve bu bedelin önceki heyetin yerinde yapmış olduğu tespitlere ve piyasa rayiçlerine uygun olduğunu, teslim sırasında var olan ancak davacının ihtarında yer almayan açık ayıplar nedeniyle istekte bulunulamayacağına dair önceki heyet görüşünün yerinde olduğunu, binanın son katında bulunan arsa sahiplerine ait bağımsız bölümün tavanındaki rutubet dışında arsa sahipleri tarafından yapılmış herhangi bir gizli ayıp ihbarının bulunmadığını, bunun da önceki raporda değerlendirildiğini, son tadilat ruhsatının alındığı tarihte Enerji Performans Yönetmeliği yürürlüğe girmemiş olduğundan bu yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının istenemeyeceğini, önceki raporda teknik şartname mahal listesi ile tadilat ruhsatının çeliştiği durumlarda davacı arsa sahiplerinin imzalarını taşıyan tadilat projesine göre değerlendirme yapılmasının uygun olacağı görüşünün yerinde olduğunu, binadaki yangın önlemlerinin binanın arsa sahipleri tarafından imzalanmış bulunan tadilat projesine ve tadilat ruhsatının alındığı tarihte yürürlükte bulunan binaların yangından korunması hakkındaki yönetmelik hükümlerine uygun bulunduğunu, bu nedenle iskan izninin alınabilmiş olduğunu; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; eksik ve hatalı imalatların 08/12/1992 tarihli sözleşme, 19/04/1999 tarihli teknik şartname, Makine Mühendisleri Odası tarafından 21/11/2008 tarihli 4081 sayı ile en son onaylanan mekanik tesisat tadilat projesi ve mahal listesinde mevcut olan imalatlar ile yazılı izin verilerek veya teknik zaruret veya gereklilik sebepleriyle yapılan imalatların eksik, hatalı ve ayıplı olanlarından ibaret olduklarını, 19/04/1999 tarihli genel teknik şartnameye göre bir eksiklik, hata ve ayıbın bulunmadığını bildirmişlerdir.
Arsa sahipleri vekili; birleşen İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davasının konusu olan yüklenici tarafından sözleşme harici yapıldığı ileri sürülen işlerin tamamının ortak yerlere ait olduğunu, dolayısıyla bu işlerden her iki tarafın da yararlanıyor olması nedeniyle bunların istenemeyeceğini belirtmiş, örnek Yargıtay kararlarını sunmuştur.
Yüklenici şirket vekili ise; fazla imalatların hiçbirinin müvekkilinin kendi isteği doğrultusunda yapılmadığını, binanın ve bağımsız bölümlerin değerini artıran imalatlar olmadığını, zorunluluk nedeniyle yapıldığını, arsa sahiplerinin ıslak imzalarını taşıyan tadilat projesi gereğince bağımsız bölümlerin (konutların) küçülmeleri ancak bağımsız bölüm sayısının artması nedeniyle fazladan yapılan imalatlar olduğunu, bu nedenle de bedellerinin istenebileceğini, zorunluluktan kaynaklanan bazı imalatlar binanın değerini artırıyor ise bu sonuç nedeniyle yüklenicinin cezalandırılamayacağını, tadilat projesinde işyeri bölümündeki bağımsız bölümlerin yüz ölçümünde bir değişiklik olmadığını, müvekkili ticaret merkezi (iş yeri) bölümünden daha az, diğer bölümden daha çok bağımsız bölüm aldığı için taraflar arasındaki yararlar dengesinin bozulduğunu, metrajları küçülen bağımsız bölümlerin arsa paylarının da düşeceğini, arsa sahipleri tarafından koşullu vekaletname verildiği için arsa paylarının fiili ve hukuki durumu yansıtacak şekilde yeniden düzenlenemediğini, tadilat projesinde yer almayan imalatların eksik iş olarak değerlendirilemeyeceğini, tadilat ruhsatının alındığı tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin uygulanamayacağını, binanın tesliminden sonra yaptırdıkları inceleme sonucunda gönderilen ihtarnamede yer almayan konularda ayıp ihbarı yapılamayacağını, raporda yer alan eksik ve ayıplı imalatlarla ilgili hesaplamayı kabul etmemekle birlikte yargılamanın uzamaması için bu konularda yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi isteklerinin bulunmadığını belirtmiştir.
Mahkememizin 13/04/2018 tarihli duruşmasında dava konusu taşınmaz başında hukukçu bilirkişi dışında teknik bilirkişiler ile yeniden keşif yolu ile bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bilirkişilerden; 2014/768 Esas sayılı asıl dava yönünden; “Götürü usulde anahtar teslimi olarak kararlaştırılan işin teslimi gereken tarihin ne olduğu, teslim edildiği tarih ile teslim edilmesi gereken tarih dikkate alındığında davalı yüklenici şirket tarafından yüklenilen bu işin yapım ve tesliminde gecikme olup olmadığı, gecikme var ise bunun sebeplerinin ne olduğu, gecikmede yükleniciye ve arsa sahiplerine yüklenecek kusurun bulunup bulunmadığı, süre uzatım gerektiren durumların olup olmadığı, arsa sahiplerinin belediyeye verdiği dilekçelerin, yapı kullanma izin belgesinin alınma tarihi, uygunluk belgesi, kat irtifakının bozulması gibi olguların yaşanan gecikmeye etkisinin bulunup bulunmadığı, dayanağı olan 21/11/2008 tarihli sözleşme kapsamında asıl davada arsa sahiplerinin gecikmeye dayalı alacaklarının olup olmadığı, varsa alacak miktarının ne olduğu”; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; “İmzalanan sözleşme ve ek sözleşmelere göre arsa sahiplerine ait taşınmazda yüklenici ile olan paylaşımda yükleniciye düşecek payın ne olacağı, fiiliyatta buna uygun işlem yapılıp yapılmadığı, sözleşmedeki bina tanımı dikkate alındığında inşaat alanının hesabının ne şekilde yapılması gerektiği, sözleşmeye uygun bir paylaşım olup olmadığı, yapılan onaylı tadilat projesine göre yüklenicinin m2 hesabına göre eksik pay alıp almadığı, dolayısıyla eksik alana ilişkin yüklenici alacağının bulunup bulunmadığı, varsa bedelinin ne olduğu”; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; “Yüklenici şirket tarafından yapılan işin sözleşme ve ek sözleşmelere, teknik şartlara, fen kurallarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediği, eksik ve ayıplı işlerin bulunup bulunmadığı, varsa bunların neler olduğu ve bedellerinin ne olduğu (eksik ve ayıplı işlerin ayrı ayrı belirlenerek) geçici kabul tutanağı ile belirlenen eksik ve ayıplı işlerin yüklenici tarafından giderilip giderilmediği”; d-Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; “Yüklenicinin, sözleşme harici yararlı ve zorunlu imalat yapıp yapmadığı, bu işlerin neler olduğu, binanın hangi bölümlerinde olduğu, ortak alanlara ilişkin olup olmadığı, yani tarafların bunlardan birlikte yararlanıp yararlanmadıkları, birlikte yararlanma söz konusu ise bu da gözetilerek yüklenicinin bu işler nedeniyle isteyebileceği alacak miktarının ne olduğu” konularında ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler 27/02/2019 tarihli ek raporlarında özetle; 2014/768 Esas sayılı asıl dava yönünden; teslim süresini düzenleyen son ek sözleşme olan 21/11/2008 tarihli sözleşmeye göre normal koşullarda arsa sahiplerinin yükleniciden dava tarihi itibariyle 100.000 USD gecikme tazminatı isteyebileceklerini, mahiyeti ne olursa olsun, proje, teknik şartname ve mahal listesinde belirtilmeyen, zorunlu, faydalı ve değer arttırıcı imalatların gerçekleştirilmesi için gerekli olan 50 gün, Konak Belediyesi'nin ön olur alınması gerekmediği halde ön olur alınmasını şart koşmasından, yani resmi mercilerin hatalı uygulamaları nedeniyle 79 gün, arsa sabhipleri tarafından vekaletnamelerde yapılan daraltmalar ve vekaletnamelerde yer alan kısıtlamalar nedeniyle kat irtifakının bozularak yeniden kurulması işlemlerinin uzaması nedeniyle 122 gün olmak özere toplam 251 gün, yani 8 ay 11 gün ek süre verilmesinin uygun olacağını, yükleniciye 8 ay 11 gün ek süre verilmesi durumunda teslim taribinin 11/01/2010 olarak kabulü gerekeceğinden arsa sahiplerinin yükleniciden dava taribi itibariyle gecikme tazminatı istemesinin mümkün olamayacağını, ayrıca, 21/11/2008 tarihli ek sözleşmede arsa sahipleri tarafından resmi mercilere herhangi bir dilekçenin verilmiş olduğunun, verilenlerin geri alınmadığının tespiti halinde gecikme tazminatına ilişkin düzenlemenin geçersiz olacağına ilişkin koşul ve kök ve ek raporlarda belirtilen dilekçelerin varlığı karşısında gecikme tazıninatına ilişkin düzenlemenin uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki takdirin mahkemeye ait olacağını; birleşen ... Esas sayılı dava yönünden; kök ve ek raporlarda ve İstanbul'dan alınan bilirkişi heyet raporunda ve itirazlarında değerlendirildiği üzere, proje değişikliği ve konut bölümündeki bağımsız bölümlerin alanlarında meydana gelen değişmeler nedeniyle bu bağımsız bölümlerin arsa paylarının da değiştirilmesi gerekirken (yüklenici tarafından çok sayıda bağımsız bölüm satılarak üçüncü kişilere tapularının verilmiş olması ve vekâletnamelerdeki kısıtlamalar nedeniyle) arsa paylarının bu duruma göre yeniden düzenlenememesi ve yüklenicinin konut bölümünden daha çok, ticaret merkezi bölümünden daha az bağımsız bölüm alması nedeniyle paylaşım dengesinin yüklenici aleyhine bozulduğunu, bunun sonucunda da yüklenicinin % 1,75 eksik inşaat alanı, dolayısıyla reelde eksik arsa payı aldığını, yüklenicinin eksik aldığı % 1,75 payın karşılığının 291.13 m2 olarak hesaplandığını, rayiç değerinin de heyetleri tarafından 1.455.650 TL olarak takdir edildiğini; birleşen ... Esas sayılı dava yönünden; inşaat elektrik imalatlarından kaynaklı olarak ayıplı iş toplamının 54.625,00 TL mertebesinde hesaplandığını, davacı tarafın eksik ve ayıplı işlerle ilgili ihtar tarihinin 07/06/2010, İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi dosyasından yaptırılan delil tespitinin istek tarihinin 21/09/2010, eksik ve ayıplı işlerle ilgili bu davanın açılış tarihinin ise 27/09/2013 olduğunu, bu nedenle hangi ayıplı ve eksik işlerin ne zaman yapıldığının tespitinin mümkün bulunmadığını; birleşen ... Esas sayılı dava yönünden; yüklenicinin kendi iradesi dışında ortak yerlerde mevzuat ve proje değişikliği gibi teknik zaruriyete dayalı nedenlerle yapmak zorunda kaldığı imalatlarla ilgili arsa sahiplerine isabet eden payın; % 45 (486.000,00 TL+KDV=567.413,60 TL olarak hesaplandığını, yüklenicinin bağımsız bölümlerde mevzuat ve proje değişikliği gibi nedenlerle yapmak zorunda olduğu imalatlardan arsa sabiplerine isabet eden payın 128.403,90 TL+ KDV=151.516,60 TL olarak hesaplandığını, yüklenicinin arsa sahiplerine ve kendisine ait bağımsız bölümlerde yaptığı faydalı değer artırıcı imalat bedelinin 17.892,00 TL+ KDV= 21.112,56 TL olarak hesaplandığını, yüklenici tarafından ortak yerlerde zorunlu olmadığı halde yapılan iyileştirici imalatların arsa sahiplerine düşen payının % 45 (11.025,00 TL+ KDV=13.009,50 TL olarak hesaplandığını bildirmişlerdir.
İki farklı bilirkişi heyetinden aldırılan bilirkişi kök ve ek raporları arasında bulunan kısmi çelişkinin giderilememesi nedeniyle asıl dava ve birleşen davalar yönünden yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi bilirkişiler ... ve ... ve makine mühendisi ..., elektrik mühendisi ... 23/01/2020 tarihli kök raporlarında özetle; asıl dava yönünden; faydalı ve ek imalatlar için 50 gün, kuruldan ön olur alınmasına ilişkin olması nedeniyle 2 ay 19 gün, kat irtifakının bozulup yeniden kurulmasında karşılalışan sorunlar nedeniyle takdir edilen 4 ay 2 günlük sürelerin uygun görüldüğünü, toplamda işin bitim tarihine 8 ay 11 günlük sürenin eklenmesinin gerektiğini, dava tarihinin 10/09/2009 olduğnu, 21/11/2008 tarihli sözleşmeyle iş bitim tarihinin 31/05/2009 olarak belirlendiğini, 8 ay 11 günlük ek sürenin iş bitim tarihine eklenmesiyle işin teslim tarihinin 11/02/2010 olacağını, verilecek ek sürenin dava tarihini aşması sebebiyle cezai şartın oluşmadığı kanaatine varıldığını; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; taraflarca imzalanan en son onaylı tadilat projesine göre konut ve iş yerleri toplam alanının 16.636,04 m² olduğunu, arsa sahibine kalan bağımsız bölüm inşaat alanının 7.777,59 m², yüklenici ... A.Ş.’ye kalan bağımsız bölüm alamının 8.858,45 m² olduğunu, yapılan sözleşmeye göre paylaşımın Aksoy için % 45, ... A.Ş. için % 55 olması gerektiğini, dolayısıyla yüklenici ... A.Ş.’nin bu paylaşıma göre % 1,75 oranında eksik arsa payı karşılığı 291,13 m² eksik inşaat alanı aldığı görüşüne varıldığını; birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; 27/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen onaylı projesine, teknik şartnameye ve mahal listesine uygun olan ancak ayıplı olan imalat bedeli olarak belirlenen 54.625,00 TL’nin piyasa rayiçlerine uygun olduğunu, ayrıca yerinde yapılan incelemeye göre 5. katın iniş çıkış rampasının olduğu otopark olarak kullanılmasında herhangi bir engelin bulunmadığı kanaatine varıldığını, ısı yalıtımıyla ilgili olarak binalarda 05/12/2008 tarihinde Binalarda Enerji Performans Yönetmeliği’nin yayınlandığını, bu yönetmeliğin 05/12/2009 tarihinde yürürlüğe girdiğini, dava konusu binayla ilgili son tadilat ruhsatının 11/06/2009 tarihinde alındığını, yüklenicinin ısı yalıtım imalatları ile ilgili olarak söz konusu yönetmeliğe tabi olmadığı kanaatine varıldığını; yangın kapıları ile ilgili olarak yönetmeliğe uygun olup olmadığının gözlemsel olarak belirlenemeyeceğini, yangına dayanım testlerinin yapılması gerektiğini; cam temizleme sistemi ile ilgili olarak cam silme aparatının teknik şartnamede yer aldığını ancak tadilat projesinde yer almadığını, çelişki yaratan bu gibi durumlarda öncelikle projeye uygulması gerektiğini, teknik şartnamede yer alan ancak tadil projesinde olmayan cam silme aparatının yerine güneş enerjisi panellerinin konulduğunu ancak yine de cam silme aparatının binaya monte edilmesinin istenmesi halinde bina için enerji tasarrufuna katkısı bulunan güneş enerji panellerinin kaldırılmasının gerekeceğini, bu durumda cam silme aparatının yapılmasının bina için faydalı imalat olmayacağı kanaatine varıldığını; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davası yönünden; yüklenicinin sözleşme harici yapının ortak alanlarında ve bağımsız bölümlerinde yaptığı, teknik olarak yapılması zorunlu ve binanın değerini artırıcı yararlı imalatların arsa sahipleri hissesine düşen bedellerinin hesap edildiğini, buna göre yapının ortak alanlarında teknik olarak yapılması zorunlu imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 486.556,40 TL + KDV olduğunu, yapının bağımsız bölümlerinde teknik olarak yapılması zorunlu imalat bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 107.374,81 TL + KDV olduğunu, yapının bağımsız bölümlerinde yapılan yararlı değer artırıcı imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 17.892,00 TL + KDV olduğunu, yapının ortak alanlarında zorunlu olmadığı halde yapılan iyileştirici imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 11.025,00 TL + KDV olduğunu bildirmişlerdir.
23/01/2020 tarihli bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi heyetinde yer alan inşaat mühendisi bilirkişilerden; “birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dava dosyasında davacı yüklenici şirket vekilinin
... parselde kayıtlı taşınmazda 300 m² karşılığı bağımsız bölümün müvekkili adına tesciline karar verilmesi yönündeki isteği ile ilgili olarak raporda bildirdikleri görüşlerinin infaz kabiliyetinin bulunup bulunmadığı, taraflar arasında düzenlenen paylaşım protokolüne göre yükleniciye belirlenen m² de verilebilecek, yüklenici adına tescil edilecek bağımsız bir bölümün olup olmadığı, eksik verildiği belirlenen bölümün karşılığının hangi bağımsız bölüm olabileceği yani hangi bölümle ilgili tescil kararı verilebileceği, şirket vekilinin 14/02/2020 tarihli dilekçesinde bildirdiği bağımsız bölümlerin bu tescil isteklerinin karşılığı olup olamayacağı ve taraflar arasındaki paylaşıma uygun düşüp düşmeyeceği” konusunda ek rapor aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi bilirkişiler ... ve ... 04/02/2021 tarihli ek raporlarında özetle; ... parselde kayıtlı taşınmazda 300 m² karşılığı bağımsız bölümün yüklenici lehine tesciline karar verilmesi halinde infaz kabilileyitinin bulunduğunu, davacı vekilinin tescilini istediği baımsız bölümlerin toplam alanının 474,56 m² olduğunu, paylaşım protokollerine göre konut ve işyerleri toplam alanının 16.636,04 m² olduğunu, ortak olan 71,135 ve 136 nolu bağımsız bölümlerin yüzölçümlerinin paylaşımı % 45 ve % 55 şeklinde yapıldıktan sonra arsa sahibine kalan bağımsız bölüm inşaat alanının 7.777,59 m2, yükleniciye (... A.Ş) kalan bağımsız bölüm alanının 8.858,45 m² olduğunu, 7.777,59 m²/16.636,04 m2 = % 46,75, 8.858,45/16.636,04 m2 = % 53,25 olarak hesaplandığını, yapılan sözleşmelere göre paylaşımın ... % 45, ... A.Ş % 55 olması gerektiğini, dolayısı ile ... A.Ş’nin bu paylaşıma göre % 55 - % 53,25 = % 1,75 oranında eksik inşaat alanı aldığını, bu orana tekabül eden alanında 16.636,04 m2 x % 1,75 =291,13 m2 olduğunu, arsa sahibine ait katlarda yer alan seçeneklerden paylaşım protokollerine göre konut alanının orta katına tekabül eden 13. katta yer alan bağımsız bölümlerin eksik kalan inşaat alanını yakın olarak karşılayabilecek uygun bölümler olduğunu, eksik kalan alanın nakit olarak karşılanabileceği görüşünde olduklarını; 1. seçenekte; arsa sahiplerine kalan 43, 45 ve 46 nolu bağımsız bölümlerin (toplam alanı 278,70 m²) yüklenici adına tescili ve eksik kalan 12,43 m² alanına karşılık olarak 54.692,00 TL bedelin nakit olarak verilmesi ile eksik inşaatı olarak hesap edilen 291,13 m²’lik alanı karşılayabileceğini; 2. seçenekte; arsa sahiplerine kalan 44 ve 45 nolu bağımsız bölümlerin (toplam alanı 285,52 m²) yüklenici adına tescili ve eksik kalan 5,61 m2 alanına karşılık olarak 25.124,00 TL bedelin nakit olarak verilmesi ile eksik inşaatı olarak hesap edilen 291,13 m²’lik alanı karşılayabileceğini, 3. seçenekte; arsa sahiplerine kalan 44 ve 46 numaralı bağımsız bölümlerin (toplam alanı 285,42 m²) yüklenici adına tescili ve eksik kalan 5,71 m² alanına karşılık olarak 24.684,00 TL bedelin nakit olarak verilmesi ile eksik inşaatı olarak hesap edilen 291,13 m2’lik alanı karşılayabileceğini bildirmişlerdir.
Aldırılan son kök rapor ve ek raporun birleşen ... Esas sayılı dava açısından hüküm kurmaya elverişli bulunmaması sebebiyle sadece birleşen bu dava yönünden inşaat mühendisi ve gayrimenkul değerleme uzmanından oluşan yeni bir heyetten yeni bilirkişi raporu aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi ... ve gayrimenkul değerleme uzmanı ... ara kararı kapsamında hazırlayıp sundukları 05/04/2022 tarihli raporlarında özetle; dosyaya sunulan bilirkişi raporları ile de aynı kanaatte olarak arsa sahiplerine kalan bağımsız bölümlerin paylaşım krokisine göre % 46,75’e karşılık geldiğini, yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin ise % 53,25’e karşılık geldiğini, böylece taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokolleri kapsayan % 45 ile % 55 oranındaki paylaşım şartının sağlanamadığını ve yüklenici şirketin % 1,75 oranında eksik inşaat oranına sahip olduğunu; eksik pay oranına isabet edebilecek bağımsız bölümlerle ilgili olarak paylaşım krokileri incelendiğinde arsa sahiplerine kalan bağımsız bölüm niteliği konut olan taşınmazlardan 7, 8, 13, 14, 17 ve 18. katlarda çok seçenekli konutların olduğunu, bu katlarda bağımsız bölüm numaraları ve alanları belirli olan daireler üzerinden çok seçenekli olarak değerlendirilebileceğini ancak mahkemece verilecek karar ve takdir ile taraflar arasında da mutabakat sağlanarak arsa sahiplerine ait olan katlardaki bağımsız bölümlerden herhangi bir katta herhangi bir bağımsız bölüm olmak üzere çok farklı alternatifler üretilebileceğini, birden fazla kombinasyon yapılabileceği gibi eksik kalan alanın nakit olarak da değerlendirilebileceğini, aynen ifanın mümkün olmaması durumunda yani eksik kalan alanın yüklenici şirkete nakit olarak karşılanması yönünde karar verilmesi halinde 11/11/2020 dava tarihi itibariyle 291,13 m² x 4.350,00 TL = 1.266.415,50 TL olabileceğini bildirmişlerdir.
05/04/2022 tarihli bu rapor üzerine birleşen davada davacı vekiline belirtilen miktar üzerinden eksik harcı tamamlaması konusunda mahkemizce süre verilmiş, verilen süre içerisinde de eksik harç tutarı yapılmıştır.
08/12/1992 tarihli ve ... yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi ile; mülkiyetinin tamamı arsa sahiplerine ait olan taşınmazın 550.000,00 TL itibar değerli 55/100 hissesinin arsa payı karşılığı bina yapımı esasında yüklenici ... İnşaat A.Ş.'ye satışının vaadine ilişkin şartlar düzenlenmiştir. Sözleşmenin “tapu devirleri” başlığı altında “tapuda kat irtifakının kurulacağı, yükleniciye ait olan yerlerin sözleşmede gösterilen zamanlarda yükleniciye ya da göstereceği kişilere arsa sahibi tarafından devredileceği” kararlaştırılmıştır. İnşaat götürü bedelli anahtar teslimidir. Sözleşmenin noter tasdikinden sonra 48 ay içerisinde inşaatın eksiksiz teslim edileceği düzenlenmiştir. Arsa sahibi ile gecikilen sürenin inşaat süresine ekleneceği belirlenmiştir.
20/08/1993 tarihli ek sözleşme ile; bir önceki sözleşmede hatalı olarak 4114,00 m2 olarak yazılan parseller toplamı 3664,00 m2 olarak düzeltilmiş, ayrıca sözleşme süresi de inşaatın temel ruhsatının alınmasından itibaren 36 ay olarak değiştirilmiştir. Bu sözleşmede diğer hükümler yönünden bir önceki 08/12/1992 tarihli sözleşme hükümlerinin devam ettiği kararlaştırılmıştır.
08/02/2002 tarihli paylaşım protokolü ile; taraflar İzmir 7. Noterliği'nde düzenlenen 08/12/1992 tarihli ve ... yevmiye numaralı Düzenleme Arsa Payı Karşılığu Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi başlıklı sözleşmenin lll.3 maddesi gereğince paylaşım yapmışlardır. Bu protokolde "Koşullar" başlıklı 4. maddesinde; "yapının tamamının 14.000 hisse olarak tanımlandığı, 123 bağımsız bölümün ekli liste ve numarataj krokisi uyarınca taraflar arasında paylaşıldığı" düzenlenmiştir. "Kat İrtifakı ve Hisse Devri" başlıklı 5. maddesinde; "sözleşmenin yerine getirilebilmesi için, öncelikle tapuda (ekli listedeki bağımsız bölümler ve bölüm hisseleri esas alınarak) arsa sahipleri adlarına kat irtifakı kurulacağı" belirtilmiştir.
Beyoğlu Noterliği'nde düzenlenen 12/01/2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek sözleşme ile; diğer iki sözleşmeye ek olarak ...’nın inşası ve teslimi konusunda “yüklenicinin arsa üzerinde toplam 123 bağımsız bölüm yapacağı, ortak alanların bu paylaşım dışında olacağı, bu protokolde ve ana proje ile paylaşım listelerinde belirtilenler dışında bir bağımsız bölüm artışı olduğu takdirde yüklenicinin yapıp yapmama haklı saklı tutularak taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinde belirtilen oranlarda bölüşüleceği, bu listeler dışındaki bir paylaşımın kabul edilmeyeceği, binanın tamamının bu ek protokolün imza tarihinden itibaren 30 ay içerisinde bitirilmiş olacağı, yüklenicinin bu süre içerisinde yapı kullanma izni için ilgili belediyeye başvuracağı...” düzenlenmiştir. Yani bu sözleşmenin konusu; arsa sahiplerine ait taşınmazın imar mevzuatı, 26/01/2001 tarihli ruhsata esas projesi, 19/04/1999 tarihli teknik şartname, 06/03/2022 tarihli yönetim planı esasları dahilinde kat karşılığı sistemine göre yeni konut ve binaların açık ve kapalı ortak kullanım alanlarının yapımına ilişkindir.
Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında İzmir 27. Noterliği’nde 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı düzenleme suretiyle protokol imzalanmıştır. Gerek bu protokol gerekse öncesinde düzenlenen sözleşme ve sonrasındaki ek protokoller ile yüklenici şirket, arsa sahiplerine ait taşınmaz üzerine bina yapmayı yüklenmiştir. 21/11/2008 tarihli bu protokolün “müteahhidin taahhütleri” başlıklı maddesinde; “yüklenicinin inşaatın son durumuna uygun mimari, elektrik, mekanik, trafo yeri, asansör projeleri hazırlanmış olup taraflarca iş bu sözleşme anında imza altına alındığı, her iki tarafın ıslak imzasını taşıyan projelerin belediyeye ve diğer resmi kurumlara tadilat projesi olarak verileceği, tadilat projelerinin ilgili belediye ve resmi kurumlar tarafından onaylandıktan sonra onaylı projelerin noterden aslı gibidir tasdikli birer örneğinin mal sahibine gönderileceği, yüklenicinin inşaatı bu protokolün 1. maddesinde ayrıntılarıyla belirtilen onaylı projelere, taraflarca evvelce imzalanmış 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolüne ve ekli bağımsız bölüm listesine (mezkur protokolde 14.000 olan paydanın bu sözleşmenin II (3) maddesi doğrultusunda paydanın 12.001 olması ve payların aynı kalması dikkate alınmak kaydıyla) Beyoğlu 28. Noterliği’nce düzenlenen 12/01/2005 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek sözleşme ekinde noterden geçirilmiş 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye ve ekteki mahal listesine uygun olarak tamamen bitirilip binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesi (genel iskan ruhsatı) alınmış olarak arsa sahibine 31/05/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim etmediği takdirde; 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 30.000,00 USD ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği; arsa sahibine 31/12/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim etmediği takdirde 31/12/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 60.000,00 USD ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği, arsa sahibi tarafından resmi kurumlara (ilgili belediye vb.) verilen bir yazının ortaya çıkması ve bu yazı nedeniyle oturma ruhsatı alınamaması halinde bu maddede belirtilen ceza hükümlerinin geçerli olmayacağı” kararlaştırılmıştır. Aynı sözleşmede; "otoparkın yeni kurulacak kat irtifakında ortak alan olarak ayrılması sebebiyle ve/veya onaylı projelerdeki durumun haricinde inşaat alanında bağımsız bölümlerin sayı ve/veya alan olarak artması halinde iş bu artışın % 45'inin arsa sahibine, % 55'ini ise müteaahhide ait olacak şekilde paylaşılacağı" taraflarca kararlaştırılmıştır.
İzmir 27. Noterliği'nde düzenlenen 02/09/2009 tarihli ek protokol ile; "kat irtifakındaki paydanın 12001 olması kararlaştırılmış ise de yasal zorunluluktan dolayı yeni kurulacak kat irtifakının 96008 payda esas alınarak kurulması" kabul edilmiştir. Ayrıca bağımsız bölüm listesinin ek protokol ekinde belirtilen şekilde tapuda yeni kat irtifakı kurulacağı kabul edilmiştir.
İzmir 27. Noterliği'nde düzenlenen 07/10/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ll numaralı ek protokol incelendiğinde; bu ek protokolde düzenlenen konular dışında taraflar arasında düzenlenen diğer tüm anlaşmaların ve ekleri ile özellikle İzmir 27. Noterliği'nin 21/11/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde protokol ile İzmir 27. Noterliği'nin 02/09/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek protokolün diğer maddelerin aynen hüküm ve sonuç doğurduğunu kabul ve taahhüt ettikleri; taraflar arasında İzmir 27. Noterliği'nde 21/11/2008 tarih ve ... yevmiye numarası ile düzenlenen protokolde belirtilen hükümler dahilinde payların taraflar arasında imzalanmış 08/02/2022 tarihli paylaşım protokolü ve ekli numarataj krokisinde belirtilen paylarla aynı kalmak ve paydanın ... esas alınarak yapılması ve daha sonrasında düzenlenen İzmir 27. Noterliği'nin 02/09/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı 1 numaralı protokolü ile yeni kurulacak kat irtifakının ekli listeye göre kurulmasının taraflarca kabul edildiği, Konak 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 24/09/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı red kararının gerekçesinde belirtilen bağımsız bölümlere ayrılan arsa payları ile maliklerin mülkiyet hisselerinin orantılı olmaması gerekçesine bağlı olarak yen kurulacak kat irtifakının düzeltilmesinden dolayı yüklenicinin satış yaptığı ve/veya satış yapmayı taahhüt ettiği 3. kişilere karşı yüklenicinin sorumlu olacağını tarafların kabul ve taahhüt ettikleri; Konak Belediyesince 11/06/2009 onay tarihli mimari proje aynen kalmak kaydı ile sadece kapağındaki bağımsız bölümleri gösterir listedeki arsa
paylarını bu protokolün ekli listedeki arsa paylarına uygun olarak değiştirmek kaydı ile değiştirilip bu proje ve inşaatta mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesisi için tapuya verilecek yönetim planı, eki niteliğindeki iki adet iç yönergenin arsa sahiplerince İzmir 27. Noterliği'nin 24/06/2009 tarihli ve ... yevmiye numarası ile yükleniciye keşide edilen ihtarnamenin ekindeki yönetim planı, ekleri olduğunu tarafların kabul ve taahhüt ettikleri; İzmir 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 24/09/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı red kararına bağlı olarak ortaya çıkan yeni durum karşısında arsa sahipleri tarafından yüklenici şirket adına İzmir 27. Noterliği'nin 24/10/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı verilen düzenleme suretiyle vekaletnameye ek olarak soyadı tashih yetkisi ile bu protokolün eki olan bağımsız bölüm listesi, noterlik kanalıyla düzenleme ek beyannamesi olarak verileceği hususunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
İzmir 27. Noterliği'nde düzenlenen ek beyanname incelendiğinde; arsa sahiplerinin ... parsel numaralı arsa nitelikli taşınmaz ile ilgili olarak ana taşınmaz üzerine inşa olunan tüm bağımsız bölümlerin eski tapu numarası, yeni tapu numarası, arsa payı, payda, niteliği, katı, sahibini gösterir bu ek beyannameye ekli bağımsız bölüm listesinin 21/11/2008 tarih ve ... yevmiye numarası ile onaylanan düzenleme şeklinde vekaletnamenin eki, ayrılmaz ve tamamlayıcı parçası olduğunu ve Tapu Sicil Müdürlüğü huzurunda soy isim tashihlerinin yapılmasını kabul ve taahhüt ettikleri görülmüştür.
Beşiktaş 3. Noterliği'nde düzenlenen 19/10/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde vekaletname incelendiğinde; arsa sahiplerinin, inşa edilen binada mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesis edilmesi sebebiyle yükleniciye ait toplamda % 55 tapu payının % 85'ini tamamlayacak şekilde ... parsel numarasında kayıtlı olan ve bu vekaletnamede belirtilen bağımsız bölüm numaralarının (1. Bölge Tapu sicil Müdürlüğü'nün 24 Eylül 2009 tarihli ve ... red kararına bağlı olarak oluşan İzmir 27. Noterliği'nin 07 Ekim 2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek protokoldeki
bağımsız bölüm listesine göre) belirtilen bağımsız bölüm numaralı taşınmazlardaki her türlü hak ve hisselerini yüklenici şirket adına tapuda tescil ettirmeye, gerekse dilediği kişilere dilediği bedel ve şartlarda satmaya, satış bedelini almaya, ahzu kabza, tapuda şerh koydurmaya, kaldırmaya... yüklenici şirket yetkilisi Orhan ...'i vekil tayin ettikleri; vekaletnamede bağımsız bölüm numaralarının ayrı ayrı yazıldığı görülmüştür.
Yüklenici şirket arsa sahiplerine İzmir 25. Noterliği'nden gönderdiği 15/10/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile; 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı protokol ve İzmir 27. Noterliği'nin 07/10/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı ll numaralı ek protokolü uyarınca ... parsel sayılı arsada bulunan ... olarak adlandırılan yapının kat irtifakının 13/10/2009 tarihli ve ... yevmiye numaralı resmi senet ile tesis edildiğini belirterek, İzmir 27. Noterliği'nin 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı protokolünün ll/1 maddesi uyarınca ekli listede "Talep Edilen" bölümünde arsa payları belirtilen bağımsız bölümlerin satış yetkilerini en geç 20/10/2009 tarihine kadar vermelerini istemiştir.
Yüklenici şirket arsa sahiplerine İzmir 25. Noterliği'nden gönderdiği 09/04/2010 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 21/11/2008 tarihli sözleşmenin ll-2 maddesinde belirtilen bakiye tapu hisselerinin tamamının ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde vermelerini, aksi halde yasal yollara başvuracağını bildirmiştir.
Tarafların da kabul ettikleri şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşme karşılıklı edimleri içeren bir yanı ile inşaat yapımı bir yanı ile satış vaadi sözleşmesidir. Yani karma bir sözleşmedir.
21/11/2008 tarihli ek sözleşme dahil tüm sözleşmelerde teknik şartnameye ve mahal listesine atıf yapılmıştır. Yani inşaatın teknik şartnameye ve mahal listesine uygun olarak yapılacağı kararlaştırılmıştır.
Kural olarak eser sözleşmesi, sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona erer. 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devam eden maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi; arsa sahibinin arsasını yükleniciye devretmeyi, yüklenicinin de bu paylara karşılık bağımsız bölümler inşa ederek bina yapmayı taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Görüldüğü üzere, kat karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen karma bir sözleşmedir. Genel olarak, eser sözleşmelerinde yüklenici, belli bir sonucu meydana çıkararak onu iş sahibine teslim etmeyi taahhüt eder. Bir iş görerek eseri meydana getirmek ve meydana getirilen eseri iş sahibine teslim etmek (arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek) yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz olarak yerine getirilmesidir.
Mahkememizce asıl dava ve birleşen davalar yönünden ayrı ayrı başlıklar halinde değerlendirme yapılmıştır.
2014/768 ESAS SAYILI ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Dava, arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasında imzalanan inşaat sözleşmeleri ve ek sözleşmeler çerçevesinde gecikmeye dayalı cezai şartın tahsiline ilişkindir.
21/11/2008 tarihli, ... yevmiye numaralı protokolün “yüklenicinin taahhütleri” başlıklı maddesinde; “davalı yüklenicinin inşaatın son durumuna uygun mimari, elektrik, mekanik, trafo yeri, asansör projeleri hazırlanmış olup taraflarca iş bu sözleşme anında imza altına alındığı, her iki tarafın ıslak imzasını taşıyan projelerin belediyeye ve diğer resmi kurumlara tadilat projesi olarak verileceği, tadilat projelerinin ilgili belediye ve resmi kurumlar tarafından onaylandıktan sonra onaylı projelerin noterden aslı gibidir tasdikli birer örneğinin mal sahibine gönderileceği, yüklenicinin inşaatı bu protokolün 1. maddesinde ayrıntılarıyla belirtilen onaylı projelere, taraflarca evvelce imzalanmış 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolüne ve ekli bağımsız bölüm listesine (mezkur protokolde 14.000 olan paydanın bu sözleşmenin II (3) maddesi doğrultusunda paydanın 12.001 olması ve payların aynı kalması dikkate alınmak kaydıyla) Beyoğlu 28. Noterliği’nce düzenlenen 12/01/2005 tarihli ve ...yevmiye numaralı ek sözleşme ekinde noterden geçirilmiş 19/04/1999 tarihli teknik şartnameye ve ekteki mahal listesine uygun olarak tamamen bitirilip binanın tamamı için yapı kullanma izin belgesi (genel iskan ruhsatı) alınmış olarak arsa sahibine 31/05/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim etmediği takdirde; 31/05/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 30.000,00 USD ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği, arsa sahibine 31/12/2009 tarihine kadar bu maddede belirtilen şekilde teslim etmediği takdirde 31/12/2009 tarihinden itibaren gecikilen her ay için kira kaybı ve her türlü gecikmeden kaynaklanan haklarını kapsamak üzere arsa sahibine aylık 60.000,00 USD ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği, arsa sahibi tarafından resmi kurumlara (ilgili belediye vb.) verilen bir yazının ortaya çıkması ve bu yazı nedeniyle oturma ruhsatı alınamaması halinde bu maddede belirtilen ceza hükümlerinin geçerli olmayacağı” kararlaştırılmıştır.
Davacı arsa sahipleri vekili; 21/11/2008 tarihli ... yevmiye numaralı protokolün yukarıda belirtilen cezai şarta ilişkin maddesindeki yükümlülüklerin davalı yüklenici tarafından yerine getirilmediğini ileri sürerek, müvekkillerinin 31/05/2009 tarihinden itibaren aylık 30.000,00 USD cezai şarta hak kazandıklarını ileri sürmüş, buna karşılık davalı yüklenici şirket vekili ise; davacı arsa sahiplerinin sözleşme ve ek protokoller ile kendi üzerilerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, sözleşmenin yine yukarıda belirtilen hükmü gereğince cezai şartın ortadan kalktığını savunmuştur.
Asıl dava yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davacı arsa sahiplerinin sözleşmenin bu düzenlemesi gereğince cezai şarta hak kazanıp kazanmadıkları” noktasındadır.
Davalı yüklenici şirket vekili 20/12/2010 tarihli dilekçesi ile; davacı arsa sahiplerinin adeta inşaatın tamamlanmaması için bütün resmi kurumlara dilekçe verdiklerini, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 08/06/2008 tarihli yazısında “21/07/2008 tarihli ve 2173 sayılı dilekçe ile 24/03/1999 tarihinde ön olur verilerek inşa edilen dava konusu taşınmazın inceleme kurulunca tetkik edilerek yapı kullanma iznine esas uygunluk belgesi verilmesinin istendiği, 31/07/2008 tarihli 2263 sayılı dilekçe ile de mal sahipleri adına vekaleten Av. ... tarafından yüklenici şirketin uygunluk belgesi isteğinin değerlendirilmemesi gerektiğinin istendiği” hususunun belirtildiğini, konuya ilişkin yapılan değerlendirme sonucunda belediyeye aynı konu ile ilgili iki farklı dilekçenin iletilmesi nedeniyle “söz konusu taşınmazdaki yapının uygunluk belgesi isteğinin Yüksek Yapılar Yönetmeliği’nin 1.07 maddesine göre oluşturulan inceleme kuruluna intikal ettirilemeyeceği” kararının verildiğini, buradan görüleceği üzere davacı arsa sahiplerinin sözleşmenin cezai şartla ilgili düzenlemesinde (arsa sahipleri tarafından resmi kurumlara verilen bir yazının ortaya çıkması ve bu yazı nedeniyle oturma ruhsatının alınamaması halinde bu maddede belirtilen ceza hükümlerinin geçerli olmadığı) kararlaştırılan hususa aykırı davrandıklarını belirtmiştir.
Davacı arsa sahipleri vekili ise bu itiraza karşılık 29/06/2011 tarihli dilekçesi ile; bu sözleşmeden önce resmi kurum ve kuruluşlara verilen hiç bir dilekçenin cezai şarta engel bir durum oluşturmayacağını belirtmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; yapı kullanma izin belgesi başvurusunun arsa sahiplerine vekaleten yüklenici şirket tarafından yapıldığı, ilgili idarenin yüklenici şirkete gönderdiği 08/08/2008 tarihli yazı ile; "... arsa sahiplerinin 31/07/2008 tarihli ve 2263 sayılı dilekçe ile arsa sahipleri adına vekaleten yapılan başvuruyla, yüklenici şirketin uygunluk belgesi isteğinin değerlendirilmemesini istedikleri, bu nedenle Belediyeye aynı konu ile ilgili olarak iki farklı dilekçenin iletilmesi nedeniyle adı geçen taşınmazdaki yapının uygunluk belgesi isteğinin Yüksek Yapılar Yönetmeliğinin 1.07 maddesine göre oluşturulan inceleme kuruluna intikal ettirilemediği" hususunun bildirildiği; daha sonra arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasında 21/11/2008 tarihli protokolün imzalandığı ve bu protokol ile işin bitim tarihinin 31/05/2009 olarak belirlendiği; projenin ilk yapı ruhsatının "konut" olarak alındığı, sonrasında projenin nitelik değiştirerek "iş merkezi/rezidence" kullanımında yüksek yapı projesi olarak arsa sahiplerinin de ıslak imzası ile ön izin başvurularının bu protokolden sonra yapıldığı, yapılan tadilat projesine göre tadilat ruhsatının 11/06/2009 tarihinde verildiği, onaylanan tadilat projesine göre kat irtifakının kurulması için yüklenici şirket tarafından 18/06/2009 tarihinde arsa sahiplerine resmi kurumlarda iş takibi için yeterli vekaleti vermelerinin ihtar edildiği, arsa sahiplerinden ..., ..., ... tarafından verilen İzmir 27. Noterliği'nin 21/11/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesi ve 02/09/2009 tarihli ve .... yevmiye numaralı vekaletnameye düzenlenen ek beyanname ile, yüklenici şirketin davaya konu taşınmazın kurulan kat irtifakının kaldırılarak bağımsız bölüm listesinin kat irtifakının kurulmasında yetkili kılındığı ancak yetkili kılınan bağımsız bölüm listesinde bağımsız bölümlere ayrılan arsa payları ile arsa sahiplerinin mülkiyet hisselerinin farklılık gösterdiği, taşınmazın paydaşlarından ... ile ....'ın tapu sicilindeki soyadları ile vekaletnamedeki soyadlarının farklı olduğu, vekaletname ile ad/soyadı vb değişiklik yapma yetkisinin verilmediği, arsa sahiplerinin 21/11/2008 tarihli vekaletname ile yükleniciye soyadı tahsis yetkisi vermedikleri gibi aynı noterlikte düzenlenen 02/09/2009 tarihli ve 20316 yevmiye numaralı ek beyanname ile İzmir 25.Noterliği'nin 06/07/2009 tarihinde ... yevmiye numarası ile tasdik edilen bağımsız bölüm listesi ile vekillerini sınırlandırdıkları, bu nedenle de TMK'nın 1016 ve Tapu Sicil Tüzüğü'nün 23. maddesi gereğince kat irtifakı isteğinin reddedildiği; tadilat projesinin onaylanma süresi, arsa sahiplerinin kat irtifak kurulması ve resmi kurumlarda iş takibi ile ilgili vekalet vermeyi geciktirmeleri, Konak Belediyesinin yapı ruhsatı verirken Yüksek Yapılar Yönetmeliği kapsamında uygunluk ön inceleme onayına göndermesi nedeniyle sürecin uzadığı; benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği ve daha önceki 1. ve 2. bilirkişi heyetinin raporlarında işaret edildiği şekilde davalı yüklenici şirketin davaya konu taşınmazda yapmış olduğu faydalı ve ek imalatlar için 50 gün, kuruldan ön olur alınmış olması nedeniyle 2 ay 19 gün, kat irtifakının bozulması ve yeniden kurulması aşamasında arsa sahiplerinin kusurlu davranışlarından dolayı (kat irtifakı kurulması için yükleniciye vekalet vermemeleri, sonradan verilen vekaletnamede ise sınırlı yetki verilmesi ve soy isim değişikliği yapılmasına yönelik yetki verilmemesi gibi) karşılaşılan sorunlar nedeniyle 4 ay 2 gün süreye ihtiyaç duyulduğu, bu sürelerin toplamının 8 ay 11 gün olduğu, yani işin bitim tarihine bu 8 ay 11 günlük sürenin de eklenmesi gerektiği, 21/11/2008 tarihli sözleşmeyle iş bitim tarihinin 31/05/2009 olarak kararlaştırıldığı, bu süreye 8 ay 11 gün eklendiğinde işin bitirilmesi gereken tarihin 11/02/2010 olacağı ve bu tarihin de dava tarihi olan 10/09/2009 sonrasına rastlaması nedeniyle davalı yüklenici şirketin işi bitirmede geciktiğinden söz edilemeyeceği, bu kapsamda da davacı arsa sahiplerinin cezai şart isteklerinin haksız olduğu anlaşıldığından, yerinde görülmeyen asıl davanın reddine karar verilmiştir.
BİRLEŞEN İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN;
Dava, davacı yüklenici şirketin aradaki inşaat sözleşmeleri ve ek sözleşmeler ile protokoller çerçevesinde kendisine eksik verildiğini ileri sürdüğü 300 m² alanın tapuda kendi üzerine tescili istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; "davacı yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasındaki bağımsız bölüm paylaşımının m2 hesabına mı yoksa arsa payı dağılımına göre mi yapıldığı, davacı yükleniciye paylaşıma göre eksik pay (alan) verilip verilmediği, buna dayalı olarak tapu iptal tescil istenebilme koşullarının bulunup bulunmadığı" konularındadır.
08/12/1992 tarihli ve ... yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin lll.3 maddesinde "Paylaşım Başlığı" altında; "İnşa edilecek binanın kat irtifaklı arsa payı tefriki yapılırken, kolaylık sağlamak ve bölüşümün hakkaniyete uygun yapılabilmesi için binanın simetrik yapımına özen gösterilecektir. Arsa payları tespit edildikten sonra öncelik arsa sahibine olmak üzere her bir bağımsız bölüm sıra ile dönüşümlü olarak paylaştırılacaktır. Eğer yapılan dönüşümlü seçim sonunda arsa sahibi ve müteaahit ortak olarak bir veya birkaç bağımsız bölüme sahip olma durumunda kalırlar ise bu yer veya yerler ortaklarca rayiç bedel saptanarak satışa çıkarılır. Bedel ise hisseler oranında bölüşülür. Bağımsız bölümlerin paylaşım esasları yukarıda belirlenen prensibe uygun olarak ayrıca ek bir protokolle tespit edilir" düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı sözleşmenin lll.5 maddesinde; "İnşaat süresince, inşaat alanlarını veya bağımsız bölüm ve alanlarını değiştirici nitelikte değişiklikler olur ise bunlar nedeniyle kazanılacak yerlerin % 45 - % 55 oranında paylaşılacağı"; lll.4 maddesinde de; "Projelerin tasdikinden sonra yapılan paylaşımı esas alarak tapuda kat irtifakı kurulacağı, müteahhide ait olan yerlerin belirlenen seviyelerde tapu devirlerinin yapılacağı" düzenlenmiştir.
08/12/1992 tarihli ve ... yevmiye numaralı Arsa Payı Karşılığı Bina Yapımı ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesine ek 12/01/2005 tarihli ve ...yevmiye numaralı protokolün 2. maddesinde; “Yüklenici arsa üzerinden toplam 123 bağımsız bölüm yapacaktır. Ortak alanlar iş bu paylaşım dışında olup, bağımsız bölümlerin paylaşımı, paylaşım protokolü ile ekli paylaşım listesi ve numarataj krokisi tapu numaraları uyarınca yapılmıştır. Bu protokolde ve 26/01/2001 tarihli 37 nolu ana proje ve paylaşım listelerinde belirtilenler dışında bir bağımsız bölüm artışı olduğu takdirde yüklenicinin yapıp yapmama hakkı saklı olmak üzere taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinde belirtilen oranlarda bölüşülecektir. İş bu paylaşım listeleri bu protokolün ekinde yer almaktadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Taraflar arasında 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolü düzenlenmiştir. Bu protokol ile birlikte yapının tamamı 14.000 hisse olarak tanımlanmış ve 123 bağımsız bölümün ekli liste ve numarataj krokisi uyarınca taraflar arasında paylaşımına karar verilmiştir. Paylaşım protokülü ekine arsa üzerindeki bağımsız bölümleri gösteren liste katı, bağımsız bölüm numarası, numarataj numarası, arsa payı, niteliği ve yüzölçümü ayrı ayrı belirtilmek suretiyle liste halinde eklenmiştir.
Protokolün 2. maddesinde işaret edilen paylaşım listesi incelendiğinde; arsa sahiplerine ve yüklenicinin katları ve numaraları belirlenen 123 bağımsız bölümün ... % 45, ... A.Ş. % 55 olarak hesap edildiği görülmüştür.
Yüklenici şirket vekili; birleşen ... Esas sayılı davada tescilini istedikleri 300 m2 yönünden bu alanın hangi bağımsız bölüme isabete edeceğini 07/12/2017 ve 14/02/2020 tarihli dilekçelerinde belirttiklerini, bu isteğin infazının mümkün olduğunu belirtmiştir.
Yüklenici vekilinin bu dilekçeleri incelendiğinde; tapu iptali tescilini istediklerinin 8.katta 464/112000 arsa paylı 13 numaralı, 8.katta 416/112000 arsa paylı 14 numaralı, 8.katta 368/112000 arsa paylı 16 numaralı, 8.katta 368/112000 arsa paylı 17 numaralı, 3.katta 16/112000 arsa paylı 133 numaralı bağımsız bölümler olduğu görülmüştür.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; İzmir 27. Noterliği’nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı protokolle birlikte arsa sahiplerinin "binada mevcut kat irtifakının bozularak yeniden tesis edilmesinden sonra protokol ekindeki kat irtifakında numaraları ile belirtilen bağımsız bölümlere ait tapu paylarını yükleniciye ait % 55 tapu payının, % 85'ini tamamlayacak şekilde en geç 7 gün içinde yükleniciye vekalet vermek suretiyle devretmeyi; yine bu protokolün imzası anında kat irtifakının bozulup, bu protokolün 1. maddesinde belirtilen projeler, noter onaylı bağımsız bölüm listesi ve bu protokolün 8. maddesinde belirlenen yönetim planına uygun olarak, daha önce bağımsız bölüm olarak tescil edilen otoparkların ortak alan olarak tescil edilmesi nedeniyle paydanın 12.001 olarak, payların da taraflar arasında imzalanmış olan 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde belirlenen paylarla aynı kalmak suretiyle, mevcut kat irtifakının bozulması ve bu protokol ekindeki bağımsız bölüm listesine uygun olarak yeniden tesisi için yükleniciye vekaletname vermeyi; ayrıca protokolün imza anında aynı zamanda tadilat projesi verme, oturma ruhsatı ve bütün işlemlerin sonuçlandırılması için gerekli eksiksiz ve resmi kurumların isteklerini karşılayacak şekilde vekaletnameyi yükleniciye vermeyi" kabul, taahhüt ve beyan ettikleri; aynı protokolün 2. maddesinde; "Taraflar iş bu protokole konu inşaata ilişkin müteahhit tarafından tesis edilen ve halihazırda mevcut olan kat irtifakında bağımsız bölüm niteliğindeki otoparkların yeni tesis edilecek kat irtifakında ortak alan olarak ayrılması sebebi ile ve/veya onaylı projelerdeki durumun haricinde inşaat alanında bağımsız bölümlerin sayı ve/veya alan olarak artması halinde iş bu artışın % 45'i arsa sahibine, % 55'i müteahhide ait olacak şekilde paylaşacaklarını kabul, beyan ve taahhüt ederler" dendiği; taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin anahtar teslimi götürü usulde düzenlendikleri; tarafların, düzenledikleri ilk sözleşme ile bağımsız bölümleri alan, konum ve kat durumlarına göre değerlendirerek belirlenen arsa payı dağılımını esas aldıkları, ancak düzenledikleri ek sözleşmeler ile bağımsız bölüm sayısı ya da alanında artış olması halinde bu artışın paylaşımının ana sözleşmede belirtildiği gibi yüklenici için % 55, arsa sahipleri için % 45 şeklinde olacağı konusunda anlaşmaya vardıkları, 08/02/2002 tarihinde tarafların paylaşım protokolünü düzenledikleri, bu protokolde bağımsız bölüm sayısının 123, arsa payına ait paydanın 14.000 olarak gösterildiği, bu hususun 12/01/2005 tarihli ek sözleşmede de bu şekilde yinelendiği, İzmir 27. Noterliği'nde düzenlenen 21/11/2008 tarihli ve ... yevmiye numaralı ek protokol ile arsa sahiplerinin imzaladıkları tadilat projesi ile bağımsız bölüm sayısının arttığı, arsa sahiplerinin, 21/11/2008 tarihli protokolün imzası esnasında kat irtifakının bozulup öncesinde "bağımsız bölüm" olarak tescil edilen otoparkların "ortak alan" olarak tescil edilmesi nedeniyle paydanın 12.001 olarak, payların ise 08/02/2002 tarihli paylaşım protokolünde belirlenen paylarla aynı kalmak kaydı ile mevcut kat irtifakının bozulması ve bu protokolün ekindeki bağımsız bölüm listesine uygun olarak yeniden kurulması için yüklenici şirkete vekaletname vermeyi kabul ve taahhüt ettikleri; bağımsız bölümlerin sayısının artması sonucunda daha öncesinde taraflarca imzalanan protokolün tam olarak uygulanmasının imkansız hale geldiği, bağımsız bölüm sayısının azalması halinde de ek sözleşmelerde alan veya bağımsız bölüm paylaşımının yüklenici için % 55, arsa sahipleri için % 45 şeklinde olacağına ilişkin anlaşmanın gözardı edilemeyeceği, sözleşmelerin ve ek sözleşmelerin yorumlanması sonucu söz konusu oranların korunması gerektiği kanaatine ulaşıldığı, diğer yandan; büyüyen ya da küçülen bir bağımsız bölümün tapuda kayıtlı olan arsa payının değiştirilmemiş olmasından dolayı bu bağımsız bölümün tapuda kayıtlı arsa payı değerinin değiştirilmemiş olması nedeniyle bağımsız bölümün değerinin değişmeyeceğinden söz edilemeyeceği, davacı yüklenici şirkete kalan bağımsız bölümlerin alanında % 1,75 oranında bir azalmanın oluştuğu, şerefiyelerin değişmeyecek olması nedeniyle bu durumun arsa paylarında % 1,75 oranında bir azalmaya sebebiyet verdiği; ayrıca arsa payı bazında yapılan bir paylaşımda paylaşımı yapılanın arsa payları değil, bağımsız bölümler ve alanlar olduğu, bağımsız bölümlerin toplam alanında değişiklik yapıldığı için küçülen bağımsız bölüm alanları için tapuda arsa payı kayıtlarının aynı oranda küçültülmesi gerektiği, ancak arsa sahipleri tarafından yükleniciye verilen vekaletnamenin kısıtlı yetkileri içermesi nedeniyle böyle bir işlemin/değişikliğin yapılamadığı, bu nedenlerle paylaşımın arsa payı dağılımına göre yapılacağı yönündeki savunmaya itibar edilmediği; ayrıca saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi sözcüklerin kullanılmasının gerekli olmadığı, bu anlama gelen sözcük veya ifadelerin kullanılabileceği, bunun, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce gönderilecek bir ihtarname ile yahut buna işaret eden bir fiille gerçekleştirilmesinin ve kanıtlanmasının mümkün olduğu, 07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağına "müteahhit, ...arsa sahipleri tarafından sürülen ihtirazi kayıtları kabul anlamına gelmemek ihtirazi kaydı ile anahtarları teslim ettiğini beyan ile her türlü dava ve talep haklarını saklı tutmuştur." denmek suretiyle davacı yüklenici şirketin eksik alana ilişkin ve diğer tüm haklarını saklı tuttuğunun anlaşılması gerektiği, bunun aksine yönelik karşı taraf savunmasının haklı görülmediği; mahkememizce de benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği ve bu raporla uyumlu olan daha önceki bilirkişi heyetinin 18/10/2017 tarihli raporunda açıklandığı şekilde; arsa sahipleri ile yüklenici şirket arasında imzalanan en son onaylı tadilat projesine göre konut ve iş yerleri toplam alanının 16.636,04 m² olduğu, arsa sahiplerine 7.777,59 m² bağımsız bölüm inşaat alanının kaldığı, buna karşılık yüklenici şirkete 8.858,45 m² bağımsız bölüm alanının kaldığı, böylece davacı yüklenici şirketin 291,13 m2 eksik inşaat alanı karşılığı % 1,75'lik eksik arsa payı aldığı; böylece arsa sahipleri tarafından paylaşım oranının ihlal edildiği, mahkememizce benimsenen diğer bir rapor olan 05/04/2022 tarihli raporda alternatifli olarak belirtilen seçeneklerden 291,13 m2 eksik alana en yakın seçeneğin mahkememizce 8. kattaki 16 ve 18 numaralı bağımsız bölümler olarak değerlendirildiği, bu değerlendirmenin menfaatler dengesine daha uygun olacağı kanaatine ulaşıldığı, bunlardan 16 numaralı bağımsız bölümün 85,22 m2, 18 numaralı bağımsız bölümün 203,17 m2 olduğu, her ikisinin toplam m2'sinin 288,39 olduğu, 291,13 m2'den bu toplam düşüldüğünde yüklenici şirketin 2.74 m2 daha alacaklı duruma düştüğü ancak dava dilekçesinde ve diğer dilekçelerinde yüklenici şirket vekilinin parasal istek (maddi tazminat) ileri sürmediği, sonradan bu konuda ıslah da yapmadığı, sadece tapu iptal tescil isteğinde bulunması nedeniyle dilekçelerinde yer almayan tazminat isteği ile ilgili hüküm kurulamayacağı anlaşıldığından, birlikte ifa kuralı gereğince birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dava dosyası kapsamında belirlenen eksik iş bedelinin yüklenici şirket tarafından arsa sahiplerine ödenmesi şartıyla birleşen bu davada İzmir İli, Konak İlçesi, Alsancak Mahallesi’nde ... parsel numarada tapuya kayıtlı 8. kat 16 ve 18 numaralı bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
BİRLEŞEN İZMİR 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN;
Dava, eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsiline ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; "davalı yüklenicinin yaptığı davaya konu işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, varsa eksik ve ayıplı işlerin ne olduğu, bedellerinin istenip istenemeyeceği, davacılar tarafından yasal süre içerisinde yapılmış bir ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı" konularındadır.
Davacı arsa sahipleri, davalı yüklenici şirkete İzmir 14. Noterliği'nden gönderdikleri 07/06/2010 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile inşaattaki eksik ve ayıplı işlerle birlikte bunlara ilişkin tüm yasal haklarını saklı tuttuklarını bildirmişlerdir.
Davacı arsa sahipleri vekili 15/09/2010 tarihli dilekçesi ile; taşınmazın 07/09/2010 tarihinde ayıplı ve eksik işlerden doğan haklar saklı kalmak kaydı ile geçici kabulünün yapıldığını bildirmiş, dilekçesi ekinde geçici kabul tutanak örneğini sunmuştur.
07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağı incelendiğinde; yüklenici şirket ile arsa sahipleri adına ... arasında düzenlendiği, bu tutanakla belirlenen ayıplı ve eksik işlerin ... yevmiye numaralı ihtarname ile arsa sahipleri tarafından yükleniciye bildirildiği, ayrıca ihtarnamede arsa sahiplerinin sonradan belirleyerek yükleniciye bildirecekleri ayıplı ve eksik işlerden doğan tüm yasal haklarının saklı tutulduğu, teslimin de itirazı kayıt ile gerçekleştirildiği görülmüştür. Aynı taraflar arasında aynı tarihte anahtar teslim tutanağı da düzenlenmiştir.
Davalı arsa sahipleri vekili 05/06/2012 tarihli dilekçesi ile; 07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağında tarafların sadece eksik ve ayıplı işlere ilişkin yasal haklarını saklı tuttuklarını, ihtirazı kayıt ileri sürülmeden geçici kabulün yapılmış olması nedeniyle birleşen davanın reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.
İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin delil tespiti dosyasında aldırılan 11/07/2012 tarihli raporda; mimari açıdan yüklenicinin eksik ya da hatalı işleri gidermesi veya nefaset farkı olarak 36.000,00 TL ödemesi gerektiği, mekanik ve elektrik imalatları yönünden çatıya dış cephe camlarının temizlenmesi için gerekli sistemin yapılmasının çatının mevcut durumuna göre mümkün olmadığı, yapılmasının mümkün olması halinde 120.000,00 TL bedelle yapılabileceği, havalandırmanın projesine uygun olmakla beraber, ortak alanlarda kı havalandırmanın yetersiz olduğu, konforlu bir hava akışının sağlanması için % 100 taze havalı ısı geri kazanımlı primer klima santralı ve kanal tesisatı ile giderilmesi halinde 3 katta piyasa fiyatlarına göre yaklaşık 65.000,00 TL ilave masraf gerekeceği, kazan dairesine alt ve üst havalandırma yapılmasının uygun olacağı bu iş için 15.000,00 TL masraf gerekeceği, 5. katta restoran mutfağında davlumbaz yapılması için 7.080,00 TL masraf gerekeceği, 02/06/2009 tarihli Belediye onaylı 8025 sayılı tesisat projesine göre paslanmaz çelik su depoları galvaniz malzemeden yapıldığından piyasa şartlarına göre 19.997,00 TL fiyat farkı hesaplandığı, zeminde 1. ve 2. katlardaki dükkanların fast-food olarak kullanılacak olanlarının belirlenmesi ve bunlara baca şaftının yaptırılması için 40,900,00 TL gerekeceği, dükkanlara ve evlere kalorimetre yeri konmadığı, bu işin yapılması için 20.000,60 TL masraf gerekeceği, kalorimetre takılması halinde 15.200,00 TL daha masraf yapılacağı, mimari projeye göre binanın dış cephesinin 9.184,06 m2 olduğu, cephedeki boşluk ve pencereler düşüldükten sonra geriye kalan yüzeyin 4.556,26 m2 olarak hesaplandığı, 05/12/2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğe göre dış cephe izolasyonunun yapılabilmesi için 180,000,00 TL ile 240.000,00 TL arasında masraf gerektiği bildirilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi sözcüklerin kullanılmasının gerekli olmadığı, bu anlama gelen sözcük veya ifadelerin kullanılabileceği, bunun, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut buna işaret eden bir fiille gerçekleştirilmesinin ve kanıtlanmasının mümkün olduğu; 07/09/2020 tarihli geçici kabul tutanağında ayıplı ve eksik işler yönünden tüm yasal hakların saklı tutulması ve bu tutanak içerisinde de ifade edilen İzmir 14. Noterliği'nin 07/06/2010 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı arsa sahiplerinin yüklenici şirkete eksik ve ayıplı işleri ayrıntılı olarak bildirdikleri, hatta 07/09/2010 tarihli geçici kabul tutanağına "arsa sahipleri tarafından tespit edilen ancak müteahhit tarafından kabul edilmeyen eksik ve ayıplı işler ile ilgili ihtarnamenin 08/06/2010 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği.." hususunun yazıldığı, böylece arsa sahiplerinin yasal süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulünün gerektiği, 27/02/2019 tarihli ek raporda ve benimsenen 23/01/2020 tarihli kök raporda belirtildiği gibi mekanik imalatlar yönünden eksik veya ayıplı imalat bulunmadığı, ayıplı olan imalat bedelinin inşaat imalatları yönünden 45.960,00 TL ve elektrik imalatları yönünden 5.615,00 TL olmak üzere toplam 54.625,00 TL olarak hesap edildiği, bu rakamın bilirkişilerce piyasa rayiçlerine uygun bulunduğu, bu değerlendirmeye mahkememizce de itibar edildiği, davacı arsa sahiplerinin bu miktar alacağı istemekte haklı oldukları anlaşıldığından, birleşen davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS SAYILI DAVASI YÖNÜNDEN;
Dava, yüklenicinin sözleşme haricinde fazladan yaptığını ileri sürdüğü faydalı ve zorunlu imalat bedellerinin tahsiline ilişkindir.
Bu dava yönünden taraflar arasındaki uyuşmazlık; "davacı yüklenicinin, sözleşme haricinde fazla ve zorunlu imalat yapıp yapmadığı, yapmış ise hangi imalatlar olduğu ve bedellerinin ne olduğu" konusundadır.
Davacı yüklenici şirket davalı arsa sahiplerine İzmir 25. Noterliği'nden gönderdiği 20/09/2010 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarname ile; sözleşme ve sözleşmenin eki teknik şartnamenin dışında inşaat, mekanik ve elektrik tesisatlarında fazla imalat yapıldığını belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000.000,00 TL'nin yapıldığı tarihlerden itibaren avans faizi ile birlikte ödenmesini, aksi halde yasal yollara başvurulacağını bildirmiştir. İhtarname davalılar ... ve ...’a 17/09/2010 tarihinde, diğerine 20/09/2010 tarihinde tebliğ edilmiştir. İhtarnamede karşı tarafa herhangi bir süre verilmediğinden, avalılar ... ve ... 'un 17/09/2010 tarihinde, davalı ... (...)'ın ise 20/09/2010 tarihinde temerrüte düştükleri kabul edilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; yüklenicinin, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamayacağı, sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece arsa sahibinin yararına fazla iş yapması halinde bu işin bedelini olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 410 ve devam eden maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemeye hakkının bulunduğu, yüklenicinin, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin yararına ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 ve devam eden maddeleri uyarınca isteyebileceği ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılacak bu tür fazla imalatların arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi yüklenicinin de yararına olduğu, her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanımın fazla iş olarak nitelendirilemeyeceği; nitekim Yargıtay 23. Hukuk Mahkemesi'nin 2016/4497 Esas ve 2018/5374 Karar sayılı emsal kararının da bu yönde olduğu; benimsenen 23/01/2020 tarihli raporda davacı yüklenici şirketin sözleşme harici olarak binanın ortak alanlarında ve bağımsız bölümlerinde yaptığı, teknik olarak yapılması zorunlu ve binanın değerini artırıcı yararlı imalatların bulunduğunun belirlendiği, bilirkişilerce "bunların arsa sahipleri hissesine düşen bedellerinin hesap edildiği, binanın ortak alanlarında teknik olarak yapılması zorunlu imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 486.556,40 TL + KDV olduğu, binanın bağımsız bölümlerinde teknik olarak yapılması zorunlu imalat bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 107.374,81 TL + KDV olduğu, binanın bağımsız bölümlerinde yapılan yararlı değer artırıcı imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 17.892,00 TL + KDV olduğu, binanın ortak alanlarında zorunlu olmadığı halde yapılan iyileştirici imalatlar bedelinin arsa sahipleri hissesine düşen bedelinin 11.025,00 TL + KDV olduğu" şeklinde görüşe varıldığı; davacı yüklenici şirketin bu sözleşme harici yaptığı işlerin bedelini “vekâletsiz gerçek-tam işgörme” kurallarına göre isteyebileceği, sözleşme harici yapılan zorunlu işlerin bedelinin, yapıldıkları yıl mahalli serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacağı, zira; yukarıda da belirtildiği şekilde işin yapıldığı tarihte uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 410 ve izleyen hükümleri gereğince iş bedelinin işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiği, 23/01/2020 tarihli raporda belirtilen işlerden teknik olarak yapılması zorunlu imalatlar olarak belirlenen binanın ortak alanlarındaki ve bağımsız bölümlerindeki imalatların vekaletsiz iş görme hükümlerine göre istenebileceği, bunların bedelleri raporda 486.556,40 TL + KDV olarak ve 107.374,81 TL + KDV olarak gösterilmiş ise de bu bedeller yapıldığı yılın piyasa rayiçlerine göre değerlendirildiğinden ayrıca KDV'nin eklenemeyeceği, bu çerçevede de davacı yüklenicinin toplam 593.931,21 TL zorunlu işler bedeli isteğinin haklı olduğu, bunlar dışında raporda belirtilen değer artırıcı fazla işler (zorunlu olmayan) bedelini isteyemeyeceği, zira; bu yararlanmanın yukarıda da genel olarak açıklandığı üzere sadece arsa sahipleri yönünden olmadığı ve aynı zamanda yüklenici şirketin kendi payına düşen dairelere ve ortak alanlara da yansıdığı, bu nedenle de raporda belirtilip mahkememizce kabul edilen 593.931,21 TL dışındaki isteğin haklı olmadığı anlaşıldığından, birleşen davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-2014/768 Esas sayılı asıl davanın REDDİNE,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın peşin alınan 135,00 TL harçtan düşülmesi ile kalan 54,30 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
b-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
2-Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasının KABULÜ ile;
Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dava dosyası kapsamında hükmedilen eksik iş bedelinin davalı yüklenici şirket tarafından davacı arsa sahiplerine ödenmesi şartıyla;
İzmir İli, Konak İlçesi, Alsancak Mahallesi’nde ... parsel numarada tapuya kayıtlı 8. kat 16 ve 18 numaralı bağımsız bölümlerin davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tesciline,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 86.508,84 TL harçtan peşin alınan 4.455,00 TL harcın ve 17.172,21 TL tamamlama harcının düşülmesi ile kalan 64.881,6‬3 TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
b-Davacının yatırmış olduğu 17,15 TL'si başvurma harcı ve 4.455,00 TL'si peşin harç olmak üzere toplam 4.472,15 TL'nin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
c-Davacının yapmış olduğu 104,00 TL'si posta- tebligat gideri, 18.646,95 TL'si bilirkişi ücreti, 150,00 TL'si keşif araç ücreti ve 319,35 TL'si keşif harcı olmak üzere toplam 19.220,30 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 149.313,24 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
3-Birleşen İzmir 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile;
54.625,00 TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacılara verilmesine,
Davacılar vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 3.731,43 TL harcın peşin alınan 17.077,50 TL harçtan düşülmesi ile kalan 13.346,07 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacılara iadesine,
b-Davacıların yatırmış olduğu 24,30 TL'si başvurma harcı ve 3.731,43 TL'si peşin harç olmak üzere toplam 3.755,73 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
c-Davacıların yapmış olduğu 291,50 TL'si posta- tebligat gideri, 26.453,05 TL'si bilirkişi ücreti, 150,00 TL'si keşif araç ücreti ve 253,80 TL'si keşif harcı olmak üzere toplam 27.148,35 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren ‭1.482,98 TL'sinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kalan kısmının davacılar üzerinde bırakılmasına,
ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacılara verilmesine,
d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 121.991,25 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak, davalıya verilmesine,
4-Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile;
593.931,21 TL zorunlu işler bedelinin davalılar ... ve ... yönünden temerrüt tarihi olan 17/09/2010 tarihinden itibaren, davalı ... (...) yönünden ise temerrüt tarihi olan 20/09/2010 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 40.571,44 TL harçtan peşin alınan 14.850,00 TL harcın düşülmesi ile kalan‭ 25.721,44‬ TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
b-Davacının yatırmış olduğu 17,15 TL'si başvurma harcı ve 14.850,00 TL'si peşin harç olmak üzere toplam ‭14.867,15‬ TL'nin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 83.332,43 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 59.849,63 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 02/12/2022
Başkan
¸E-imza
Üye
¸E-imza
Üye
¸E-imza
Katip
¸E-imza

Full & Egal Universal Law Academy