T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1235
KARAR NO: 2021/934
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/10/2018
KARAR TARİHİ: 19/11/2021
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
İzmir.... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu hakkında 387.420,00 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır.
Davalı borçlu vekili aracılığıyla verdiği 03/10/2018 tarihli dilekçesi ile özetle; alacaklının tebliğ edildiği şekilde likit ve tartışmadan uzak bir alacağının bulunmadığını, kaldı ki böyle bir alacak varsa bile bunun yargılamayı gerektirdiğini, alacağın gerçek ve mevcut bir alacak olmadığını ileri sürerek, faiz ve fer’ileriyle birlikte tüm borca itiraz etmiştir.
İDDİA ;
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili şirket ile dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş. arasında 2017 yılında “Yetkili Satıcılık Sözleşmesi”nin ve bu sözleşmeye ek olarak da 09/03/2018 tarihinde "2017 yılı Yetkili Satıcılık Sözleşmesine Ek Sözleşme" başlıklı sözleşmenin imzalandığını, .... San. ve Tic. A.Ş.'nin müvekkilinden 16/11/2017 tarihinde 861.400,00 TL tutarında malzeme sipariş ettiğini, müvekkili tarafından bu malların anılan şirkete gönderildiğini, dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş.'nin müvekkilinden satın aldığı mallara karşılık olarak verdiği ... İncirli Şubesi'ne ait 20/06/2018 düzenleme tarihli 0002372 seri numaralı 86.140,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 27/06/2018 düzenleme tarihli .... seri numaralı 43.000,00 TL bedelli; ... İncirli Şubesi'ne ait 24/06/2017 düzenleme tarihli ... seri numaralı 86.140,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 19/07/2018 düzenleme tarihli ...seri numaralı 43.000,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 09/08/2018 düzenleme tarihli ... seri numaralı 43.000,00 TL bedelli ve ....... İncirli Şubesi'ne ait 23/08/2018 düzenleme tarihli...... seri numaralı 86.140,00 TL bedelli çeklerin tamamının karşılıksız çıktığını, çeklerin arkasına banka tarafından "karşılıksızdır" kaşesinin vurulduğunu, davalı ...'ün dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş.'nin % 80 pay oranı ile paydaşı ve tek başına imza yetkilisi olduğunu, dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş.'nin borçlarını müşterek ve müteselsil sorumluluk çerçevesinde "üçüncü kişinin fiilini üstlenen kişi" sıfatı ile taahhüt ettiğini ve bunu ek sözleşmenin 4. maddesinde kendi el yazısı ve imzası ile kabul ve beyan ettiğini, .... San. ve Tic. A.Ş.'nin müvekkiline olan borçlarını ödemediğini, bu nedenle .... San. ve Tic. A.Ş.'nin fiilini müştereken ve müteselsilen üstlenen davalı aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının borca, işlemiş ve işleyecek faiz ve tüm fer'ilerine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, ek sözleşmedeki imzaya itiraz etmediğini, borca itirazın haksız olduğunu, ödeme emrinde davalıdan işlemiş faiz istenmediğini, bu nedenle işlemiş faize itirazın da haksız olduğunu, işleyecek faizin 3095 sayılı kanuna uygun olarak % 9 olarak istendiğini, davalının işleyecek faize yaptığı itirazında da haksız olduğunu, davalının mal kaçırma kastıyla hareket ettiğini, mal kaçırdığı takdirde alacağın elde edilmesinin mümkün olmayacağını belirterek, İstanbul İli, Çerkezköy İlçesi, ...Mahallesi'nde bulunan, tapuda ...ada, ...parsel numarada kayıtlı, 23 numaralı bağımsız bölüm ile İstanbul İli, Beşiktaş ilçesi, .... Mahallesi'nde bulunan, tapuda 710 ada, 24 parsel numarada kayıtlı, 13 numaralı bağımsız bölüm ve mahkemece belirlenecek diğer mal varlığı, hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...numaralı dosyasında icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, icra takibine konu asıl alacağın % 20'sinden az olmayacak miktarda icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkilinin Zeytinburnu’nda oturduğunu, yetkili mahkemenin Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin yetkilisi olduğu dava dışı .... San ve Tic. A.Ş.’nin 13/06/2018 tarihinde Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ...Esas sayılı dosyasında konkordato isteğinde bulunduğunu, mahkemece başvuru ve iyileştirme projesi ciddi ve yerinde görülerek tedbir kararı verildiğini, şirketin acz halinde olmayıp halen faaliyetine devam ettiğini, faaliyetine devam eden şirketin sanki acz haline düşmüş gibi müvekkili adına sözleşmeye dayalı olarak takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğunu, muaccel hale gelmiş bir borcun bulunmadığını, ek sözleşmenin 4. maddesi gereğince müvekkiline gönderilmiş bir ihtarın bulunmadığını, davacının ileri sürdüğü ticari ilişkide borçlunun .... San. ve Tic. A.Ş. olduğunu, müvekkilinin borçlu değil, kefil olduğunu, 6098 sayılı TBK’nın 586. maddesi gereğince kefile başvuru şartlarının oluşmadığını, asıl borçlu şirkete başvurmadan doğrudan müvekkiline başvurulamayacağını, alacağın likit olmadığını, tazminat isteyebilme koşullarının bulunmadığını belirterek, davanın öncelikle yetki yönünden, bu olmadığı takdirde esastan reddine ve müvekkili yararına alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER ;
İcra dosyası, banka yazışmaları, sicil kayıtları, sözleşme ve ek sözleşme, bilirkişi incelemesi.
GEREKÇE ;
Dava; yetkili satıcılık sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla hakkında ilamsız icra takibi başlatılan davalının borca itirazının iptali istemine ilişkindir.
6100 sayılı HMK’nın 19/2 maddesi uyarınca yetkinin kesin olmadığı davalarda yetki itirazının cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiğinden, somut olayda ise; dava dilekçesinin davalıya 12/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, buna karşılık davalı vekilinin 2 haftalık süre geçirildikten sonra 03/12/2018 tarihinde verdiği cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunduğu, itirazın süresinde olmadığı ve dikkate alınamayacağı anlaşıldığından, davalı vekilinin süresinde ileri sürmediği yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında; “davacı şirket ile davalının yetkilisi olduğu dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. arasında 2017 yılı yetkili satıcılık sözleşmesinin ve bu sözleşmeye ek olarak da 09/03/2018 tarihinde ‘2017 yılı Yetkili Satıcılık Sözleşmesine Ek Sözleşme’ başlıklı sözleşmenin imzalandığı, davalının bu ek sözleşmede 3. kişinin fiilini üstlenen sıfatıyla yer aldığı” konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; “davacının, İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ...sayılı dosyasında icra takibine konu ettiği yetkili satıcılık sözleşmesinden ve bu sözleşmeye ek olarak düzenlenen 01/01/2017 tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı, varsa icra takip tarihi itibariyle alacak miktarının ne olduğu, davalının söz konusu alacaktan dolayı sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, alacağın muaccel olup olmadığı, likit olup olmadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı” konularındadır.
Davacı şirket ile dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. arasında 01/01/2017 tarihinde “2017 yılı yetkili satıcılık sözleşmesi" başlıklı ana sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşmenin konusu; davacı tarafından üretilen sözleşme konusu ürünlerin, tespit edilen bölgede yetkili satıcı tarafından yeniden satılması amacıyla davacıdan satın alınmasına ilişkin hak ve yükümlülüklerin belirlenmesidir. Sözleşme konusu ürünler ise davacı tarafından üretimi/ticareti yapılan her türlü yapı malzemeleri ile yan ürünlerdir. Sözleşmenin 4. maddesinde yetkili satıcılık bölgesinin “Marmara” olduğu belirlenmiştir.
01/01/2017 tarihli kefalet beyanı incelendiğinde; davalının, “dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. ile davacı şirket arasında imzalanan yetkili satıcılık sözleşmesi uyarınca yetkili satıcının davacı nezdinde doğacak azami 350.000,00 TL’ye kadar olan her türlü borçlarına 01/01/2017 tarihinden itibaren müteselsilen kefil olduğunu” kabul ve beyan ettiği görülmüştür.
Davacı şirket ile dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. arasında ayrıca 09/03/2018 tarihinde “2017 yılı yetkili satıcılık sözleşmesine ek sözleşme” başlıklı ek sözleşme düzenlenmiştir. Ek sözleşme, davacı ve dava dışı şirketin yanı sıra “3.kişinin borcunu üstlenen sıfatıyla” denmek suretiyle davalı tarafından da imzalanmıştır. Ek sözleşmenin 4. maddesinde davalının sorumluluk limiti azami 750.000,00 TL olarak kabul edilmiştir.
İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nden gönderilen yazı cevabında; dava dışı .... San ve Tic. A.Ş.’nin sermayesinin 22.000.000,00 TL olduğu, Zeytinburnu adresinde faaliyet gösterdiği, şirketin son tescilini 29/11/2018 tarihinde yaptırdığı, şirket yetkilisinin ... olduğu bildirilmiştir.
...Demirciler Sitesi Şubesi’ne yazılan yazıya verilen cevapta; 27/06/2018 tarihli ...numaralı 43.000,00 TL bedelli çekin ... tarafından ibraz edildiği, elektronik takas ortamında “karşılıksız” olarak yazıldığı; 19/07/2018 tarihli, ... numaralı, 43.000,00 TL bedelli çekin Garanti Bankası tarafından ibraz edilip takas ortamında “karşılıksız” olarak yazıldığı; 09/08/2018 tarihli, ... numaralı, 43.000,00 TL bedelli çekin ...Bankası A.Ş. tarafından ibraz edilip takas ortamında “karşılıksız” olarak yazıldığı bildirilmiştir.
... İncirli Şubesi’ne yazılan yazıya verilen cevapta; 20/06/2018 tarihli 86.140,00 TL bedelli, 24/07/2018 tarihli 86.140,00 TL bedelli ve 23/08/2018 tarihli 86.140,00 TL bedelli çeklerin “karşılıksız” çıktığı bildirilmiştir.
Çekler incelendiğinde; tamamının dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. tarafından davacı şirket emrine düzenlendiği görülmüştür.
Mahkememizin 27/09/2019 tarihli duruşmasında davalı vekiline “müvekkilinin yetkilisi olduğu dava dışı .... San ve Tic. A.Ş.’nin ticari defterlerini mahkememize sunup sunmayacakları, yerinde inceleme istekleri varsa bu isteklerini ve defterler ile dayanağı belgelerin bulunduğu açık adresi yazılı olarak bildirmesi” konusunda 2 haftalık kesin süre verilmiş, “kesin süreye uymaması durumunda defter deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı” hususu duruşma tutanağının kendisine 11/10/2019 tarihinde tebliğ edilerek ihtar edilmiştir. Davalı vekili bu tarihten itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde mahkememize herhangi bir bildirimde bulunmamıştır. Usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş. defter ve belgeleri incelemeye sunulmamıştır.
Dava dışı şirketin defter ve belgelerinin sunulmaması nedeniyle mahkememizce davacıya ait ticari defterler ile dayanağı belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Davacı defterlerini inceleyen mali müşavir bilirkişi ...05/12/2019 tarihli raporunda özetle; davacı şirketin 2017 ve 2018 yılları yevmiye ve kebir defterlerinin e-defter kapsamında olduğunu, beratlarının yasal süre içerisinde alındığını, defterlerin usulüne uygun tutulduğunu, kayıtların birbirini doğruladığını ve delil olma özelliğine sahip olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen 6 adet çekin davacı defterlerine işlendiğini ayrıca 6 adet karşılıksız çekin iade işlemlerinin de ticari defterlere işlendiğini, davacının defter kayıtlarına göre takip tarihi olan 24/09/2018 tarihi itibariyle davacı şirketin dava dışı ...Mal. Tur. A.Ş.’den 279.298,64 TL alacaklı olduğunu, takip tarihinden sonra ayrıca dava dışı şirkete ... seri numaralı 43.000,00 TL tutarlı ve... seri numaralı 43.560,00 TL tutarlı olmak üzere 2 adet toplam 86.560,00 TL’lik daha çek iade kaydının bulunduğunu, bu çeklerin dava dilekçesinde belirtilen çekler olmadığını bildirmiştir.
Talimat yoluyla dosyaya rapor sunan mali müşavir bilirkişi ... 05/02/2020 tarihli raporunda özetle; davacı defterlerinin tasdiklerinin bulunduğunu, davacı ile dava dışı ...Mal. Tur. A.Ş. arasında yetkili satıcılık sözleşmesi ile ek sözleşmenin bulunduğunu, dava konusu 6 adet 387.420,00 TL bedelli karşılıksız çekin davacı defterlerinde kayıtlı olduğunu, dava dışı şirketin dava dosyasında yer almayan ve rapora ek yapılan 2017 ve 2018 yılı cari hesap ekstresinde davacı tarafından dava konusu karşılıksız çıkan çeklerin kayıtlarında görülmediğini, davacı şirketin cari hesap muavin defterinde dava dışı şirketten 24/09/2018 takip tarihi itibariyle 279.298,64 TL, takip tarihinden sonra 86.560,00 TL karşılıksız çeklerin girişi sonrası 365.858,64 TL alacaklı olduğunu, dava dışı şirketin % 80 pay oranı ile ortağı ve yetkilisinin davalı olduğunu, davalının müşterek ve müteselsil sorumluluk çerçevesinde üçüncü kişinin filini üstlendiğini bildirmiştir.
Davacı vekili 24/02/2020 teslim alma tarihli dilekçesi ile; dava dışı şirketin konkordato istemiş olması ve aleyhinde takip yapılamayacağına ilişkin tedbir kararı verilmiş bulunması nedeniyle alacağın tahsili için bu şirket aleyhine yasa yoluna başvurulamadığını, davalının toplam 387.420,00 TL borcun tahsili için 3. kişinin fiilini üstlenen sıfatıyla sorumlu olduğunu, bilirkişi raporunda da davalının takibe konu borçtan sorumlu olduğunun bildirildiğini belirterek, davasının kabulüne karar verilmesini istemiştir.
TBK’nın 128. maddesinde; “(1) Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. (2) Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre; üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen kişi, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Somut olayda; ek sözleşme, kefalet beyanının imzalanmasından sonra 09/03/2018 tarihinde düzenlenmiştir. Yani davalı, ek sözleşme ile birlikte dava dışı şirketin davacıya olan borcunu üstlenmiş ve garantör olmuştur. Garanti sözleşmesi asli ve bağımsız bir borç yaratır. Dolayısıyla 09/03/2018 tarihli “2017 yılı yetkili satıcılık sözleşmesine ek sözleşme” başlıklı sözleşmenin varlığı karşısında TBK'nın 586. maddesi gereğince davalının kefaletinden söz edilemeyecek olup, olayda TBK'nın 128. maddesinin uygulama alanı söz konusu olacaktır.
Toplanan ve sunulan deliller, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre; davacı ile davalının temsilcisi olduğu dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş. arasında 2017 yılında Yetkili Satıcılık Sözleşmesinin ve bu sözleşmeye ek olarak da 09/03/2018 tarihinde "2017 yılı Yetkili Satıcılık Sözleşmesine Ek Sözleşme" başlıklı sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşmenin davalı tarafından da imzalandığı, davalının ek sözleşmeyi "3.kişinin borcunu üstlenen sıfatıyla” başlığı altında imzaladığı, böylece davalının, dava dışı .... San ve Tic. A.Ş. ile davacı şirket arasında imzalanan yetkili satıcılık sözleşmesi uyarınca dava dışı yetkili satıcının davacı nezdinde doğacak azami 750.000,00 TL’ye kadar borcunu TBK'nın 128. maddesi çerçevesinde davacıya karşı üstlendiği; dava dışı .... San. ve Tic. A.Ş.'nin davacıdan satın aldığı mallara karşılık davacıya ... İncirli Şubesi'ne ait 20/06/2018 düzenleme tarihli 0002372 seri numaralı 86.140,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 27/06/2018 düzenleme tarihli ...seri numaralı 43.000,00 TL bedelli; ... İncirli Şubesi'ne ait 24/06/2017 düzenleme tarihli ... seri numaralı 86.140,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 19/07/2018 düzenleme tarihli ... seri numaralı 43.000,00 TL bedelli; ...Demirciler Sitesi Şubesi'ne ait 09/08/2018 düzenleme tarihli ... seri numaralı 43.000,00 TL bedelli ve ... İncirli Şubesi'ne ait 23/08/2018 düzenleme tarihli ...seri numaralı 86.140,00 TL bedelli çekleri verdiği, çeklerin davacı tarafça ilgili bankalara ibraz edildiklerinde karşılıksız çıktığı; çek, kural olarak bir ödeme vasıtası olup, satış işleminin peşin yapıldığı konusunda kanuni bir karinenin varlığının kabul edildiği; somut olayda; dava dışı şirket tarafından verilen çeklerle birlikte davacının mal teslimini gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi gerektiği, çeklerin avans olarak verildiği savunulmadığı gibi ispat da edilmediği, davalının, TBK'nın 128. maddesi çerçevesinde davacı alacağından sorumlu olduğu, davacı defterlerine göre takip tarihi itibariyle dava dışı ...Mal. Tur. A.Ş.’nin davacıya 279.298,64 TL borcunun bulunduğu, takip tarihinden sonra dava dışı şirkete ... seri numaralı 43.000,00 TL bedelli ve .... seri numaralı 43.560,00 TL bedelli, toplamda 86.560,00 TL bedelli çeklere ilişkin iade kaydı var ise de bu çeklerin dava dilekçesinde belirtilen çekler olmadığı, yani dava konusu olmadığı, davacı defterlerine göre dava dışı şirketin davacı şirkete olan 279.298,64 TL borcuna yönelik davalı itirazının yerinde olmadığı anlaşıldığından, bu miktar üzerinden haklı görülen davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyasında davalının 279.298,64 TL borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden ve takip talebinde belirtilen koşullarda devamına,
2-Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine,
3-279.298,64 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4-Davacının takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, reddedilen kısım yönünden davalı vekilinin tazminat isteğinin reddine,
5-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 19.078,89 TL harçtan peşin olarak alınan 4.679,07 TL harcın düşülmesi ile kalan 14.399,82 TL harcın davalıdan alınarak, Hazineye gelir kaydına,
6-Davacının yatırmış olduğu 35,90 TL'si başvurma harcı ve 4.679,07 TL'si peşin harç olmak üzere toplam 4.714,97 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davacının yapmış olduğu 472,83 TL'si posta-tebligat gideri ve 1.200,00 TL'si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.672,83 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 1.205,98 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 28.000,90 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 14.221,53 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
10-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 19/11/2021
Başkan ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Katip ...
¸E-imza