T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/467
KARAR NO: 2022/618
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 16/04/2018
KARAR TARİHİ: 17/06/2022
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı Vekilinin 16.04.2018 Harç Tarihli Dava Dilekçesinde özetle; Davacı müvekkili şirket ile davalı idare arasında Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde 03.03.2016 Tarihli, "...." yapımına ilişkin iş yapım sözleşmesi imzalandığı, Sözleşmenin 9.2.madde düzenlemesine göre, işin süresinin yer tesliminden itibaren 180 gün olduğu, müvekkili şirketin, sözleşmesel edimlerinin tamamlayıp imalatlarını davalı İdareye teslim ettiği, huzurdaki davanın konusunu, sözleşmenin imza edilmesi sonrası davalı İdarenin yer teslimi yapamaması, yer teslimini bölüm bölüm yapması nedeniyle uzayan iş süresinden kaynaklı olarak müvekkili şirketin doğmuş FİYAT FARKI alacaklarının keza uğranılan zarar kapsamında fazladan ödenen all-risk sigorta primi alacaklarının Bilirkişi incelemesi vasıtasıyla tespit edilip hüküm altına alınması oluşturduğu, Söz konusu iş yapım sözleşmesinin imza edilmesi sonrası müvekkili şirkete, 11.03.2016 Tarihinde yer teslimi yapıldığı, sözleşme konusu işin yapılabilmesi için davalı İdarece alınması gerekli kazı ruhsatının ise 31.03.2016 Tarihinde alınabildiği, 13.04.2016 Tarihli .... sayılı yazı ile müvekkil şirkete bildirildiği, kazı ruhsatının alınması sonrası inşaat çalışmalarına başlayacak olan müvekkili şirketin, proje alanındaki bir kısım yer altı ve yer üstü tesislerin deplasesi gerektiği için sözleşme konusu işi ifa edemediği, yağmur suyu hattının mansap bağlantı noktasında mevcut iki adet Q500 mm DF içme suyu hattıyla çakışması nedeniyle ...'a ait hattın deplasesi gerektiği, yatay delgi imalatı sırasında ortaya çıkan, hangi kuruma ait olduğu önceden belirlenemeyen, sonrasında ...'a ait olduğu tespit edilen borunun deplasesi gerektiği, Kısaca; İhale ve sözleşme imza aşamasında müvekkili şirketçe bilinmeyen/bilinmesi mümkün olmayan, ancak İdarece bilinen/bilinmesi gereken hususlardan kaynaklı olarak 180 gün olan iş yapım süresinin 115 gün, 47 gün, 136 gün, 36 gün ve 30 gün olmak üzere toplam 364 gün daha uzatıldığı ve sözleşme konusu işin 544 günlük sürede bitirilebildiği, İhalesinin 2016 Ocak ayı başında yapıldığı, sözleşmesinin 2016 Mart ayın başında imzalandığı ve aynı yıl içerisinde bitilmesi gerekli olan işin, yer tesliminin fiilen yapılmaması/işin devamında sürekli fiili engeller çıkması nedeniyle, davacı müvekkili şirketin işe başlaması/sözleşme mucibi üstlendiği imalatları ihale ilanında belirtildiği ve keza sözleşmesinde imza altına alınan zaman ve sürede yerine getirmesinin hukuki ve fiili anlamda mümkün olmadığı, müvekkili şirketten kaynaklı olmayan iş bu sebepler nedeniyle davalı İdarece müvekkili şirkete süre uzatımları verildiği, geçen bu süre zarfında, projede yer alan imalat kalemlerinde kullanılacak malzeme fiyatlarında sair sebeplerle artış yaşandığı, bu husus dışında, sözleşmenin ifasının ihale aşamasında öngörülen zamanda ve sürede yapılamaması nedeniyle müvekkili şirketin Kamu İhale Mevzuatı dahilinde fiyat uygulanmamasının haksız ve konuya ilişkin mevzuata aykırı olduğunun göstergesi olduğu, Fiyat farkı alacağına ilişkin talebin reddinden sonra doğan/tanzim edilen tüm hak edişlerin, müvekkili şirketçe itirazi kayıt ile imzalandığı, fiyat farkı alacakları Bilirkişi incelemesi sonucunda belirleneceğinden, bu alacak kalemine ilişkin 5.000.-Tl. üzerinden belirsiz alacak talep edildiği, Fiyat farkı alacağı dışında, sözleşmenin ifa sürecinin 364 gün daha artarak toplamda 544 gün sürmesi, müvekkili şirketin inşaatın devamı sürecinde yapması zorunlu bulunan all-risk sigortası nedeniyle, artan süre boyunca fazladan sigorta primi ödemek zorunda kaldıkları, bu kalem zararın karşılanması için şimdilik 1.000.-Tl. talep ettikleri, Taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin, "Sözleşme bedeline dahil olan giderler" başlıklı 7. Maddesinin; "Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri vb giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir..." hükmünü içermekteyse de, iş bu hükmün, değişen hal ve şartlar karşısında uygulanabilirliği olmayan bir düzenleme haline geldiği, Belirtilerek; Davanın kabulüne, Yargılama sırasında yapılacak Bilirkişi incelemesi sonucuna göre, dava değerini artırıma ilişkin talepleri ile fazlaya ilişkin sair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 6.000.-Tl. alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile karşı yandan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
Davalı Vekilinin 10.08.2018 Tarihli Davaya Cevap Dilekçesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında, idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nun 2013/5217 sayılı Kararnamesi ile belirlendiği,5217 sayılı kararnamenin Fiyat Farkı Hesaplanması Öngörülmeyen İşler başlıklı 9. Maddesinin; "İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10. maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne, işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu esaslara göre fiyat farkı hesaplanır." Şeklinde olduğu, Yasal düzenleme ile fiyat farkı verilebilmesi için; "işin idari şartname ve sözleşmesinde mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde fiyat farkı verileceğini hususunun" sözleşmede yer alması şartı getirildiği,İdare ile davacı arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı ödeneceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, hatta kesinlikle ödenmeyeceği düzenlendiği, Sözleşmenin Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları başlıklı 14.1. maddesinde; Yüklenici gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz", 14.2. maddesinde "Fiyat farkı hesaplanmayacaktır." ve 14.3. maddesinde "sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" Yine sözleşme eki İdari şartnamenin 45.3.1. maddesinde de "Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” şeklinde açık ve net şekilde düzenlendiği, Dava dilekçesinde sunulan emsallerin tam metni incelendiğinde; emsale ait sözleşmelerin 14.2 maddelerinde "Yükleniciye fiyat farkı verilmeyecektir. Ancak mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12. maddesi uyarınca fiyat farkı ödenir" şeklinde maddenin yer aldığının görüleceği, emsal gösterilen Fen Kurulu Kararlarına konu sözleşmelerde, mücbir sebepler veya İdarenin kusuru nedeniyle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde fiyat farkı ödeneceğine ilişkin düzenleme yer aldığı, Davacının sözleşmenin imzalanmasından sonra fiyat farkı talep etmesinin, sözleşmede açıkça fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenlenmesi ve bu hususu bilerek ihaleye girmesi göz önünde bulundurulduğunda, ihale sürecindeki ihaleye girenler arasında haksız rekabet oluşturacağı gibi iyiniyet kurallarıyla da bağdaşmadığı, Davacının, fazladan sigorta primi ödemek zorunda kaldığını iddia ederek idareden 1.000.-Tl. talep ettiği, davacı şirket ile imzalanan kamu ihale sözleşmesinin 7. Maddesinin; "Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım iznin belgesi giderleri vb giderler ile ulaşım, sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta giderleri sözleşme bedeline dahildir..." hükmünü içerdiği, anılı madde uyarınca, taahhüdün yerine getirilmesine kadar sigorta primlerinin sözleşme bedeline dahil olduğu düzenlenmiş olduğundan ve taraflar bu hususu bilerek sözleşmeyi ikame ettiğinden, davacının söz konusu iddiasının dayanağı bulunmadığı, Davacıya yer tesliminin 11.03.2016 tarihinde yapıldığı ve sözleşme süresinin 180 gün olarak belirlendiği, idarenin herhangi bir kusuru olmaksızın, yer tesliminden sonra ihale konusu yer için alınması gerekli izinler ve diğer kurum ve şirketlere ait veya kime ait olduğu bilinemeyen alt yapı tesislerinin imalatların gecikmesine neden olması üzerine Yönetim Kurulu tarafından, yapım süreci boyunca davacı firmaya ek süre uzatımı verildiği, Yer tesliminin yapılmasından sonra yapım çalışmalarına başlanılabilmesi için ihtiyaç duyulan AYKOME kazı ruhsatının 31.03.2016 tarihinde, onaylı UKOME kararının ise 20.04.2016 tarihinde alındığı, projenin mansap noktasını teşkil eden su hattı, İzmir-Manisa Karayolu altından yatay delgi yöntemiyle yapılacak hat güzergahındaki mevcut altyapıların niteliğinin tespit edilememesi ve yine proje kapsamında yapılması öngörülen 36 sokaktaki hat güzergahlarında, 57. Topçu Tugay Komutanlığı'nın askeri irtibat hatlarının Türk ... tarafından deplase işlemleri yapılmadan imalatların tamamlanamaması nedeniyle geciktiği, Davacı tarafından, proje güzergahında yapıma engel teşkil eden diğer altyapı Kurumlarına ait altyapıların İdarece bilinmesi gerektiği belirtildiği, ancak sözleşme eki proje güzergahında bulunan bir çok altyapıların yer ve konumunun belirlenip, bu doğrultuda uygulamaların yapılması, yüklenici firma görevlileri ile müşterek tespit edildiği, İzmir-Manisa Karayolu altından yatay delgi metodu ile yapılması gereken çalışmalar Karayolları ile onaylı protokol doğrultusunda yapılması gerektiğinden ve şehirler arası irtibat yolu olduğundan açık kazı yöntemi ile çalışmaların yapılması imkanının söz konusu olamadığı, denetimli bir şekilde başlatılan çalışmalar esnasında karşılaşılan mevcut borunun hangi Kuruma ait olduğu ve işlevinin ne olduğu tespit edilmeden çalışmaların sürdürülemediği, bölgede Ege Üniversitesi Hastanesi ve 57. Topçu Tugay Komutanlığı’nın bulunması nedeniyle de mevcut borunun işlevinin daha da önem kazandığı, bu nedenle ilgili Kurumlarla yapılan yazışmalar sonucu, karşılaşılan mevcut borunun işlevinin tespiti doğrultusunda herhangi bir olumsuzluğa meydan verilmeden imalatların sürdürüldüğü, süre uzatımları sonucunda, işin en son bitim tarihinin 27.10.2017 olarak belirlendiği ve bu sürenin sonunda da işin tamamlandığı, Belirtilerek; Davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
Dava; HMK. 107 uyarınca belirsiz alacak davası olarak taraflar arasındaki iş yapım sözleşmesinden kaynaklı alacaklara yönelik açılmış belirsiz alacak davasıdır.
Dosya içinde 11/03/2016 tarihli yer teslim tutanağı, 13/04/2016 ve 31/03/2016 tarihli kazı ruhsatı, taraflar arasındaki sözleşme, teknik şartname, plan ve projeler idarenin tüm yazıları, davacı şirketin yazıları dosya içinde hazır edilmiştir.
Taraf defterleri üzerinde SMM bilirkişi ve inşaat bilirkişiler marifetiyle rapor alınmış, daha sonra heyete yeni bir bilirkişi eklenmek suretiyle taraf itirazları da değerlendirilerek ek rapor alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendiriliğinde, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi kapsamında, davacı yüklenicinin iş programının davalı idare tarafından beş kez müdahaleye uğradığı, bunun sonucu olarak 180 gün olan iş süresinin 364 gün ileriye atılmak suretiyle 544 güne çıktığı,
İş süresindeki uzama nedeniyle maliyetin 172.263,91 TL artış gösterdiği, dolayısıyla eldeki davada sorunun, bu tutara taraflardan hangisinin katlanması gerektiğinin belirlenmesi olduğu, Bu çerçevede, alternatifli bir değerlendirme yapıldığında, (1. ihtimal) maliyet artışının davalı idareden kaynaklandığı gözetilerek, bu tutarın idareye yüklenmesi düşünülebileceği gibi; (2. İhtimal) taraflar arasındaki sözleşmede, davacıya fiyat farkı verilemeyeceği düzenlendiğine göre bu farkın davacı yüklenicinin sorumluluğunda olduğu sonucuna da varılabileceği belirlenmiştir.
Kök rapora yapılan itirazlar irdelendiğinde, davalı İZSU tarafından verilen itiraz dilekçesinde, alternatifli sonuçlardan ilkine itiraz edilerek, bu tutarın idareye yüklenmesine dayanak oluşturabilecek hukuksal bir neden bulunmadığı belirtilmiştir.
Davacı tarafından verilen itiraz dilekçesinde ise, ikinci alternatife itiraz edilmiş, idareden kaynaklı zararın yüklenici üzerinde bırakılmasının sözleşme eşitliği ve adalete aykırı olacağı ileri sürülmüştür. İtiraz dilekçesinde ayrıca, tip idari şartnamede mücbir sebep kaynaklı durumlarda idarenin ödeme yükümlülüğünün bulunduğu, davalının yönetmeliğe aykırı davranarak sözleşmeyi eksik düzenlediği de iddia edilmiştir. Davacı tarafın bir başka itirazı fiyat farkı hesaplanmasının genel endeks üzerinden yapılmış olmasıdır. Hesaplamanın idare tarafından belirlenen hesaplama yöntemi üzerinden yapılması gerektiği iddia edilmiştir.
Son olarak sigorta primlerine ilişkin farkın da davalı idarenin gecikmesinden kaynaklandığı belirtilerek bu kalemde de doğan farkın idarenin sorumluluğunda olduğu iddia edilmiştir.
Görüldüğü üzere, kök raporda belirlenen, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği, sözleşme konusu işin davalı idareden kaynaklanan nedenlerle uzadığı ve bir fiyat farkı doğduğu ve taraflar arasındaki sözleşmeye göre bu farkın davacı yüklenicinin sorumluluğunda olduğu hususları çekişmesizdir. İtiraz dilekçeleri ile somutlaştığı üzere çözülmesi gereken ilk sorun, sözleşmedeki düzenlemeye rağmen, davalı idarenin bu bedel farkından sorumlu tutulup tutulamayacağıdır. İkinci sorun, davalı idarenin sorumluluğunun kabulü halinde, davacı yüklenicinin iddia ettiği gibi farklı bir hesaplama yönteminin kullanılmasının ve farklı bir bedel hesaplanmasının mümkün olup olmadığıdır. Nihayet üçüncü sorun, davacının sigorta bedeline ilişkin itirazının haklı olup olmadığıdır.
Sözleşmedeki düzenlemeye rağmen, davalı idarenin bu bedel farkından sorumlu tutulup tutulamayacağı sorunu bu sorunu iki ayrı açıdan ele almak mümkündür. Bunlardan birincisi, ihtilaf konusu fiyat farkı talebine ilişkin sözleşme hükmünün ihale kurallarına uygunluğu, ikincisi ise genel olarak hukuka ve dürüstlük kuralına (TMK. md. 2) uygunluğudur.
Taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 14. Maddesine göre fiyat farkı hesaplanmayacağının öngörüldüğü tartışmasızdır. Ne var ki sözleşmenin bu hükmü ile bir sonuca varmadan önce, bu hükmün genel sözleşme rejimindeki yerinin de irdelenmesi gerekir. Aynı sözleşmenin 8. Maddesine göre,
Sözleşme ekindeki ihale dökümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dökümanında yer alan hükümler esas alınır.
İhale dökümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
Yapım İşleri Genel Şartnamesi
İdari Şartname
Sözleşme tasarısı
Birim fiyat tarifleri ve cetveli şeklinde devam etmektedir.
Bu durumda kök raporda da dikkat çekildiği üzere, tip idari şartname ve tip sözleşmenin ilgili hükümlerinin de dikkate alınması şarttır. Tip idari şartnamenin 45.3 fiyat farkı başlıklı maddesindeki düzenlemeye aşağıdaki gibidir:
İdare sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor ise madde metnine 45.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinden süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır yazacaktır.
Nitekim bu düzenleme, 28.11.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan YAPIM İŞLERİ İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK’te yapılan değişikliğin bir sonucudur. Buna göre, “Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin 45.3.1 inci maddesinin 36 numaralı dipnotunun (1) ve (2) numaralı açıklamaları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“(1) İdare, sözleşmenin yürütülmesi sırasında fiyat farkı hesaplanmasını öngörmüyor ise madde metnine “45.3.1. Fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” yazacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde fiyat farkı hesaplanması öngörülecek ise yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esasların “Fiyat farkı hesaplanması öngörülmeyen işler” başlıklı maddesindeki hükümler dikkate alınarak bu maddede düzenleme yapılacaktır.
Bu düzenleme idarenin mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı vermesi ve buna bağlı olarak doğabilecek fiyat farkını öngörmesi şartına bağlanmıştır. Süre uzatımı konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile de düzenlenmiştir. Bu şartname, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır. Şartnamenin 29/4 maddesi ile idarenin kusurundan kaynaklı durumlarda yüklenicinin korunması yoluna gidilmiştir. Bu kapsamda, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) durumunda bir başka deyişle, yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılacağı düzenlenmiştir. Böylece, sözleşmede bu durum öngörülmemiş olsa dahi, yüklenicinin kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle haksız yere bir zarara uğratılmasının önüne geçilmiştir. Bu düzenleme ayrıca bir fiyat farkı verileceği kuralını içermemektedir. Ancak fiyat farkının, idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımından doğduğu da açıktır.
Gerçekten, fiyat farkının doğması birden çok nedenden kaynaklanabilmektedir. Nitekim davalı idare tarafından dosyaya sunulan ek klasörler içinde yer alan Özel Teknik Şartname başlıklı tek sayfalık metinde üçüncü maddede, “eğik mesafe nedeniyle boylarda olabilecek artışlardan dolayı yüklenici ayrıca bir bedel talep etmeyecektir. Yüklenicinin bu durumu dikkate aldığı kabul edilecek olup teklif edilen fiyatlara dahil kabul edilecektir“ ifadesi dikkat çekmektedir. Keza aynı özel şartnamenin 2. Maddesinde de projede meydana gelecek zorunlu değişikliklerin bedelinin %20’yi geçmemesi şartıyla ek bedel ödenmeyeceği belirtilmektedir. Dolayısıyla sayılan hallerde yükleniciye bir fiyat farkı ödenmeyeceği tartışmasız olsa da, dava konusu ihtilafta, işin süresinin idare kaynaklı nedenlerle yaklaşık üç katına çıktığı, böylece kök raporda belirtildiği gibi, bir yıldan kısa bir süre için sözleşmeye bağlanmışken, idarenin yaptığı süre uzatımlarıyla yıllara yaygın (sari) bir nitelik kazandığı görülmektedir. Bu koşullar altında, sözleşme yorumlanırken, salt fiyat farkının hesaplanmayacağı ifadesine dayanılması, idare ve yüklenicinin kusur durumları ne olursa olsun, işin uzamasının maliyetinin münhasıran yüklenici üzerinde bırakılması sonucunu doğuracaktır. Olayda idarenin Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği, kendi kusuru nedeniyle yükleniciye süre uzatımı vermek zorunda olmasına rağmen, salt sözleşmede öngörmediği için süre uzatımı kaynaklı fiyat farkından sorumlu tutulmaması da kendi içinde çelişkili bir sonuç doğuracaktır.
Sözleşmenin 14. Maddesinin genel hukuk rejimi içinde de ayrıca değerlendirilmesi mümkündür. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu tip sözleşmelerde Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile yapılan değişiklikler dahi Yargıtay tarafından istisnasız bir biçimde geçerli kabul edilmemektedir. Gerçekten Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na intikal etmiş ve Kurulca alınan 24.11.1986 gün 1986/2-2 sayılı birleştirme kararında; kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından bağlayıcı olduğu belirtilerek, uygulama koşullarının bulunup bulunmadığı her olayın özelliği dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağı benimsenmiştir.
Bu bakış açısı güncel içtihatta da devam ettirilmekte, bir bakanlar kurulu kararnamesi ile sözleşmede dayanağı olmadığı halde sözleşmelere müdahale edilmesi halinde bile uygulamanın Hakimin takdirinde olduğu belirlenmiştir. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2006/1078 K. 2006/3150 T. 29.5.2006. Aynı yönde: Mahkemece, işin türü, zorluk derecesi, maliyeti belirleyen faktörler ve hakkaniyetin takdirinde dikkate alınabilecek tüm diğer bulgular aynı bilirkişilere açıklattırıldıktan sonra davacının üstlendiği iş nedeniyle aldığı bedel ile fiyat farkından dolayı alması gereken bedelin karşılaştırılması sonucu davacının fiyat farkına hak kazanıp kazanmayacağının MK.nun 2 nci maddesi de gözetilerek değerlendirilmesi ve oluşacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve uyuşmazlığa uygun düşmeyen gerekçelerle davanın reddi doğru olmamıştır. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2004/10025 K. 2005/7561 T. 12.7.2005. Sözleşme sabit fiyatla imzalanmış olsa dahi, davacının fiyat farkına hak kazanıp kazanmayacağının MK.nun 2. maddesi de gözetilip dava sonuçlandırılmalıdır. YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ E. 2006/1078 K. 2006/3150 T. 29.5.2006 YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2004/10025 K. 2005/7561 T. 12.7.2005.
Başta da belirtildiği üzere, dava konusu işin davacı yüklenici dışındaki nedenlerle uzatılmış olması fiyat artışına neden olmuş, bu fiyat artışından davalı idarenin sorumlu olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda sorumluluğu, sözleşmede yer alan “fiyat farkı hesaplanmayacaktır” şeklindeki hükme dayanılarak, bu bedele katlanmak zorunda bırakılmasının dürüstlük kuralına (TMK md 2) uygunluğu Sayın Mahkemenin takdirindedir.
Davacı yüklenicinin uygulanan hesaplama yöntemine itirazı kök raporda yapılan hesaplamanın yöntemi, davacı yüklenicinin itirazına uğramıştır. Ne var ki uygulanan yöntem, mevzuat ve içtihatta işaret edilen yöntemdir. Sözleşmede fiyat farkı hesaplanmayacağı düzenlendiği için ayrıca bir hesaplama yöntemi de gösterilmemiştir. Keza Sayıştay içtihadı da bu yöndedir: “katsayıların belirtilmediği bu durumda temel ve güncel indeks olarak Başbakanlık Devlet istatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun "Genel" satırındaki sayının esas alınması gerekir.“ SAYIŞTAY 4. DAİRE K. 30254 T. 2.5.2007. Dolayısıyla, kök raporda yapılan hesaplamanın yöntemini değiştirmeyi gerektiren bir olgu bulunmamaktadır. Hesap yöntemi dışında, tarafların özel olarak bulunan sonuca yönelik bir itirazına da rastlanılmamaktadır.
Davacının sigorta bedeline ilişkin itirazı kök raporda, inşaat sigorta poliçesi ve ekleri ayrı ayrı gösterilerek, işin uzaması nedeniyle fazladan ödenen prim tutarı 1.668,50.-TL. olarak hesaplanmıştır. Öte yandan raporun değerlendirme kısmında, sözleşmenin 9. Maddesinin işin herhangi bir nedenle uzaması halinde, poliçenin uzatılmasının zorunlu olduğundan hareketle uzatılan süre için bir talepte bulunulamayacağı sonucuna varılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi md 9/2’ye göre, poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur. Ne var ki bu zorunluluk, uzatılma nedeniyle doğacak ilave bedelin yükleniciye ait olduğu şeklinde yorumlanamaz.
Sigorta süresinin uzatılması idareden kaynaklanmış bir sonuç ise, tıpkı fiyat farkı sorununda olduğu gibi, zeyilname için ödenen bedelden de idarenin sorumlu tutulması gerekir. Hiç şüphesiz tersi ihtimalde, yani yüklenicinin fiyat farkına hak kazanamayacağı sonucuna varılmışsa, ilave sigorta prim bedellerine de katlanmak zorunda kalacaktır. Bir başka deyişle, fiyat farkına hak kazanmak ile sigorta priminden sorumlu tutulmak aynı hukuksal neden ve aynı somut olguya dayandığından bu iki kalem alacak birbirinden ayrılamaz.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;
Kök raporda konu iki ayrı ihtimale göre ayrı ayrı değerlendirilmiş olsa da, sorunun TMK md 2 kapsamında da ele alınmasının mümkün olduğu bu nedenle 172.263,91 TL fiyat farkının talep de dikkate alınarak dava tarihinden itibaren ve ödenen ilave sigorta primi olarak hesaplanan 1.668,50 TL bedelin de fiyat farkı talebi ile aynı esasa dayanması dolayısıyla fiyat farkının tahsiline hükmedilecek ise sigorta priminin de yükleniciye ödenmesi gerekeceğinden her iki talebin de kabulüne arttırım dilekçesinde talep miktarı belirlenip, belirlenebilen miktar üzerinden HMK. 107/2 uyarınca arttırım dilekçesi verilmekle ve her ne kadar dava tarihinde yasal faiz istenilmiş ise de ıslah dilekçesi ile dava tarihinden itibaren faizi ticari temerrüt faizi olarak ıslah ettiği anlaşılmakla, ıslah taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemine tamamen veya kısmen düzeltmesi işlemi olup (HMK. Madde 176/1). Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Bu nedenle davacı vekilinin faiz türüne ilişkin ıslah talebi, tarafların her ikisinin de ticari şirket olması da dikkate alınarak faizi türüne ilişkin ıslah talebi kabul edilerek dava tarihinden itibaren arttırım dilekçesine göre ticari avans faizine karar verilmesi yönünde tüm dosya içeriğiyle örtüşen, mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davanın KABULÜ ile;
173.932,41 TL davacı alacağının dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 11.881,32 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 102,47 TL harç ile 2.867,87 TL ıslah harcının toplamı 2.970,34 TL harcın düşülmesi ile kalan 8.910,98 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak, Hazineye gelir kaydına,
3-Davacının yatırmış olduğu 35,90 TL başvurma harcı, 102,47 TL peşin harç, 2.867,87 TL ıslah harcı, 5,20 TL vekalet suret harcı toplamı olan 3.011,44 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu 101,20 TL'si tebligat-posta gideri ve 2.750,00 TL'si bilirkişi ücreti gideri olmak üzere toplam 2.851,2 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafın yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 20.473,58 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 6100 sayılı yasanın 345. Maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süresi içerisinde Bölge İstinaf Mahkemesine başvuru yolunun açık olduğu açıkça okunup usulünce anlatıldı.
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza