İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/143 Esas 2021/975 Karar

T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/143
KARAR NO: 2021/975
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/05/2019
KARAR TARİHİ: 26/11/2021
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
İTİRAZ ;
İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün... sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlular hakkında 2.270.062,50 TL’si asıl alacak, 17.340,76 TL’si işlemiş temerrüt faizi, 39.410,81 TL’si işlemiş akdi faiz ve 746,70 TL’si ihtar gideri olmak üzere toplam 2.327.560,77 TL nakdi alacağın tahsili amacıyla 05/02/2019 tarihli ilamsız icra takibi başlatılmıştır.
Davalı borçlular yasal süre içerisinde vekilleri aracılığıyla verdikleri 13/02/2019 tarihli dilekçeleri ile; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde ... ve ...Esas numaralarında görülmekte olan konkordato istekli davalar sonucunda verilen kararlara karşı istinaf yoluna gidildiğini, kararların kesinleşmediğini, konkordato ön projesinin hala uygulama imkanının bulunduğunu, ayrıca alacaklı olduğunu ileri süren karşı tarafın henüz muaccel hale gelmiş bir alacağının bulunmadığını, takibin kötü niyetli olarak başlatıldığını, borcu, faiz oranını ve tutarını kabul etmediklerini ileri sürerek, tüm borca itiraz etmişlerdir.
İDDİA ;
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; dava dışı ...San. ve Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili arasında 30/07/2018 tarihli 525.000,00 Euro tutarlı kefalet taahhütnamesinin imzalandığını ve bu şirkete müvekkili tarafından sağlanan kefalet ile ... Bankası A.Ş. (...) tarafından ticari krediler kullandırıldığını, davalıların kefalet taahhütnamesi gereği 525.000,00 Euro ile müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduklarını, akit firmanın bankaya karşı kredi sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle... tarafından 27/12/2018 tarihinde müvekkilinden akit firma lehine verilen kefalet tutarının ödenmesinin istendiğini, bunun üzerine 31/12/2018 tarihide 2.270.062,50 TL kefalet tutarının ilgili bankaya ödenerek kefalet tutarının tazmin edildiğini ve kefalet riskinin nakde dönüştüğünü, borçlulara Ankara ....... Noterliği’nden gönderilen 17/01/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile hesabın kat edildiğini, davalıların ödeme yapmadıklarını, haklarında İzmir... İcra Müdürlüğü’nün ...sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu, faiz ve faiz oranının yasal olduğunu, arabuluculuk sürecine başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, müvekkili yararına alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Dava 2.327.560,77 TL dava değeri üzerinden açılmıştır.
CEVAP ;
Davalılar vekili cevap dilekçesi ile özetle; kredi borçlarını vadesi geldiğinde ödeyememe tehlikesiyle karşı karşıya kalan müvekkili şirketin ve dava dışı .... ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20/09/2018 tarihinde İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde ... ve ...Esas sayılı dosyalarda konkordato istekli davaları açtıklarını, mahkemece 20/09/2018 tarihinden itibaren 3 ay geçici mehil verildiğini, daha sonra İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 21/12/2018 tarihinde dava dışı .... ve Tic. Ltd. Şti. hakkında iflas kararı verildiğini, karara itiraz edilmesi üzerine iflas kararının ortadan kaldırıldığını, aynı mahkemede ... Esas sayılı dosyada 19/04/2019 tarihinden itibaren 2 aylık geçici mühlet ve tefrikten sonra ... Esas numarasına kaydedilen davada 19/04/2019 tarihinde bu kez bir yıllık konkordato kesin mehilinin verildiğini, dava dışı .... ve Tic. Ltd. Şti. tarafından...’a davacının kefil olduğu 04/05/2019 tarihli bononun verildiğini, bu bononun vadesi gelmeden tazmin edildiğini, yerine getirilmeyen taahhütlerin neler olduğunun belirtilmediğini, davanın dayanağı yapılan 30/07/2018 tarihli kefalet taahhütnamesine göre davalılar yönünden muaccel hale gelmiş bir alacağın söz konusu olmadığını, ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kredi borcunun...’a vadesinde ödenmediği hususunun ispatlanamadığını, sonuçta alacak muaccel olmadan ve temerrüt oluşmadan takip konusu ödemenin yapılmasının usulsüz olduğunu, taahhütnamenin 4. maddesindeki şartların gerçekleşmediğini, ...’ın takip konusu kredi sebebiyle borcunun bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi için bu şirketin defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, İİK’nın 294/3 ve 288/1 maddeleri gereğince faiz işletilemeyeceğini, davanın reddine ve müvekkilleri yararına % 15’den az olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Dava; haklarında genel kredi sözleşmesine ve kefalet taahhütnamesine dayalı alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılan davalıların borca itirazının iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; “dava dışı ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ... Bankası A.Ş. (...) tarafından kullandırılan ticari kredilerin geri ödemesinin yapılıp yapılmadığı, bu şirketin söz konusu bankaya borcunun bulunup bulunmadığı, varsa muaccel olup olmadığı, davacı ile dava dışı ...San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 30/07/2018 tarihli 525.000 Euro tutarlı kefalet taahhütnamesini müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzalayan davalıların bu taahhütname nedeniyle davacıya karşı borçlanıp borçlanmadıkları, davalılar yönünden de muacceliyetin yani taahhütnamenin 4. maddesindeki koşulların olup oluşmadığı, davalıların, davacıya İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyası çerçevesinde borçlarının bulunup bulunmadığı, varsa icra takip tarihi itibariyle borç miktarının ne olduğu, davalıların takibe ve borca yönelik itirazlarında haklı olup olmadıkları, faiz isteğinin yerinde olup olmadığı” konularındadır.
Dava dışı...Bankası A.Ş. İzmir Şubesi 30/06/2020 tarihli yazısında; banka ile ... arasında düzenlenen 05/01/2017 tarihli protokolün 5. maddesinde tazmin koşulları ve tazmin isteklerinin değerlendirilmesinin düzenlendiği, ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin banka nezdinde 6, 7 ve 9 referans numaralı olmak üzere kredilerinin mevcut olduğu, bankadan kullanılan 6 referans numaralı kredi açısından bu kredinin vadesinde ödenmemiş olması (vade tarihi 05/10/2018) sebebiyle tazmin işleminin yapıldığı, 7 ve 9 referans numaralı krediler açısından ise firmanın iflasının açılması sebebiyle muaccel hale gelen riskleri hakkında tazmin işlemlerinin yapıldığı, firmanın iflası sebebiyle tazmin işlemlerinin gerçekleştiği 7 ve 9 referans numaralı krediler açısından; iflasın açılması halinde müflisin borçları (gayri taşınır malların rehini suretiyle temin edilmiş alacaklar hariç) muaccel hale geldiği için banka ile ... arasında düzenlenen protokole ve hukuka uygun olarak tazmin işlemlerinin yapıldığı, nitekim; konuyla ilgili İİK’nın 195/1 maddesinde düzenleme olduğu, madde metninden de anlaşılacağı üzere gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olmayan alacakların iflasın açılması ile muaccel hale geldiği, muaccel hale gelen firma riskleriyle ilgili olarak tazmin işleminin yapıldığı bildirilmiştir.
Yazıda da atıfta bulunulan ... ile ... Bankası A.Ş. (...) arasında düzenlenen protokolün “5.Tazmin, Takip ve Tahsilat Süreçlerine İlişkin Genel Usul ve Esaslar” başlıklı 5.1.maddesi incelendiğinde; “1-Kurumun müteselsil kefaletinin muaccel hale gelmiş sayılabilmesi için, yararlanıcının kredilerinin anapara taksitleri, faiz, temerrüt faizi, BSMV, ihracat taahhüt cezası ile kredinin her türlü ferilerinin ödenmesi gereken vadede ifade gecikmesi veya yararlanıcının kredi verenden kullandığı herhangi bir kredisin ait borcun muaccel hale gelmiş olmasına bağlı olarak, kredi verenin yararlanıcıya gönderdiği kredi geri ödemesi bildirim yazısının bir kopyasının kuruma gönderilmesi yeterli olacaktır. Ayrıca, yararlanıcının kredi verenden kullandığı kredilerden herhangi biri veya birkaçının muaccel hale gelmesi durumunda, firmanın kredi veren nezdinde riski açık tüm kredileri kurum kefaleti ile kullandırılan kredileri de dahil olmak üzere muaccel hale gelecek ve kredi veren, kurum kefaleti ile kullandırılan kredilere ilişkin olarak kurumdan tazmin talebinde bulunabilecektir. 2-Kurum, müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin her ne nedenle olursa olsun muaccel hale gelmesi halinde, kefalet borcunun da muaccel olacağını kabul ve taahhüt eder. 3-Kurum. müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin muacceliyeti ile birlikte, borcunuz derhal ödemeyi kabul ve taahhüt eder, bunun için kredi verenin yararlanıcı aleyhine kanuni takibi başlatmış olması aranmaz. 4-Kurum, müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin temerrüde düşmesi durumunda, borçluya ait defiler saklı kalmak üzere kredi verene karşı herhangi bir defi ileri sürmeyeceğini, yararlanıcının temerrüdünün kendisine bildirilmesi ile birlikte kefaletinin muaccel olduğunu kredi verenin yazılı talebi ile birlikte süresinde ödeme sorumluluğunu yerine getireceğini kayıtsız şartsız kabul eder. 5-Kredi veren, muaccel hale gelen alacağı için kurumdan yazılı tazmin talebinde bulunabilecektir. Kurum, kredi verenin tazmin talebine müteakiben en geç 2 gün içinde talep ettiği tutarı ödeyecektir. Ödemenin işbu protokolde belirtilen sürede yapılmaması halinde ilgili kredi programında firmanın tabi olacağı temerrüt faizinden kurum sorumlu olacaktır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
...Bankası’nın 31/12/2018 tarihli dekontu incelendiğinde; Kredi Garanti Fonu’nun hesabından 31/12/2018 tarihinde “...San. ve Tic. Şti. Tazmin Ödemesi” açıklaması ile 2.270.062,50 TL’nin ... (...) hesabına gönderildiği görülmüştür.
... A.Ş., davalılara Ankara .... Noterliği’nden gönderdiği 17/01/2019 tarihli...yevmiye numaralı ihtarname ile; “31/12/2018 tarihinde 2.270.062,50 TL kefalet tutarının ilgili bankaya ödenerek tazmin edildiğini, kefalet riskinin nakde dönüştüğünü” belirterek, faizi ile birlikte ana para risk toplamı olan 2.296.861,85 TL’nin 3 gün içerisinde ödenmesini istemiştir.
Davanın konusu olan icra takibinde 30/07/2018 tarihli 525.000,00 Euro bedelli kefalet taahhütnamesi dayanak gösterilmiştir.
Dava dilekçesi ekinde sunulan 30/07/2018 tarihli kefalet taahhütnamesi incelendiğinde; kredi tutarının 525.000,00 Euro, kefalet limitinin 525.000,00 Euro olduğu, borçlunun ...San ve Tic. Ltd. Şti, müşterek borçlu-müteselsil kefillerin ... ve ... Ulus. Taş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu; 4. maddesinde borcun muaccel hale gelmesinin düzenlendiği, taahhütnamenin asıl borçlu şirket ve kefil davalılar tarafından imzalandığı, ayrıca davalıların müteselsil kefalet beyanında bulunarak bu beyanlarını da imzaladıkları görülmüştür. Taahütnamenin 4. maddesinde; “alınan kredinin sözleşmesinde tespit edilen taksit vadelerinde veya faiz dönemlerinde gerekli ödemelerin yapılmadığı takdirde banka ile düzenlenen kredi sözleşmesi ve KG Fonu Uygulaması/KG Fonu Kefalet ve Uygulama Esasları Çerçeve Sözleşmesi ile ilgili hükümlerine göre muaccel olacak kredi borcunun tamamı veya bir kısmının fon hesabından karşılanması halinde bu kontrgaranti ile ...’ye karşı doğan mükellefiyetlerin muaccel olacağı” hususu davalılar tarafından kabul ve taahhüt edilmiştir.
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası incelendiğinde; ... Esas sayılı dava dosyasında aralarında davamızın davalılarından olan .... Taş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve dava dışı kredi borçlusu ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de bulunduğu şirketler tarafından ve aynı mahkemenin ...Esas sayılı dava dosyasında aralarında davamızın davalılarından olan ...’ın da bulunduğu diğer şirketler tarafından ayrı ayrı 20/09/2018 tarihinde konkordato isteğinde bulunulduğu, bu mahkemece davamızın davalıları yönünden ayrı ayrı 20/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay geçici mühlet verildiği, konkordato isteklerinin ise 21/12/2018 tarihli kararla reddedildiği, mahkemenin bu kararının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 21/03/2019 tarihli, ...Esas ve ...Karar sayılı kararı ile kaldırıldığı, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde yeniden görülen yargılamada borçlu .... Taş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve dava dışı ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davasının ... Esas sayısını aldığı, gerçek kişi ...’ın davasının ise 2019/82 Esas sayısını aldığı, her iki davanın ... Esas sayılı dava dosyası üzerinden yürütüldüğü, dava dışı kredi borçlusu dışı ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de ... Esas sayılı dosyada davasına devam edildiği, bu şirket hakkında da 19/04/2019 tarihli tensip tutanağı ile birlikte “19/04/2019 tarihinden itibaren başlamak üzere 2 ay geçici mühlet verilmesine” karar verildiği, aynı tensip tutanağı ile tedbirlere de karar verildiği, dava dışı kredi borçlusu ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açtığı davanın ... Esas sayılı davadan tefrik edilerek aynı mahkemenin ... esas sayısına kaydının yapıldığı, mahkemece 19/06/2019 tarihinde asıl dava ve birleşen dava yönünden tüm konkordato isteğinin reddine karar verildiği, bu kararlar birlikte konulan tüm tedbirlerin kaldırılmasına ve komiser heyetinin görevine son verilmesine karar verildiği; ... Esas sayılı dava dosya üzerinden yürütülen dava dışı kredi borçlusu ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açtığı davada ise mahkemece 19/06/2019 tarihinde “bu tarihten itibaren İİK’nın 289/3 maddesi uyarınca 1 yıl süre ile kesin mühlet verilmesine” karar verildiği görülmüştür.
Bankacı bilirkişi Nahide Bilger 05/11/2020 tarihli raporunda özetle; davacı ...’in kontrgarantiliğinde dava dışı .... ve Tic. Ltd. Şti.’nin "kredi borçlusu", davalılar ... ile .... Taş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise "müteselsil kefil" oldukları 30/07/2018 düzenleme tarihli 525.000,00-EURO limitli kefalet taahhütnamesinin düzenlendiğini, davacı ... ile ... Bankası A.Ş (...) arasında düzenlenen protokol kapsamında davacı ...’nin avalliğinde dava dışı asıl borçlu .... ve Tic. Ltd. Şti.’ye 07/09/2018 keşide tarihli 03/05/2019 vadeli 375.000,00 EURO bedelli bono karşılığı teminat mektubu düzenlediğini, 31/12/2018 tarihinde tazmin edildiğini ve davacının T.C. ...Bankası Yenişehir/Ankara Şubesi nezdindeki 471-46873575-5001 numaralı hesabından 375.000,00 EURO’nun TL karşılığı olan 2.270.062,50 TL’nin T. İhracat Bankası A.Ş’ye EFT havalesi ile gönderildiğini, ... ile ... Bankası A.Ş. (...) arasında düzenlenen protokolün “5.Tazmin, Takip ve Tahsilat Süreçlerine İlişkin Genel Usul ve Esaslar” başlıklı 5.1.maddesinin; “Kurumun müteselsil kefaletinin muaccel hale gelmiş sayılabilmesi için, yararlanıcının kredilerinin anapara taksitleri, faiz, temerrüt faizi, BSMV, ihracat taahhüt cezası ile kredinin her türlü ferilerinin ödenmesi gereken vadede ifade gecikmesi veya yararlanıcının Kredi Verenden kullandığı herhangi bir kredisin ait borcun muaccel hale gelmiş olmasına bağlı olarak, Kredi Verenin yararlanıcıya gönderdiği kredi geri ödemesi bildirim yazısının bir kopyasının kuruma gönderilmesi yeterli olacaktır. Ayrıca, yararlanıcının Kredi Verenden kullandığı kredilerden herhangi biri veya birkaçının muaccel hale gelmesi durumunda, firmanın Kredi Veren nezdinde riski açık tüm kredileri Kurum kefaleti ile kullandırılan kredileri de dahil olmak üzere muaccel hale gelecek ve kredi veren, kurum kefaleti ile kullandırılan kredilere ilişkin olarak kurumdan tazmin talebinde bulunabilecektir. 2.Kurum, müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin her ne nedenle olursa olsun muaccel hale gelmesi halinde, kefalet borcunun da muaccel olacağını kabul ve taahhüt eder. 3.Kurum. müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin muacceliyeti ile birlikte, borcunuz derhal ödemeyi kabul ve taahhüt eder, bunun için kredi verenin yararlanıcı aleyhine kanuni takibi başlatmış olması aranmaz. 4.Kurum, müteselsil kefaletiyle kullandırılan kredinin temerrüde düşmesi durumunda, borçluya ait defiler saklı kalmak üzere Kredi verene karşı herhangi bir defi ileri sürmeyeceğini, yararlanıcının temerrüdünün kendisine bildirilmesi ile birlikte kefaletinin muaccel olduğunu Kredi Verenin yazılı talebi ile birlikte süresinde ödeme sorumluluğunu yerine getireceğini kayıtsız şartsız kabul eder. 5. Kredi Veren, muaccel hale gelen alacağı için Kurumdan yazılı tazmin talebinde bulunabilecektir. Kurum, kredi verenin tazmin talebine müteakiben en geç 2 gün içinde talep ettiği tutarı ödeyecektir. Ödemenin işbu protokolde belirtilen sürede yapılmaması halinde ilgili kredi programında firmanın tabi olacağı temerrüt faizinden kurum sorumlu olacaktır.” hükümlerini içerdiğini, kredi kullandıran dava dışı...Bankası A.Ş. İzmir Şubesinin dosyaya gönderdiği 30/06/2020 tarihli yazısında; “...San ve Tic. Ltd. Şti. firmasının banka nezdinde 5, 7 ve 9 ref. no.lar olmak üzere kredilerinin mevcut olduğunu, bankadan kullanılan 6 referans numaralı kredi açısından bu kredinin vadesinde ödenmemiş olması (vade tarihi 05/10/2018) sebebiyle tazmin işleminin yapıldığını, 7, 9 referans numaralı krediler açısından ise firmanın iflasının açılması sebebiyle muaccel hale gelen riskleri hakkında tazmin işlemlerinin yapıldığını, firmanın iflası sebebiyle tazmin işlemlerinin gerçekleştiği 7 ve 9 referans numaralı krediler açısından, iflasın açılması halinde müflisin borçları (gayri taşınır malların rehini suretiyle temin edilmiş alacaklar hariç) muaccel hale geldiği için banka ile ... arasında düzenlenen protokole ve hukuka uygun olarak tazmin işlemleri yapıldığını, konuyla ilgili olarak İİK’nın 195/1 maddesinde “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehini suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar” hükmünün haiz olduğunu, madde metninde açıkça anlaşıldığı üzere, gayri taşınır malların rehini suretiyle temin edilmiş olmayan alacakların iflasın açılması ile muaccel hale geldiğini, muaccel hale gelen firma riskleriyle ilgili olarak tazmin işlemi yapıldığını” belirttiğini, davacı şirketin, dava dışı asıl borçlu şirket ve davalılara Ankara 40. Noterliği’nin 17/01/2019 tarihli ve...yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek ... Amb. San ve Tic. Ltd. Şti. ile kuruluş arasında imzalanan 30/07/2018 tarihli ve 525.000,00 EURO bedelli kefalet taahhütnamesi gereği sağlanan kefalet ile...Bankası A.Ş tarafından adı geçene ticari kredi kullandırıldığını, ... ve .... Taş. Tur. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin kefil olduğunu, ... Amb. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin kefaletini temin için... tarafından 27/12/2018 tarihinde akit firmanın bankaya karşı kredi sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle kuruluş tarafından akit firmaya verilen kefalet tutarının ödenmesinin istendiğini, talep üzerine 31/12/2018 tarihinde 2.270.062,50 TL’nin bankaya ödenmek suretiyle kefalet riskinin nakde dönüştüğünü, 17/01/2019 tarihi itibariyle 2.270.062,50 TL anapara, ödeme tarihine kadar işlemiş 26.799,35-TL temerrüt faizi ile toplam: 2.296.861.85-TL ödeme tarihine kadar % 25 temerrüt faizi ve ekleri ile T. .... A.Ş. Mithatpaşa/Ankara Şubesi nezdindeki........numaralı hesaplarına 3 gün içerisinde ödenmesini, aksi halde temerrüt faizi, takip masrafları ile birlikte tahsili için yasal yollara başvurulacağını ihtar ettiğini, ihtarnamenin davalılara 21/01/2019 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtar sonrası ödeme yapılmadığından 25/01/2019 tarihinde temerrüde düştüğünü, dava dışı asıl borçlu şirket ve davalı müteselsil kefiller yönünden 20/09/2018 tarihli talebi ile İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ...Esas sayılı dosyaları ile konkordato davası açıldığını ve 20/09/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere üç ay geçici mehil verildiğini, söz konusu geçici mehilin 21/12/2018 tarihinde sona erdiğini ve konkordato isteğinin reddedildiğini; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ... Karar sayılı kararının İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 21/03/2019 tarihli ...Esas ve ...Karar sayılı kararı ile kaldırıldığını, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasına kaydedildiğini, 19/04/2019 tarihinden başlamak üzere 2 ay geçici mühlet kararı verildiğini, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ...Esas sayılı dosyalarında 20/09/2018 tarihinde açılan konkordato dava tarihinden sonra tazminin 31/12/2018 tarihinde gerçekleştiğini ve davacı ... tarafından 17/01/2019 tarihinde keşide edilen ihtarla alacak isteğinde bulunulduğunu ve icra takibine başlandığını, dava dışı asıl borçlu ... Amb. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin iflasının açıldığını, davalılar vekilinin dilekçesinde ... Esas sayılı dosya ile 19/04/2019 tarihinden itibaren dava dışı asıl borçlu şirkete 1 yıllık kesin konkordato mehili verildiğini beyan ettiğini, 20/09/2018 konkordato dava tarihinde muaccel bir alacağın bulunmadığını, tazminin istinaf aşamasında 21/12/2018 mehil süresi dolduktan sonra 31/12/2018 tarihinde gerçekleştiğini, konkordato dava tarihinde ana para borcunun 375.000,00 EURO olduğunu, 05/02/2019 takip tarihi itibariyle davacı alacağının 2.270.062,50-TL’si asıl alacak, 39.410,81-TL’si akdi faiz, 17.340,76-TL’si temerrüt faizi olmak üzere toplam 2.326.814,07-TL olduğunu, davacı davalıların tahsilinde tekerrür olmamak üzere müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduklarını, davacı şirketin takip tarihinden itibaren 2.270.062,50-TL asıl alacağa sözleşme hükümleri gereği yıllık % 25 oranında temerrüt faizi uygulama ve isteme yetkisinin bulunduğunu bildirmiştir.
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin...Esas ve ... Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının .... Tic. Ltd. Şti., olduğu, bu davada 20/09/2018 tarihinde şirket tarafından konkordato mühleti isteğinde bulunulduğu, mahkemenin bu isteği 21/12/2018 tarihli karar ile reddettiği ve mahkemece konulan tüm tedbirlerin kaldırılmasına, komiserin görevine son verilmesine, İzmir Merkez Ticaret Sicil Müdürlüğü’nde kayıtlı davacı .... ve Tic. Ltd. Şti.’nin iflasına, if1asın 21/12/2018 günü saat 12:52’de açılmasına karar verildiği, verilen bu karara karşı istinaf yoluna gidildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 21/03/2019 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulüne ve İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 21/12/2018 tarihli...Esas ve ... Karar sayılı kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine kesin olarak verildiği görülmüştür.
Bankacı bilirkişi itirazlar üzerine düzenlediği 26/07/2021 tarihli ek raporunda özetle; kök raporda “davalı şirketin 20/09/2018 konkordato dava tarihinde muaccel bir alacağın bulunmadığı, tazminin istinaf aşamasında 21/12/2018 tarihinde mehil süresi dolduktan sonra 31/12/2018 tarihinde gerçekleştiği, konkordato dava tarihinde ana para borcunun 375.000,00 Euro olduğu” hususunun belirlendiğini, bu raporda belirlenen 2.270.062,50 TL asıl alacağın 375.000 Euro’nun 31/12/2018 tarihinde 6.05350 kur üzerinden TL karşılığı olduğunu ve içerisinde faiz alacağının bulunmadığını, faiz hesabının ise 31/12/2018 tarihinden itibaren takip tarihine kadar yapıldığı, bu nedenle kök raporda yapılan alacak tespitinde değişikliği gerektirecek bir hususun bulunmadığını, İİK’nın 303. maddesine yapılan davalı itirazlarının değerlendirilmesinin hukuki yorum gerektirdiğini bildirmiştir.
Somut olayda; davacı ...A.Ş. ile dava dışı ... Bankası A.Ş. arasında tarihsiz protokol düzenlenmiştir. Dava dışı asıl borçlu ... A.Ş., T.İhracat Kredi Bankası A.Ş. emrine 07/09/2018 keşide tarihli, 03/05/2019 vade tarihli, 375.000,00 Euro bedelli bonoyu keşide etmiş, davacı ... A.Ş. de bu bonoda keşideciye aval olmuştur. Yani bu protokol kapsamında ...’nin avalliğinde dava dışı asıl borçlu ... Amb. A.Ş.’ye 07/09/2018 keşide tarihli, 03/05/2019 vade tarihli, 375.000,00 Euro bedelli bono karşılığında teminat mektubu düzenlenmiştir. Davacı ... A.Ş. 31/12/2018 tarihinde 2.270.062,50 TL kefalet tutarını ilgili bankaya ödeyerek kefalet tutarını tazmin etmiş, davalılara Ankara 40. Noterliği’nden gönderdiği 17/01/2019 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile de “tazmin edilen tutarın 3 gün içerisinde ödenmesini” istemiştir. Ödenmemesi üzerine ise 05/02/2019 tarihli takibe girişmiştir. Davalılar vekili, asıl kredi borçlusu şirket ile ilgili konkordato davasını ileri sürerek alacağın muaccel olmadığını savunmuştur. Bilirkişi de; konkordato için başvurulan 20/09/2018 tarihinde muaccel bir alacağın bulunmadığını, tazminin istinaf aşamasında mehil süresi dolduktan (21/12/2018 tarihinden) sonra 31/12/2018 tarihinde gerçekleştiğini bildirmiştir. 20/09/2018 tarihinde başlayan 3 aylık geçici mehil süresi 20/12/2018 tarihinde sona ermiştir. Tazmin bu süreden sonra 31/12/2018 tarihinde gerçekleşmiştir. Takip 05/02/2019 tarihinde başlatılmıştır. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasında dava dışı kredi borçlusu ...San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye “19/04/2019 tarihinden itibaren 1 yıllık kesin konkordato mehili verilmesine” karar verilmiştir. İİK’nın “Müflisin borçlarının muacceliyet kesbetmesi” başlıklı 195. maddesinde; “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur.” düzenlemesine yer verilmiştir. Madde metninde de açıkça belirtildiği şekilde İİK’nın 195/1 maddesi müflis şirket yönünden geçerli olup, kefillere ilişkin bir düzenleme içermemektedir. Dolayısıyla kefil olan davalılar yönünden TBK’nın 590. maddesi gereğince değerlendirme yapılması gerekecektir. TBK’nın 590. maddesinde; “(1) Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz. (2) Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir. (3) Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar. (4) Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Alacağın muaccel hale gelmesi için hesabın kat edilmesi yeterlidir. Maddede açık bir şekilde muacceliyet ve temerrüdün koşulu düzenlenmiştir. Hesap kat işlemi ile muaccel hale getirilen banka alacağı için yapılacak ihtarın veya ihbarın, kredi müşterisinin tacir olması halinde, TTK’nun 20/3 maddesinin emredici hükmü doğrultusunda, anılan maddede belirtilen yöntemlerden biriyle; noter aracılığıyla veya taahhütlü mektupla, ya da telgrafla yapılması zorunludur. Kredi kullandıran T İhracat Kredi Bankası A.Ş. tarafından asıl borçluya ve kefillere usulüne uygun olarak gönderilmiş bir hesap kat ihtarnamesi yoktur. Banka tarafından hesap kat edilmeden, davacı ... A.Ş. tarafından tazmin işlemi gerçekleştirilmiştir. Yani davacı ... A.Ş., bankanın ihtarı olmadan henüz ödeme yükümlülüğü başlamayan, kendisi yönünden de muaccel olmayan bir parayı ödemiştir. Diğer yandan dava dışı borçlu şirketten davacı ...’nin avalliğinde alınan bononun vade tarihi de 03/05/2019’dur. İtirazın iptali davası, niteliği gereği takiple sıkı sıkıya bağlı bir dava türüdür. Takip konusu alacağın kefiller yönünden muaccel olmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'da dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi için gerekli olan şartlardır. İtirazın iptali davalarında yargı hakkı, yargı yolu, görev, davada iki tarafın bulunması, taraf ehliyeti, dava ehliyeti, davaya vekâlet ehliyeti, geçerli vekâletname, kesin hüküm bulunmaması ve hukuki yarar gibi genel dava şartlarının yanı sıra bu davanın açılabilmesi için başka özel dava şartlarının da bulunması gerekir. Bu özel dava şartlarından birisi ortada geçerli bir icra takibinin bulunmasıdır. Somut olay bakımından değerlendirildiğinde; eldeki davanın konusu olan kredi hesabının dava dışı banka tarafından kat edilmemiş olması nedeniyle takibe konu alacağın muaccel hale geldiğinden söz edilemeyeceğinden, başlatılan icra takibi de buna bağlı olarak geçerli bir icra takibi olarak kabul edilemeyeceğinden, mahkememizce verilmiş karar esastan red kararı niteliğinde değildir. Bu nedenle davalılar yararına maktu vekalet ücretine karar verilmiştir.
Davacı bankanın takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, davalılar vekilinin tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalılar vekilinin tazminat isteğinin REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın peşin olarak alınan 28.108,03 TL harçtan düşülmesi ile kalan ‭28.048,73‬ TL harcın karar kesinleştiğinde isteği halinde davacı tarafa iadesine,
4-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
5-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara verilmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayarak artan kısmının karar kesinleştiğinde iadesine,
Dair, taraflar vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 26/11/2021
Başkan ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Katip ..
¸E-imza

Full & Egal Universal Law Academy