T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/17
KARAR NO: 2021/286
DAVA: Alacak (Ticari Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/04/2015
KARAR TARİHİ: 23/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; müvekkil şirketin davalı idarece ... ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen "Özel Güvenlik Hizmet alımı " işine en düşük teklifi vermiş ve ihale müvekkil şirketlerce kurulan ... Güv. Hiz. Ltd Şti - ... Güv. Kor ve Egt Ltd Şti. Adi ortaklığı uhdesinde kaldığını, bu çerçevede davalı ile 17/01/2013 tarihinde sözleşme imzalandığını ve davalıya hizmetin sunulmaya başlandığını, davalı idarenin yapmış olduğu kesintilere gerekçe olarak yıllık izne çıkarılan personelin yıllık izin süresi boyunca idareye herhangi bir hizmet sunmadığı dolayısı ile bu personeller için yapılacak ödemenin kamu zararı olarak nitelendirilmesinin söz konusu olabileceğini ileri sürdüğünü, idare ile davacı müvekkil şirket arasında sözleşme ilişkisinin 05/02/2015 tarihinde sona erdiğini, Ocak 2014 - Şubat 2015 tarih aralığında her ay için parça parça olmak üzere hak edişlerinden haksız ve hukuki dayanaksız olarak toplam 296.370,00 TL haksız kesinti gerçekleştiğini, bu nedenlerle her türlü dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla hak edişlerden yapılan 296.370,00 TL tutarındaki haksız kesintinin , kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle; davacı tarafın iddiasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı şirketin ilk olarak 17/01/2013 - 05/02/2015 tarihleri arasını kapsayan sayılı ihale ile müvekkil şirketin güvenlik hizmetlerini yerine getirmeyi taahhüt ettiğini, davacı tarafın yükümlendiği hizmetin belli sayıda personelin işyerinde bulunması gerektiğine ilişkin bir ihale olduğunu, dolayısıyla ihale süresince izin hakkı doğan personelin davacı işveren tarafından izne ayrılması sebebiyle müvekkil davalı şirkete eksik personel ile hizmet sunumunun söz konusu olduğunu, eksik olarak alınan bir hizmetin bedelinin ödenmesinin müvekkili davalıdan hukuken beklenmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple müvekkil davalı şirketin davacı tarafından yıllık izin kullandırılması nedeniyle işyerinde bulunması gereken personelden daha az sayıda personel ile hizmet sunumu gerçekleştiğinden , hizmet alımı yapmadığı personel sayısına ilişkin ödemeyi davacıya yaptığı ödemeden kestiğini, bu nedenlerle usul ve yasaya mevcut duruma aykırı davanın reddine, ücreti vekalet ve dava masraflarının davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
CEVABA CEVAP: Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevaba cevap dilekçesi ile özetle; davalı şirketin savunmalarının birkaç ana noktaya dayandığını, davalı yıllık izne çıkan personeller nedeniyle eksik hizmet veren davacıya bu tutarlar yönünden ödeme yapılmasının mümkün olmadığını ileri sürdüğünü, yıllık izne ayrılan personellerin bulunduğu bir dönemde yapılan çalışmayı eksik çalışma olarak nitelemek hukuken mümkün olmadığını, zira Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 maddesinde "izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden , izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyecektir. İdarelerin ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir " denildiğini, bu nedenle alıma çıkan idareler tebliğ gereği personellerin yıllık izne çıkacakları ihtimaline binaen fazla personel istihdam edeceklerinden verilen hizmetin eksik olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, asıl iş veren - alt işveren ilişkisinin yıllık izin ücretlerinin kesintiye uğratılıp uğratılmaması ile herhangi bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmadığını, bu nedenlerle cevaba cevaplarının ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Sözleşme: Taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde işin tanımı yapılmış olup, "Sözleşme konusu iş; ... A.Ş'ye ait 14 adet istasyon ve merkez binasının 730 takvim günü şartname kriterlerine göre özel güvenlik hizmetinin sağlanmasıdır. işin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dökümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir." düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşme bedeline dahil olan giderler başlıklı 7. maddesi ise; "Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin başta sözleşme damga vergisi olmak üzere her türlü vergi (KDV hariç), resim ve harç gideri, Kamu İhale Kurumu payı,nakliye ve diğer giderler, işin süresi ve personel sayısı ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti, güvenlik personeli için aylık brüt asgari ücretin %8 fazlası, vardiya sorumluları için aylık brüt asgari ücretin %10 fazlası, koordinatör için aylık brüt asgari ücretin %15 fazlası olarak yapılacak ödemeler, güvenlik personelii (168 kişi) toplam 4.704 artık gün çalışacak olup günlük brüt asgari ücretin %8 fazlası, vardiya sorumluları (4 Kişi) toplam 112 artık gün çalışacak olup günlük brüt asgari ücretin 10 fazlası, koordinatör (1kişi) toplam 28 artık gün çalışacak olup günlük brüt asgari ücretin %15 fazlası, 144 güvenlik personeli iş süresi boyunca toplam 4.032 bayram ve genel tatil çalışması yapacak olup, 4857 sy İş Kanununun 47. maddesine göre günlük brüt asgari ücretin %8 fazlası üzerinden günlük olarak hesaplanarak yapılacak ödemeler, 3 vardiya sorumlusu iş süresi boyunca toplam 84 gün bayram ve genel tatil çalışması yapacak olup, 4857 sy İş Kanununun 47. maddesine göre günlük brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden günlük olarak hesaplanarak yapılacak ödemeler, yemek, yol ve yiyecek giderleri, ihale konusu işte kullanılacak aşağıda listelenmiş malzeme giderleri ve sözleşme dönemi boyunca idarenin çalışır durumda teslim ettiği kontrol nokta ve kalemlerinin bakım ve onarım giderleri, ilgili mevzuat gereği tüm personellere yapılacak olan özel güvenlik mali sorumluluk sigorta giderleri, sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuat uyarıca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp, idare tarafından yükleniciye ödenecektir." hükmünü içermektedir. Hizmet Alım Teknik Şartnamesi'nin Personel başlıklı a maddesinin 10. bendi," yüklenici güvenlik hizmetlerinin görülmesinde çalıştırdığı elemanların 4857 sy yasadan doğan haklarını tamamen ödemekle yükümlüdür.", 12. bendinde "Yüklenici, hizmetin görülmesi ile ilgili olan personele hak etmiş olduğu yıllık ücretli izinleri ... A.Ş'nin bilgisi dahilinde kullandırmak zorundadır.izinler kesinlikle ait olduğu yıllar itibariyle kullandırılacaktır.", 13. bendinde "yüklenici işverenin çalıştıracağı personelin, SGK ve İş Mevzuatı kapsamındaki tüm mali , sosyal ve her türlü diğer haklarının ihale günü yürürlükteki Kamu İhale Tebliğinde yer alan %3 genel giderlerin içariğindekiler de dahil yerine getirilimesindeki tüm mali külfeti yüklenici işveren karşılar." personelin günlük dinlenmelerini, hafta tatillerini ve yıllık izinlerini iş kanununa uygun şekilde kullandıracak; bu kullanım esnasında, İdare'nin tespit ettiği emre amade fiili personel sayısının altına düşmeyecektir." teknik şartnamenin güvenlik hizmetleri için çalıştırlacak personel adedi başlıklı 7. maddesinde "bu sözzleşme kapsamı içinde belirtilen güvenlik hizmetinin istenilen şartlarda yapılabilmesi için yüklenici 4 vardiya amiri, 1 koordinatör ve 168 güvenlik personeli olmak üzere toplam 173 kişi çalıştıracaktır." hükmünü içermektedir.
Mahkememiz İlamı: eldeki davada mahkememizin ... esas, ... karar sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde “Taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmenin ekini oluşturan şartnamelerde yıllık izin ücretinin ihale bedeli kapsamı dışında olduğuna dair, diğer bir deyişle yüklenicinin yıllık izin kullandırdığı işçileri yönünden de ihale konusu bedele hak kazanacağına dair bir düzenleme bulunmadığı, aksine, yüklenici firmanın, personelin yıllık izinlerini İş Kanunu'na uygun şekilde kullandıracağı; bu kullanım esnasında, davalı şirketin belirlediği ve davacının çalıştıracağını taahhüt ettiği fiili personel sayısının altına düşmeyeceği düzenlemesi karşısında, davacı yüklenicinin ihale konusu iş süresince işçilerine kullandırdığı yıllık izin için işçilere ödediği bedeli, davalı şirketten isteyemeyeceği, diğer anlatımla davalının yaptığı kesintinin iadesini isteme hakkının bulunmadığı, davalı tarafça yapılan hakediş kesintisinin haklı olduğu davacının davasının reddine” karar verilmiştir.
İstinaf Kararı: davacı tarafından mahkememizin ... esas, ... karar sayılı kararının istinaf edilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .. Hukuk Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı 17.01.2019 tarihli kararı ile “taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesi ile ekindeki şartname hükümleri ayrı ayrı incelenmiştir. Bunların tetkikinde hizmet üstlenen taraflarca çalıştırılacak işçilerin ya da personelin yıllık izin kullanmaları halinde bunlara yapılacak ödemelerin yükleniciye mi, yoksa üstlenene mi ait olacağı konusunda herhangi bir düzenleme içermediği belirlenmiştir. Davacı taraf, hizmet alım sözleşmesi, teknik ve idari şartname, kesintilere ilişkin davalının düzenlediği faturalar hakkediş raporları, ödeme belgeleri, taraflara ait muhasebe kayıtları ile bilirkişi incelemesi delillerine, davalı tarafa da ihale evrakları, sözleşme, teknik şartname, kesintilere ilişkin belgeler, müvekkili şirketin defter ve kayıtları ile bilirkişi incelemesi delillerini dayanmıştır. Uyuşmazlık taraflar arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi uyarınca yüklenici davacı tarafça sözleşme süresince çalıştırılan personelin yıllık izin kullanmaları sırasında bunlara ödediği ücretlerin davalı üst işveren tarafından hakkediş düzenlenirken hakkedişten kesinti yapıp yapamayacağı, sözleşme ve yasal hükümler gereğince kesinti hakkının bulunup bulunmadığı, bulunması halinde bunların bedellerinin belirlenmesi, gerçekten davacı tarafça çalıştırılan personele ilişkin yıllık ücretlerin ödenip ödenmediği, ödenmiş ise bunların belirlenmesi hususlarında toplanmaktadır. Anılan ihtilaf içeriğinin ve hizmetlerin konusunda uzman bir bilirkişiden ayrıca tarafların defter ve kayıtları üzerinde muhasebeci bilirkişi de atanmak suretiyle oluşturulacak bilirkişi kurulundan kamu ihale suretiyle mümkün bulunmaktadır. İlk derece mahkemesince anılan hususlarda herhangi bir değerlendirme ve inceleme yaptırılmamıştır. Taraflarını iddia ve savunmaları ile delilleri hüküm kurmaya elverişli bir şekilde tartılıp değerlendirilmeden özellikle ihtilafın halli için yukarıda da ifade edildiği üzere taraflarca dayanılan ihale evrakları, teknik şartnameler, defter ve kayıtlar üzerinde atanması gereken sosyal güvenlik uzmanı, (kamu ihale hesap uzmanı) ve hesap bilirkişileri tarafından hizmet sözleşmesi döneminde süresince davacı tarafın çalıştırdığı personellere ilişkin yıllık izin kullandırılıp kullandırılmadığı, kullandırılmış ise dönemlerinde eksik personel çalıştırılıp çalıştırılmadığı, çalıştırılmış olsa dahi sözleşme ve sosyal güvenlik alanlarına göre davacının bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve buna göre işlerin aksayıp aksamadığı, aksaması halinde dahi sosyal güvenlik alanındaki mevzuat ve hizmet akdi içeriğine göre sorumluğunu hangi tarafta olacağı konularında tüm deliller toplanıp anılan bilirkişi kurulundan herhangi bir inceleme yaptırılmadan yetersiz incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, bu konulardaki hususların tamamlanmak suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmek üzere davacı tarafın istinaf isteminin HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kabulü’’ denilerek, mahkemezin kararının kaldırılmasına karar verilmiş, bunun üzerine dosya yukarıdaki esas numarasına kaydedilmiştir.
Bilirkişi Heyet Raporu: Mali müşavir ve sosyal güvenlik alanında uzmun bilirkişi heyetinden alınan 09.02.2021 tarihli raporda; Davalı ...Taş. İnş. San. Ve Tic. A.Ş. nin 2013-2014 yılları yılları yevmiye ve kebir defterlerinin açılış ibraz onaylarının yasal süresinde yapıldığı, 2013 yılı yevmiyi defterlerinin kapanış ibraz onayının da yasal süresi içerisinde yapıldığı, 2015 yılı yevmiye ve kebir defterlerinin e defter sistemine tabi olduğu ve açılış ve kapanış beratlarının yasal süresinde alındığı,ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu ve birbirini doğrular nitelikte olduğu,davacıların oluşturduğu ... Güvenlik – ... Adi Ortaklığı nın 2013-2014-2015 yılları yevmiye ve kebir defterlerinin açılış ibraz onaylarının yasal süresinde yapıldığı, 2013 yılı yevmiye defterinin kapanış ibraz onayının yasal süresi içerisinde yapıldığı, 2014-2015 yılları yevmiye defterinin kapanış ibraz onayının yapılmadığı,31.03.2014 tarihinden 28.02.2015 tarihine kadar davalı şirket tarafından, dava dışı ortaklığa 12 adet olmak üzere toplam KDV dahil 296.376,69 TL tutarında yıllık izin iade faturası düzenlendiği,davacılar talep tutarının 296.370,00 TL olduğu, mahkemenin avans faizi ile ödenmesine karar verilmesi halinde, dava tarihi itibariyle avans faiz toplam tutarının 12.653,75 TL olduğu,davaya konu hizmet alım sözleşmesinin niteliği, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 2/3 üncü maddesinde; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlandığı, aynı şekilde 22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak bellisayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği, ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” Denildiği, yıllık ücretli izin İş Kanunu 53.maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.” olarak düzenlendiği, çalışanların dinlenme hakkının çalışma ilişkisinin vazgeçilmez bir parçası olduğu,dava konusu olaydaki hizmet alım sözlemesinin m.7/9 da her ne kadar İş ve Sosyal Güvenlik Hukukundan kaynaklanan bütün yükümlülükler yükleniciye ait denilmekte ise de, İdarenin sözleşmeye konu fiilen çalıştırılacak işçi sayısından hariç yıllık ücretli izin hakkını kullanan işçilerin yerine çalıştırılacak işçi talep etmesinin yerinde olmadığı mütalaa edilmiştir.
Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesine dayalı olarak davacı hak edişlerinden yıllık izin karşılığı kesilen miktarın istirdadı istemine ilişkindir.
İddia, savunma, istinaf ortadan kaldırma kararındaki gerekçe ve bu gerekçe doğrultusunda alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı asıl işveren davacıların oluşturduğu adi ortaklık olan yüklenicinin işçilerine karşı yılık izin ücretinden sorumluluğunun yasa hükmünden kaynaklanan bir sorumluluk olduğu, ihalenin yapıldığı dönemde geçerli olan Kamu İhale Genel Tebliğ m. 78.25'de (RG 22.08.2009 ,Sayısı: 27327) ihale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilemeyeceği, idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemesi gerektiği, davacı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklığın izinli işçilerinin ücretinin davalı idare tarafından ödenmesi gerektiği, Yargıtay 23. HD’nin 2016/5133 esas, 2018/3386 karar sayılı 29.05.2018 tarihli emsal kararının da aynı doğrultuda olduğu, bu nedenle davalı idare tarafından davacıların hakedişlerinden yapılan kesintinin haksız olduğu anlaşılmakla davacının davanın kabulü ile davalı idarenin hakedişlerden yapmış olduğu 296.370,00 TL tutarındaki kesintilerin, kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacıların davasının KABULÜ ile davalının yapmış olduğu 296.370,00 TL tutarındaki kesintilerin, kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
2-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanmış olan 20.245,03 TL nispi harca, peşin alınan 5.061,26 TL harcın mahsubu ile bakiye 15.183,77 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan alınarak HAZİNE’ YE GELİR KAYDINA.
3-Dava tamamen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı ve karşıladığı 0,60 TL dosya gideri, 4,10 TL vekalet suret harcı, 27,70 TL başvuru harcı, 5.061,26 TL peşin harç, 201,20 TL davetiye ve posta gideri, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.294,86 TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı taraflara verilmesine.
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan; 29.195,90 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı taraflara verilmesine.
5-HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansından gerekçeli karar tebliğ masrafları düşüldükten sonra varsa sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacı taraflara iadesine.
ilişkin, taraflar vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.23/03/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır