T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/266
KARAR NO: 2023/585
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 17/06/2010
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2011/194 ESAS
SAYILI DAVASINDA;
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 05/04/2011
KARAR TARİHİ: 07/07/2023
Mahkememizde görülen asıl davanın ve birleşen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
Asıl davada davacı şirket vekili dava dilekçesi ile özetle; taraflar arasında müvekkilinin “yüklenici”, davalının ise “taşeron” sıfatının olduğu 01/11/2007 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme ile davalının 01/11/2007 ile 25/12/2007 tarihleri arasında sözleşmede belirtilen taşınmaz üzerinde inşa edilecek olan Gaziantep ... ve ... Otel projesinin temel ve su basman işleri ile ilgili olarak sözleşmede tarif edilen imalatları gerçekleştirmeyi yüklendiğini, bu projenin imalatının davalı taşerondan sonra görev alan taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle sözleşmenin feshi sonucunda bizzat müvekkili tarafından tamamlandığını ve 25/12/2009 tarihinde müvekkili ile işveren arasında geçici kabul belgesinin imzalandığını, davalı taşerondan sonraki taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle verdiği zararlarla ilgili olarak müvekkili tarafından açılan davanın devam ettiğini, bu davada ise davalı taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle müvekkiline verdiği zararlara ilişkin kısmi alacak isteğinde bulunulduğunu, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle müvekkilinin iki kalem zararının bulunduğunu, bunlardan birincisinin; davalının hak edişler yoluyla fazladan haksız olarak tahsil ettiği tutar, ikincisinin ise; taahhüt edilen imalatların geç tamamlanmasından dolayı gecikme cezası tutarı olduğunu, bu davada gecikme tutarının sadece bir kısmını istediklerini, davalının 25/12/2007 tarihinde bitirmesi gereken imalatları 17/04/2008 tarihinde tamamladığını, gecikme süresinin 107 gün olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezası tutarının ilk 15 gün için sözleşme tutarının % 0,3’ü, 15 günü aşan süre için ise % 0,6’sı olduğunu, buna göre gecikme cezasının 895.500 Euro’ya ulaştığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 200.000 Euro gecikme cezasının TL karşılığı olan 387.200,00 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davasında davacı ... İnş. ... San Tic-... vekili dava dilekçesi ile özetle; taraflar arasında 01/11/2007 tarihli taşeronluk sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirerek işi sözleşme süresi içinde teslim ettiğini, sözleşme şartlarına göre her hak ediş bedelinden teminat kesintisi yapıldığını, sözleşmenin 31 ve 32. maddeleri gereğince teminatların iadesinin gerektiğini, gecikmeden dolayı müvekkilinin zarara uğradığını, karşı tarafa ihtarname gönderildiğini ancak cevap alınamadığını, davalı şirket hakkında İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 210.000 Euro alacağın fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası EFT satış kuru üzerinden TL karşılığı şimdilik 5.000 Euro’nun (1 Euro = 2.2068 TL olarak hesaplanıp) 5.000 Euro karşılığı 11.000,00 TL’nin yürütülecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı davasında davacı ... İnş. ... San Tic-... vekili ıslah dilekçesi ile; 60.000 Euro (1 Euro = 4.515 TL olarak hesaplanıp 55.000 Euro karşılığı 248.325,00 TL) teminat kesintisi iade alacaklarının dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı-birleşen davada davacı ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili tarafından İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasında ... İnş. Elekt. Mak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında açtıkları davanın ... Esas sayılı bu dava ile birleştirildiğini, davacı iddiasını haksız olduğunu belirterek, davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasında davalı ... İnş. Elekt. Mak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesi ile özetle; davacıdan yapılan teminat kesintisinin 120.000 Euro olduğunu, davacının sözleşmedeki edimlerini 25/12/2007 tarihinde tamamlaması gerekirken tamamlamadığını, 17/04/2008 tarihinde imalatların bir başka taşeron tarafından tamamlandığını, bu gecikme nedeniyle karşı davacının müvekkiline 895.000 Euro borçlu olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Dava; eser sözleşmesine davalı olarak geç teslim nedeniyle gecikme tazminatının tahsili ve hak ediş fazlalığının davalıdan tahsili; birleşen dava ise; aynı sözleşmeye dayalı olarak yapılan teminat kesintisinin tahsili istemine ilişkin davadır.
İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... Esas ve ... Karar sayılı dava dosyası 30/11/2011 tarihli birleştirme kararı ile mahkememizin eldeki bu dosyası ile birleştirilerek dosya içerisine alınmıştır.
Taraflar arasında 01/11/2007 tarihli taşeron sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davalı taşeron sözleşmede belirtilen adreste yine sözleşmede tanımı yapılan imalatların yapımını yüklenmiştir. Sözleşmede “işin anahtar teslimi sabit götürü bedelli olduğu” belirtildikten sonra, “sözleşme bedelinin KDV hariç 1.500.000 Euro olduğu, ödemelerin fatura tarihindeki Merkez Bankası Döviz Alış Kuru üzerinden YTL’ye çevrilerek yapılacağı” kararlaştırılmıştır. 3. maddesinde; "sözleşmenin konusu ve işin kapsamı" yazılmıştır.
17. maddesinde; “davalı taşeronun 01/11/2007 tarihinde işe başlayarak işi eksiksiz ve ayıpsız olarak 25/12/2007 tarihine kadar tamamlayacağı, bu sürenin takviminde çalışılmayan günlerin dikkate alındığı, dolayısıyla bunlardan dolayı süre uzatımı verilmeyeceği”, 18. maddesinde; “mücbir sebepler sayılmış ve mücbir sebebin devamı süresiyle sınırlı olmak üzere süre uzatımı verileceği” kararlaştırılmıştır.
19. maddesinde; “gecikme cezası” düzenlenmiş ve “davalı taşeronun, gecikme olduğu hallerde sözleşme tutarının % 0,3’ü oranında günlük ceza ödemeyi kabul ettiği, taşeronun sebep olduğu gecikmenin 15 günü geçemeyeceği, bu durumda yüklenicinin haklarını kullanabileceği, bu haklarından birinin sözleşmeyi feshedip işi taşeron hesabına tamamlatmak ve teminat irat kaydetmek, diğerinin ise ceza miktarını günlük % 0,6 oranına çıkartıp sözleşmeyi devam ettirmek olduğu” düzenlenmiştir.
26. maddesinde; “taşeronun, sözleşmede yüklendiği yükümlülüklerinden herhangi birisine riayet etmemesi halinde yüklenicinin kendisine bir ihtarname ile süre vereceği, bu sürenin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 günden az olamayacağı, bu sürenin sözleşmenin süresine etkili olmayacağı” kararlaştırılmıştır.
31. maddesinde; “geçici kabul ve kesin kabul" düzenlemiş ve aynı maddede "teminatın iadesinin, kesin kabul tutanağının onaylanması, vergiler ve SGK, bordro fatura işçi sağlığı ve iş güvenliği, hak ediş, işin tam eksiksiz oluşu konularında taşeronun eksiği kalmadığı anlaşılıp iş sahibi ve yüklenici onayı alındıktan sonra yapılacağı” düzenlenmiştir.
İşin geçici kabulü 06/11/2009 tarihinde yapılmış ve geçici kabul muayeneleri esnasındaki eksik ve kusurlu işlerin işvereni tatmin edecek şekilde tamamlandığı, tutanağın 25/12/2009 tarihinde düzenlendiği ve imzalandığı belirtmiştir.
Dava sırasında temlikname ve 23/12/2010 tarihli temliknameye ek protokol ile birleşen ... Esas sayılı dava, davacısı ... tarafından ... Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye temlik edilmiş, temlik alacaklısı tarafından bu husus 22/11/2012 tarihli dilekçe ile mahkememize bildirilerek ekinde temlikname ve buna ek protokol örneği sunulmuştur.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili bu temliknameye karşı; sözleşmenin 28. maddesinde alt taşeronun işverenden olan alacaklarını temlik ve devir edemeyeceğine ilişkin bir yasağın söz konusu olduğunu, buna göre temlikin hükümsüz olduğunu belirtmiştir.
Sözleşmenin 28.maddesi incelendiğinde; “taşeron, hak edişlerini temlik veremez ve devir edemez” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin sunduğu temlikname ve eki protokol gereğince birleşen davada dava tarihinden sonra yapılan bu temlik (devir) esasen alacağın temliki değil, dava konusunun davacı tarafından 3. bir kişiye devredilmesi halini düzenleyen HMK'nın 125/2. maddesi gereğince dava konusunun devri niteliğinde bir işlem ve düzenlenen belge de dava konusunun devri niteliğinde bir belge olduğundan, bu düzenlemeye göre devralan 3. kişi, davacı sıfatını ve buna bağlı olarak davayı takip yetkisini kazanacağından ve dava yeni davacı ile süreceğinden, ... Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin birleşen davada davacı yerine geçmesine ve davaya kaldığı yerden devam edilmesine karar verilmiştir.
Mahkememizce dava dosyası üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
İnşaat mühendisi bilirkişi ... 10/07/2014 havale tarihli raporunda özetle; hak edişlere göre KDV dahil keşif bedelinin 1.770.000 Euro olduğunu, 3 numaralı hak ediş itibariyle işin % 96 oranında tamamlanarak bedelinin davacı tarafından ödendiğini ancak 12/05/2008 tarihinde su basman altı beton döküm cetveline bakıldığında davalı taşeronun imzasının bulunmadığının ancak yapı denetim görevlileri..., ... ve ...-...,...’un imzalarının bulunduğunun görüldüğünü, teknik olarak taahhüt kapsamında ... ve ... Otel olduğu halde ayrıca 5 adet ek bina su basman altı döküm tarihlerinin beton döküm tutanağında yer aldığının görüldüğünü, asıl dava yönünden; sözleşmenin 17. maddesi gereğince gecikme cezası toplamının 18.000 Euro (30.790,80 TL) olduğunu, birleşen dava yönünden ise; teminat mektubunun iadesinin yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığını, keşif bedelinin % 96’sı ödenen bir inşaatta sonradan tamamlama ihalesi de başka bir firmaya yapıldığına göre bu dava konusu kısma ait kesin teminat mektubunun gerekli kesintiler yapılarak iade edilmesi gerektiğini ancak dava dosyasında bu iş için davalının 210.000 Euro teminat kesintilerinin gerçekten işveren tarafından yapılıp yapılmadığı hususunun tüm hak edişler sunulmadığından tespitinin mümkün olmadığını, dosyaya sunulan hak edişlere göre işverenin yaptığı teminat kesintisinin 66.679,96 Euro (114.062,00 TL) olduğunu, bu durumda cezai şart olarak hesaplanan 18.000 Euro kesilerek 83.271,00 TL tutarında hak edişle kesilen teminatın birleşen davanın davacısına iadesinin gerektiğini, teknik değerlendirmenin 3 adet teknik hak ediş ve beton döküm tutanaklarına göre yapıldığını şayet bu tutanaklara göre oteller dışındaki ek 1, ek 2, ek 3, ek 4 ve ek 5 bloklarda davalı taşeronun taahhüdünde ise buna ilişkin 1.500.000 Euro’luk keşif özetinin ve projenin dosyaya sunulması gerektiğini bildirmiştir.
İnşaat mühendisi ..., inşaat mühendisi... ve hukukçu ...’dan oluşan bilirkişi heyeti 22/09/2015 tarihli raporlarında özetle; davacı şirketin 2007 ve 2008 yılı defterlerinin yasal tasdikinin olmadığını, davalı şirketler battığından defterlere ulaşılamadığını, davacı defterlerine göre davacı şirketin davalı ...’dan alacağının olmadığını, cari bakiyenin (0) olduğunu, ...’dan ise 236.093,98 TL alacağının olduğunu, davacının, davalı taşerona verdiği işler için 01/01/2008 tarihinde dava dışı ... ile sözleşme yapmak suretiyle davalı ile işe devam etmemek konusundaki iradesini dışa vurduğunu, 10/01/2008 tarihli 3 numaralı hak ediş belgesi esas alındığı takdirde davalı taşeronun 10/01/2008 tarihine kadar işe devam ettiğini ve işin % 96’sını tamamladığını, 10/01/2008 tarihinde davacı tarafından işten el çektirildiğini, dolayısıyla sözleşmenin bu tarih itibariyle feshedilmiş sayıldığını, işin % 96’sının tamamlanmış olması ve geçici kabule uygun hale getirilmiş bulunması nedeniyle davacının işin geriye kalanını dava dışı diğer bir taşerona vermek suretiyle sözleşmeyi feshetmesinin haklı olmadığını, davacının sözleşmeyi feshedebilmesi için davalının gecikmesinin en az 15 gün süreyle devam etmesi ve sözleşmenin 26. maddesine göre davacının davalıya ihtarname göndererek en az 3 gün süre vermesi gerektiğini, oysa davacının sözleşmenin feshine yönelik ihtarname çekerek davalıya 3 gün süre vermeden ve 15 günlük sürenin dolmasını beklemeden 01/01/2008 tarihli sözleşme ile işin geriye kalanı için başkasıyla anlaşmak suretiyle sözleşmeyi feshetmesinin sözleşmenin 26. maddesine uygun düşmediğini, mahkemece aksi kanaate varıldığı takdirde 25/12/2007 ile 10/01/2008 tarihleri arasında 16 günlük süre için davalıdan 72.000 Euro tutarında gecikme faizinin istenebileceğini, alternatifli olarak 818 sayılı BK’nın 158/2 maddesi gereğince ifaya ekli cezai şartın istenebilmesi için ifayı kabul etmemiş ya da itirazı kayıt ile kabul etmiş olması gerektiği halde davacı adına mimar ve inşaat mühendisi tarafından imzalanan 10/01/2008 tarihli 3. ve son hak ediş belgesinde gecikme cezasına ilişkin bir itirazı kayda yer verilmediğini, davacının davalıya gönderdiği 12/12/2007 tarihli ihtarnamede de gecikme cezasına ilişkin bir ifadeye yer verilmediğini, bu nedenle gecikme cezası istenemeyeceğini, birleşen dava yönünden ise; davalı tarafın 120.000 Euro tutarında teminat kesintisi yaptığını kabul etmiş olması karşısında bu teminat kesintisinin esas alınması gerektiğini, kesintinin haklı olmadığını, davalının fesih tarihi itibariyle işlerin % 96’sını tamamladığını, kalan % 4’lük kısmın bitmemiş olduğu dikkate alındığında 60.000 Euro tutarında kesinti yapılabileceğini, dolayısıyla 60.000 Euro’nun birleşen davanın davalısından istenebileceğini bildirmişlerdir.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekili 25/12/2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; birleşen davayı bilirkişi raporu doğrultusunda 55.000 Euro artırarak 60.000 Euro’ya yükselttiklerini belirtmiş ve 60.000 Euro teminat kesintisi alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkememizce; “22/09/2015 tarihli raporda da belirtildiği şekilde; asıl dava yönünden; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 26. maddesinde -taşeronun, sözleşmede yüklendiği yükümlülüklerinden herhangi birisine riayet etmemesi halinde yüklenicinin kendisine bir ihtarname ile süre vereceği, bu sürenin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 günden az olamayacağı, bu sürenin sözleşmenin süresine etkili olmayacağı-hususunun kararlaştırıldığı, asıl davada davacı yüklenici şirketin, davalı taşerona sözleşmenin bu hükmüne uygun şekilde ihtarname göndermediği, sözleşmenin 19. maddesinde -taşeronun sebep olduğu gecikmenin 15 günü geçemeyeceği- belirtilmiş olup, işin teslim edilmesi gereken tarih sözleşmeye göre 25/12/2007 olduğundan ve davacı taraf 15 günlük süreyi beklemeden dava dışı taşeron ile yaptığı 01/01/2008 tarihli sözleşme ile zımni ve eylemsel olarak davalı taşeron ile olan sözleşmeyi tek taraflı bir şekilde feshetmiş olduğundan, bu durumda usulüne uygun olarak yapılmış bir fesihten söz edilemeyeceği, taraflarca imza altına alınan sözleşme gereğince feshin yazılı olarak yapılması gerekirken buna uymayan davacının fesihte haklı olmadığı ve sözleşmeye dayalı olarak gecikme cezasına hak kazanmayacağı, birleşen davaya gelince; raporda da belirtildiği şekilde birleşen davanın davacısı olan taşeron tarafından sözleşme ile yüklenilen işin % 96’lık kısmının tamamlandığı ve buna göre geçici kabulün yapıldığı, davalı yüklenicinin teminat tutarından yaptıklarını kabul ettikleri 120.000,00 Euro tutarındaki kesintinin işin gerçekleşme yüzdesi dikkate alındığında fazla olduğu, kalan % 4’lük kısım yönünden kesinti yapılabilecek miktarın 60.000,00 Euro olduğu, buna göre de fazladan kesilen 60.000,00 Euro’nun birleşen davanın temlik alan davacısına yani ... Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye iade edilmesi gerektiği” gerekçeleriyle “...-... Esas sayılı asıl davanın REDDİNE, 2-Birleşen ... Esas sayılı davanın KABULÜ ile; 60.000 Euro'nun fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan alınarak, temlik alan davacıya verilmesine, Bu miktarın 5.000 Euro'luk kısmına 05/04/2011 tarihinden itibaren, kalan kısmına ise 25/12/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi gereğince faiz yürütülmesine” ilişkin 29/12/2017 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı karar verilmiştir.
Karara karşı asıl dosyada feri müdahil-birleşen dosyada temlik alan davacı vekili ve asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından istinaf yoluna gidilmiş, mahkememiz kararı İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi’nin 24/02/2020 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile kaldırılmıştır.
Gerekçesinde;
“...Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 20/09/2018 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamında;
"492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30'uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilam harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır." şeklinde hüküm kurulmuştur.
6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmakla birlikte, kamu düzenine aykırılık halleri bu hükmün istisnasıdır ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sırasında resen gözetilmesi gerekir.
Davanın açılması harca tabi usuli bir işlemdir. Davanın açılması nedeniyle alınacak yargı harçlarının türü, ödeme yeri, zamanı ve usulü, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27 ve devamı maddeleri ile bağlı tarifede gösterilmiştir. Harcın eksik yatırılması halinde yapılacak işlemler ve izlenecek yol ile harcın yatırılmaması ve yaptırımı aynı Kanun'un 27 ve 32. maddelerinde belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise, müteakip işlemlere ancak harç ödendikten sonra devam olunacağı vurgulanmış ve 30. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o oturum için yargılamaya devam olunacağı, takip eden oturum gününe kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı, HMK'nın 150/5. maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın işleme konulmasının eksik harcın ödenmesine bağlı olduğu açıklanmıştır.
Başvuru harcı ile karar ve ilam harcına ilişkin açıklanan hükümler, 6100 sayılı HMK'nın 114/(2). fıkrasında ‘Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.’ şeklindeki düzenleme gereğince dava şartı niteliğindedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, 492 Sayılı Harçlar Kanununda, harcın alınması veya tamamlanması tarafların isteklerine bırakılmayıp, anılan hususun (istinaf edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceği düzenlenmiş ve buyurucu nitelikteki 492 Sayılı Harçlar Kanunun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür.
Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında müvekkilinin ‘yüklenici’, davalının ise ‘taşeron’ sıfatının olduğu 01/11/2007 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme ile davalının 01/11/2007 ile 25/12/2007 tarihleri arasında sözleşmede belirtilen taşınmaz üzerinde inşa edilecek olan Gaziantep ... ve ... Otel projesinin temel ve su basman işleri ile ilgili olarak sözleşmede tarif edilen imalatları gerçekleştirmeyi yüklendiğini, bu projenin imalatının davalı taşerondan sonra görev alan taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle sözleşmenin feshi sonucunda bizzat müvekkili tarafından tamamlandığını ve 25/12/2009 tarihinde müvekkili ile işveren arasında geçici kabul belgesinin imzalandığını, davalı taşerondan sonraki taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle verdiği zararlarla ilgili olarak müvekkili tarafından açılan davanın devam ettiğini, bu davada ise davalı taşeronun sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle müvekkiline verdiği zararlara ilişkin kısmi alacak isteğinde bulunulduğunu, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle müvekkilinin iki kalem zararının bulunduğunu, bunlardan birincisinin; davalının hak edişler yoluyla fazladan haksız olarak tahsil ettiği tutar, ikincisinin ise; taahhüt edilen imalatların geç tamamlanmasından dolayı gecikme cezası tutarı olduğunu, bu davada gecikme tutarının sadece bir kısmını istediklerini, davalının 25/12/2007 tarihinde bitirmesi gereken imalatları 17/04/2008 tarihinde tamamladığını, gecikme süresinin 107 gün olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezası tutarının ilk 15 gün için sözleşme tutarının % 0,3’ü, 15 günü aşan süre için ise % 0,6’sı olduğunu, buna göre gecikme cezasının 895.500 Euro’ya ulaştığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 200.000 Euro gecikme cezasının TL karşılığı olan 387.200,00 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuş, davalı vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiş; birleşen dosyada davacı vekili tarafından sözleşme şartlarına göre her hak ediş bedelinden teminat kesintisi yapıldığı, sözleşmenin 31. ve 32. maddelerine göre teminatların iadesi gerektiğini, davalılar aleyhine İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 210.000,00 TL Euro alacaklarının fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek ödenmesi kaydıyla 5.000 Euro alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davacı ve birleşen dosya davalı vekili tarafından davanın reddine karar verilmesi ve dosyaların birleştirilmesi talep edilmiş, ilk derece mahkemesi tarafından her iki dava dosyası birleştirilmiş ve asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş ve karar hakkında her iki taraf vekili tarafından yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Asıl davada iki talep mevcut olup, bunlardan biri hak ediş fazlalığı, diğeri gecikme tazminatıdır. Bu konunun HMK 31. madde doğrultusunda davacı vekiline açıklattırılıp, fazla hak ediş miktarı olarak ne talep ettiğinin sorulup, harç sadece iki yüz bin Euro üzerinden alındığından, açıklanan miktara göre harç eksikliği, Harçlar Kanunu 32. madde doğrultusunda giderilmeli ve eksik harcı ikmal etmesi için davacı vekiline mehil verilmeli, harcın ikmali halinde yargılamaya devam olunmalı, aksi taktirde asıl dava yönünden dosyanın HMK 150/5 maddesi uyarınca işlemden kaldırılması cihetine gidilmesi gerekirken, mahkemenin eksik harcı tamamlatmadan ve hak ediş fazlalığı ile ilgili açıklatmayı yaptırmadan hüküm tesisine gitmesi eksik incelemeye neden olmakla her iki taraf vekilinin istinaf istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır. Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dava dosyası yönünden mahkeme hüküm kurarken bilirkişi raporlarında belirlenen hak ediş tutarlarından kesilen teminat miktarına göre, taraf beyanlarına göre hüküm kurmuş olması da doğru değildir. Bilirkişi raporunun son bölümünde iadesi gereken teminat miktarı 120.000 Euro olarak teminat kesintisi yapıldığı belirtilmiş olmakla, hükme esas alınan bilirkişi raporu kendi içinde çelişkilidir. Hak edişten kesilen teminat miktarının net bir şekilde taraflar arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirilmek suretiyle değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde hareket edilmesi eksik incelemeye neden olmuştur. Bilirkişi heyetinden çelişkiyi giderecek şekilde ek rapor alınması gerektir. Belirtilen nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince taraf vekillerinin istinaf istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesindeki "Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" düzenlemesi ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde, "Mahkemece, tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması" halinde HMK 353 (1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunmadığından, asıl dosyada feri müdahil birleşen dosyada temlik alan davacı avukatı ve asıl dosyada davacı, birleşen dosyada davalı avukatının bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur” denmiştir.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili 05/03/2021 tarihli dilekçesi ile; davayı açarken her iki alacak kalemini de içerisinde barındırır şekilde 200.000 Euro üzerindan davayı açtıklarını, eksik harç bulunmadığını, bu miktarın 100.000 Euro’sunun fazla ödenen hak ediş bedeli, 100.000 Euro’sunun da cezai şart bedeli olduğunu belirtmiştir.
Mahkememizce İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi’nin kararı çerçevesinde bilirkişi heyetinden birleşen dava dosyası yönünden taraflar arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirilmek suretiyle hak edişten kesilen teminat miktarının net bir şekilde ne olduğu konusunda ek rapor aldırılmıştır.
Bilirkişi heyeti hazırladıkları 06/10/2021 havale tarihli ek raporlarında özetle; birleşen dava dosyası yönünden taraflar arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirilmek suretiyle hak edişten kesilen teminat miktarının net bir şekilde ne olduğu konusunda çelişkiyi gidermeye yönelik yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; birleşen dosya davalısının birleşen dosya davacısından yaptığı teminat kesintisi miktarının taraf beyanlarına göre değil ticari defter kayıtlarına göre belirlenmesinin uygun olacağı kanaatiyle istinaf incelemesinden önce düzenlenen raporda yer alan birleşen dosya davalısı ... İnşaat Ltd. Şti.’nin ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonuçlarının esas alındığını, kaldırma kararından önceki yargılama sürecinde taraflarınca düzenlenen raporda birleşen dosya davalısı ... İnşaat Ltd. Şti.’nin ticari defter kayıtları üzerinde yapılan incelemeler kapsamında adı geçen şirketin cari hesap kayıtlarında bulunan birleşen dosya davacısı...’a (...- ...) ait cari hesap hareketlerine göre birleşen dosya davalısı tarafından birleşen dosya davacısından yapılan teminat kesintileri toplamının 324.025,38 Euro tutarında olduğunu, buna karşılık birleşen dosya davacısının isteği 210.000,00 Euro ile sınırlı olduğundan birleşen dosya kapsamında davalıdan istenmesi mümkün olan teminat kesintisinin 210.000,00 Euro olabileceğini, önceki raporda da belirtildiği gibi birleşen dosya davacısı taşeronun 10/01/2008 tarihi itibariyle işin % 96’sını tamamladığı ve geçici kabule hazır hale getirdiği anlaşıldığından birleşen dosyada davalı yüklenicinin daha önce 01/01/2008 tarihinde başka bir taşeron ile anlaşmak suretiyle sözleşmeyi feshetmesinin haklı olmadığını ve bu nedenle birleşen dosya davalısı tarafından yapılan teminat kesintisinin de haklı olmadığını; diğer taraftan birleşen dosya davacısı yüklenicinin fesih tarihi itibariyle işlerin % 96’sını tamamlamış olduğu ve geriye kalan % 4’lük kısmını bitirmemiş olduğu dikkate alındığında birleşen dosyada davalı yüklenicinin eksik işler karşılığında toplam iş bedeli olan 1.500.000 Euro’nun % 4’ünü oluşturan 60.000,00 Euro tutarında teminat kesintisi yapabileceği ve buna göre birleşen dosya davacısının isteyebileceği 210.000,00 Euro tutarındaki teminat kesintisinden geriye kalan 150.000,00 Euro’nun istirdatını davacı- karşı davalı yükleniciden isteyebileceği sonuç kanaatine ulaştıklarını bildirmişlerdir.
06/10/2021 tarihli ek raporda asıl dava yönünden fazladan yapılan hakediş ödemesine ilişkin alacak isteği yönünden bir değerlendirme bulunmadığından bilirkişi heyetinden asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin 05/03/2021 tarihli dilekçesinde bildirdiği 100.000 Euro fazla yapılan hakediş ödemesi ile ilgili olarak yüklenici tarafından taşerona yapılmış fazla ödemenin bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu konusunda yeniden ek rapor aldırılmıştır.
Bilirkişi heyeti 23/08/2022 tarihli ikinci ek raporlarında özetle; 22/09/2015 tarihli kök raporda 8. bölümde davacı şirkete ait ticari defterler üzerinde inceleme yapan mali müşavir bilirkişinin 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin ticari defterlerin kapanış tasdikine sahip olmadığı yönünde görüş bildirdiğini, yine sonuç bölümünün 1. maddesinde “davalılara ait şirketlerin batması sebebiyle ticari defter ve belgelerine ulaşmanın imkansız olduğu, davalılara ait ticari defter ve belgeler üzerinden tespit yapmanın mümkün olmadığı” hususlarının belirtildiğini, dava konusu imalat işi ile ilgili taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 01/11/2007-25/12/2007 tarihleri arası dönemi kapsadığını ancak davacı tarafça bu döneme ait defter kayıtlarının bilirkişiye sunulmadığını, davacı şirkete ait önceki bilirkişiye incelemeye sunulan ve 22/09/2015 tarihli raporda değerlendirilen muavin hesap hareketleri içerisinde “davacının 2007 yılına ait muavin hesaplarının sunulmadığı, raporda bulunmadığı, 2008 yılı muavin hesaplarda 2007 yılından 1.573.388,91 TL davalının alacak bakiyesinin devrettirildiği” tespitinin olduğunu, davacı şirketin 06/11/2008 tarihi itibariyle muavin hesap kayıtlarında davalı...-...’ın herhangi bir alacak bakiyesinin kalmadığını, bakiyenin sıfır olduğunu, davacı şirketin 15/10/2009 tarihi itibariyle muavin hesap kayıtlarında davalı...-... hesabında 125.488,80 TL borç bakiyesinin kaldığının belirlendiğini, yapılan tespitler ile dayanağı defter kayıtlarının geçerli kabul edilip edilmeyeceği konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu bildirmişlerdir.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre; davacı yüklenici şirket ile davalı taşeron ... arasında 01/11/2007 tarihli sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme ile davalı taşeron 01/11/2007 ile 25/12/2007 tarihleri arasında sözleşmede belirtilen taşınmaz üzerinde inşa edilecek olan Gaziantep ... ve ... Otel projesinin temel ve su basman işleri ile ilgili imalatları yapmayı yüklenmiştir. Sözleşmenin 26. maddesinde “taşeronun, sözleşmede yüklendiği yükümlülüklerinden herhangi birisine riayet etmemesi halinde yüklenicinin kendisine bir ihtarname ile süre vereceği, bu sürenin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 günden az olamayacağı, bu sürenin sözleşmenin süresine etkili olmayacağı” hususu kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 19. maddesinde “taşeronun sebep olduğu gecikmenin 15 günü geçemeyeceği” belirtilmiştir. İşin teslim edilmesi gereken tarih sözleşmeye göre 25/12/2007’dir. Davacı yüklenici şirket 15 günlük süreyi beklemeden dava dışı taşeron ile 01/01/2008 tarihli sözleşmeyi düzenleyerek zımni ve eylemsel olarak davalı taşeron ile olan sözleşmesini tek taraflı bir şekilde feshetmiştir. Asıl davada davacı taraf iki istekte bulunmuştur. Bunlardan biri hak ediş fazlalığına ilişkin istektir. Diğeri ise; gecikme tazminatı isteğidir. Asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici şirket vekili 05/03/2021 tarihli dilekçesi ile bu konuyu açıklamış ve açıklamasında “davayı 200.000 Euro üzerindan açtıklarını, harç eksikliğinin bulunmadığını, bu miktarın 100.000 Euro’sunun fazla ödenen hak ediş bedeli, 100.000 Euro’sunun da cezai şart bedeli olduğunu” belirtmiştir. Asıl davada davacı yüklenici şirketin, davalı taşerona sözleşmenin 26. maddesine uygun şekilde ihtarname göndermemesi sebebiyle yaptığı feshin usulüne uygun bir fesih olmadığı kabul edilmiştir. Taraflarca imzalanan sözleşme gereğince feshin yazılı olarak yapılması gerekirken buna uymayan davacı yüklenici şirketin fesihte haklı olmadığı ve bu nedenle de sözleşmeye dayalı olarak gecikme cezasına hak kazanmayacağı kanaatine ulaşıldığından, asıl davada davacı tarafın gecikme cezasına ilişkin isteğinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada davacı yüklenici şirketin hak ediş fazlalığına ilişkin diğer isteğine gelince; davacı yüklenici şirkete ait 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin ticari defterlerin kapanış tasdikinin bulunmaması nedeniyle defterler davacı yüklenici şirket lehine delil niteliğine sahip olamayacaktır. Dava konusu imalat işi 01/11/2007-25/12/2007 tarihleri arası dönemi kapsayıp, bu döneme ilişkin defter ve kayıtlar davacı tarafça incelemeye sunulmadığından, 22/09/2015 tarihli raporla ve sonradan aldırılan kök ve ek raporlarla davacı yüklenici şirketin 06/11/2008 tarihi itibariyle muavin hesap kayıtlarında davalı ... İnş.-...’dan herhangi bir alacağının kalmadığı, bakiyenin sıfır olduğu hususu belirlendiğinden, davacı tarafça fazla yapılan hak ediş ödemesi iddiası ispatlanamadığından, bu isteğin de reddine karar verilmiştir. Birleşen davaya gelince; raporda da belirtildiği şekilde birleşen davanın davacısı olan taşeron tarafından sözleşme ile yüklenilen işin % 96’lık kısmının tamamlandığı ve buna göre geçici kabulün yapıldığı, sözleşmeye göre eksik işler karşılığında taşerondan (birleşen davanın davacısından) yapılması gereken teminat kesintisinin toplam iş bedeli olan 1.500.000 Euro'nun % 4'üne karşılık gelen 60.000 Euro olduğu, buna karşılık birleşen davanın davacısından yapılan teminat kesintileri toplamının ise defter kayıtlarına göre 324.025,38 Euro tutarında olduğu, bu miktardan kesilmesi haklı görülen 60.000 Euro düşüldüğünde birleşen davanın davacısından fazladan ve haksız yere kesilen teminat tutarı 264.025,38 Euro olarak belirlenmiş ise de; ilkin 5.000 Euro üzerinden açılan birleşen davada bozma kararı öncesinde verilen ıslah dilekçesi ile 60.000 Euro'nun tahsilinin istenmiş olması, birleşen dava davacısının bozmadan sonraki yargılama sırasında bu kez 09/12/2022 tarihli ikinci ıslah dilekçesini vererek 150.000 Euro'nun tahsilini istemiş olması, 6100 sayılı HMK'nın 176. maddesinde "taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği" hususunun düzenlenmiş bulunması ve bu düzenleme kapsamında birleşen davada davanın ikinci kez ıslahının mümkün olmaması karşısında kinci kez yapılan ıslaha mahkememizce itibar edilmemiş ve ıslah yok hükmünde kabul edilmiştir. Sonuç olarak ise; birleşen davada davacıdan fazladan kesilen dava konusu 60.000 Euro'ya ilişkin istek haklı görülmüş, birleşen davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiş, asıl ve birleşen davaya ilişkin olarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-... Esas sayılı asıl davanın REDDİNE,
a-Asıl davada Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 179,90 TL harcın peşin alınan 5.749,95 TL harçtan düşülmesi ile kalan 5.570,05 TL harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde asıl davada davacı tarafa iadesine,
b-Asıl davada davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
c-Asıl davada karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 57.208,00 TL vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
2-Birleşen ... Esas sayılı davanın KABULÜ ile;
a-60.000,00 Euro'nun fiili ödeme tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan alınarak, temlik alan davacıya verilmesine,
Bu miktarın 5.000 Euro'luk kısmına 05/04/2011 tarihinden itibaren, kalan kısmına ise 25/12/2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi gereğince faiz yürütülmesine,
b-Birleşen davada Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 18.505,18 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 163,35 TL harcın, 4.240,77 TL ıslah harcının ve 1.248,77 TL tamamlama harcının düşülmesi ile kalan 12.852,19 TL harç kalmış ise de bozma öncesi verilen karardan sonra 10/05/2018 tarihli 2018/155 harç numaralı harç tahsil müzekkeresi ile yazılan 588,06 TL harcın da düşülmesi ile kalan 12.264,23 TL harcın birleşen davada davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
c-Birleşen davada davacının yatırmış olduğu 18,40 TL başvurma harcı, 163,35 TL peşin harç, 4.240,77 TL ıslah harcı ve 1.248,87 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 5.671,39 TL'nin birleşen davada davalıdan alınarak, temlik alan davacıya verilmesine,
ç-Birleşen davada davacının yapmış olduğu 81,83 TL'si tebligat-posta gideri ve 750,00 TL'si bilirkişi ücreti gideri olmak üzere toplam 831,83 TL yargılama giderinin birleşen davada davalıdan alınarak, temlik alan davacıya verilmesine,
d-Birleşen davada karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 40.926,00 TL vekalet ücretinin birleşen davada davalıdan alınarak, temlik alan davacıya verilmesine,
3-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; asıl davada davacı- birleşen davada davalı şirket vekilinin ve asıl davada davalı ...- birleşen davada temlik alan... Ltd. Şti. vekilinin yüzlerine karşı, diğer tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.07/07/2023
Başkan ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Üye ...
¸E-imza
Katip ...
¸E-imza