T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/371
KARAR NO: 2023/120
DAVA: Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ: 22/05/2019
KARAR TARİHİ: 23/02/2023
Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizde yapılan yargılaması sonunda dava dosyası ve ekleri incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 21/09/2017 tarihinde dava dışı borçlu ... ile kredi sözleşmesi akdedildiğini, anılı kredi sözleşmesine davalı ...'ın serbest iradesiyle müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil olduğunu, davalı ve dava dışı ... tarafından kredi taksitlerinin ödenmemesi sebebiyle; banka tarafından Beşiktaş 17. Noterliğinin 20/03/2018 tarih, ........ yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğinin, anılan ihtarnameye itiraz edilmediğinden, davalı ve dava dışı borçlu aleyhine İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün ........ Esas sayılı takip dosyasıyla icra takibine başlanmıştır. Davalı borçlu ...'ın 24/05/2018 tarihinde icra takip dosyasına sunmuş olduğu borca ve tüm ferilere itirazına ilişkin itiraz dilekçesi neticesinde icra müdürlüğü tarafından 25/05/2018 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiğini ve itirazın iptali davası şartı olan arabuluculuğa da başvurulmuş olmasına rağmen orada da anlaşmaya varılamadığını, işbu sebeplerden ötürü borçlunun haksız olan itirazının iptaline İzmir 2. İcra Müdürlüğünün .......... Esas sayılı icra takibinin devamına, borçlu davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekilinin cevap dilekçesi sunmadığı görüldü.
KANITLAR:
** İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasından taraflara ait kayıt bilgileri alınmıştır.
** İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden taraflara ait kayıt bilgileri alınmıştır.
** Gelir İdaresi Başkanlığından taraflara ait BA-BS formları alınmıştır.
GEREKÇE :
Mahkememizin ... Esas....... Karar sayılı ilamı İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'nin.......... Esas ....... Karar sayılı ilamı ile "Dava, dava dışı şahıs tarafından davacı bankadan kullanılan kredinin ödenmemesi üzerine kefil olduğu iddia olunan davalıdan tahsiline dair yapılmış bulunan icra takibine vaki itirazın iptaline karar verilmesine ilişkindir.
Hemen belirtmek gerekir ki dava dışı şahıs tarafından davacı bankadan kullanılan kredinin türü ve niteliği hakkında sözleşmede herhangi bir belirleme bulunmadığı gibi gerek davacının beyanlarında ve gerekse bilirkişi raporunda bu hususta herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Oysa ki kullanılan kredinin türü ve krediyi kullanan şahıs ile davalının tacir olup olmadığının belirlenmesi mahkemenin görevinin belirlenmesinde ana unsur niteliğini taşımaktadır. Görev hususu ise kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her safhasında taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece res'en gözetilmelidir.
İlk derece mahkemesince, kullanılan kredinin türü ve krediyi kullanan dava dışı şahıs ile davalının tacir olup olmadığı araştırılarak görev hususunun değerlendirilmesi, kendisinin görevli olmadığına kanaat getirilmesi halinde ise Asliye Hukuk Mahkemesi veya Tüketici Mahkemesinin görevli olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken kamu düzenine ilişkin bu husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan diğer istinaf itirazları incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle kaldırılmasına " şeklinde karar verilmiş olup Mahkememizin yukarıda yazılı esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce aldırılan 10.06.2022 tarihli ek raporunda "21.07.2007 tarih 26589 sayılı resmi gazete ....... sayılı Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu Kararnamesine göre davalı ...'ın ve dava dışı ...'in temerrüt tarihi olan 26.03.2018 tarihi itibariyle ile tacir olarak değerlendirilmesi gerekeceği, takibe konu kredi türünün; Ticari Kredili Mevduat Hesabı olduğu " yönünde tespit yapıldığı anlaşılmakla aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
Davalının İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün........ sayılı dosyasındaki itirazının KISMEN İPTALİ ile,
32.519,75-TL asıl alacak,
1.445,83-TL işlemiş faiz,
72,29-TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere,
32.519,75-TL lik asıl alacağa yıllık %28.08 oranında temerrüd faizi ve
Faizin %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,
2-Hüküm altına alınan alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, İİK. 67/2 uyarınca %20 icra inkar tazminatı olan 6.807,57-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 465,03-TL harçtan peşin olarak alınan 783,77-TL harcın düşülmesi ile kalan 318,74-TL harcın davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacının yatırmış olduğu 44,40-TL'si başvurma harcı ve 783,77-TL'si peşin harç olmak üzere toplam 828,17-TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu 190,65-TL'si posta-tebligat gideri ve 1.600,00-TL'si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.790,65-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 217,70-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 6.807,57-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 6100 sayılı yasanın 345. Maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süresi içerisinde Bölge İstinaf Mahkemesine başvuru yolunun açık olduğu şeklinde karar verildi. 23/02/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim...
¸e-imzalıdır