İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/84 Esas 2021/807 Karar

T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/84
KARAR NO: 2021/807
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesi)
DAVA TARİHİ: 14/09/2006
KARAR TARİHİ: 19/10/2021
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; taraflar arasında Karşıyaka .... Noterliği'nde ... tarihli ve ...yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşme ile davalının sahibi olduğu ... Mahallesi'nde bulunan, tapuda ....pafta, ... ada,... ve ....parsel numarada kayıtlı iki adet taşınmaz üzerinde her bir parselde bir bina olmak üzere iki adet betonarme karkas binanın yapılmasının arsa payı karşılığında kararlaştırıldığını, inşaatın tamamlanmasının ardından binaların uygun bir şekilde birleştirilmesi suretiyle % 50 ortaklıkla bir yükseköğrenim kız öğrenci yurdu işletmek konusunda anlaşma sağlandığını, sözleşmenin l3. maddesinde bu hususun belirtildiğini, müvekkilinin sözleşmeyi % 50 pay karşılığında kabul etmesinin esas sebebinin öğrenci yurdu konusundaki bu anlaşma olduğunu, l5 parselde başlanan inşaatın kabasının bitmesinin ardından yapılan başvuruya rağmen sözleşmenin 5. maddesine göre tapuda pay devrinin yapılmadığını, bu hususta karşı tarafa ihtarname gönderilince davalının gönderdiği ihtarname ile sözleşmeyi “gördüğü lüzum üzerine” gerekçesiyle feshettiğini bildirdiğini, aynı zamanda davalının, müvekkiline sözleşme konusu işlerin yürütülmesi için önceden vermiş olduğu vekaletnamelerle birlikte azilname de gönderdiğini, oysa sözleşmenin 8. maddesine göre sözleşmenin tek taraflı feshedilemeyeceğini, bunu yapan tarafın karşı tarafın müspet ve menfi zararlarını ve o güne dek yapılmış masraflarını karşılamakla yükümlü olduğunu, l5 numaralı parseldeki kaba inşaatın bitip büyük miktarda harcama yapıldığını, l4 parseldeki inşaat ruhsatlarının alınma aşamasına gelindiğini, İzmir .....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasında yaptırılan tespitte müvekkilinin yaptığı masraflar toplamının 110.609,80 YTL olarak belirlendiğini, bu rapordaki miktara müvekkili tarafından eksik bulunularak itiraz edildiğini, müvekkilinin, davalının sözleşmeyi feshi sebebiyle yapılan binaların yarısına sahip olma imkanından mahrum kaldığını, kar mahrumiyeti doğduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile BK'nın 369. maddesi gereğince müvekkilinin menfi ve müspet zararları karşılığı şimdilik l80.000,00 YTL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 01/07/2011 tarihli ıslah dilekçesi ile; toplam 220.000,00 TL’nin ticari temerrüt (avans) faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, tespit giderlerinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; taraflar arasında 22/06/2005 tarihli inşaat sözleşmesinin bulunduğunu, buna göre tarafların tapuda .... ada, ... ve.... parsel numarada kayıtlı taşınmazlar üzerinde iki adet binanın teknik şartnameye uygun olarak yapılmasını kabul ve taahhüt ettiklerini, müvekkilinin, davacıya ihtarname göndererek “sözleşme şartlarında inşaatın devamını, 24 saat içinde başlanmasını” istediğini, ayrıca davacının belirttiği fesih ihbar beyanının da davacıya tebliğ edilmediğini, dolayısı ile geçerliliğinden söz edilemeyeceğini, ayrıca sözleşmenin tek taraflı feshedilemeyeceğini, ancak mahkeme kararı ile feshin geçerli olabileceğini, bu sebeple sözleşmenin feshinden söz edilemeyeceğini, müvekkilinin ihtarına rağmen davacının inşaatta hiçbir iş yapmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Dava; taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat (eser) sözleşmesinin haksız feshinden dolayı menfi ve müspet zararın tazminine ilişkindir.
İzmir.... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; davacı .... Şti. tarafından dava konusu parseller üzerindeki inşaatlarla ilgili olarak yapılan delil tespiti olduğu, mahkemenin yerinde yapılan tespitinde dinlenen bilirkişi ... tarafından 28/08/2006 tarihli raporda davacı tarafın yaptığı inşaatın değerinin keşif tarihi itibariyle ll0.609,80 YTL olarak belirlendiği, bu rapora karşı yine tespit isteyen vekilince “hesaplamalarının yerinde olmadığı” gerekçesiyle itiraz edildiği, davalı tarafa çıkartılan davetiyenin tebliğ edilemeden döndüğü görülmüştür.
Mahkememizce inşaatla ilgili plan ve proje ve diğer belge ve deliller getirtilmiş, yerinde inşaatçı ve mimar bilirkişiler ile keşif yapılmış, bu bilirkişilerden ve hukukçu bilirkişiden rapor ve ek raporlar alınmıştır.
Mahkememizce; “taraflar arasında 22/06/2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı ve Buca'da bulunan ... ada,... ve ... parseller üzerine iki adet bina yapılması hususunda tarafların teknik şartnameye göre anlaştıkları ve inşaata başlandığı, davaya konu inşaatın fiziki seviyesinin % 45 olduğu, l5 parsel üzerinde inşaatın yapıldığı, l5 parseldeki binanın ruhsatının l5/11/2005 tarihinde alındığı, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...D.İş sayılı dosyasında belirlenen 110.609,80 YTL'lik yapılan işin TL karşılığının hesaplamalarında eksiklikler olduğu, bu durumda inşaat imalatlarındaki eksiklikler de nazara alınmak suretiyle yapılan inşaatın TL karşılığının 119.979,48 YTL ve davacının diğer yaptığı maktu harcamalar toplamının l2.500,00 YTL olduğu, davacı tarafından yapılan mevcut fiziki seviyeye göre inşaat yapım maliyeti ile yüklenici giderler toplamının l32.479.48 YTL olduğu, davalı tarafından gönderilen fesihname içeriğindeki fesih beyanının davacıya haricen ulaştığı ve bu duruma istinaden davacının sözü edilen cevabi ihtarnameyi davalıya gönderdiği, bu hususun 06/06/2006 tarihli Üsküdar... Noterliği'nin ....yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının davalıya gönderdiği 23/06/2006 tarihli ihtarname içeriği çerçevesinde sabit olduğu, bu çerçevede fesih beyanının herhangi bir şekilde davacıya ulaşmış ve hukuki sonuçlarını doğurmuş olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmiş olduğu, buna bağlı olarak da feshin hukuki sonuçlarını meydana getirmiş olduğu, davalının herhangi bir somut sebep bildirmeksizin taraflar arasındaki sözleşmeyi feshettiği, bu durumda herhangi bir sebep belirtmeden sözleşmeyi tek taraflı olarak fesheden davalının TTK'nın 369. maddesine göre işin yapılmış olan kısmının bedelini davacıya ödemesi ve ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen davacının sözleşmenin feshi sonucunda maruz kaldığı bütün zararları tazmin etmesi gerektiği, davacının fesih tarihine kadar yaptığı imalatların yapım maliyeti olan 119.979,48 YTL’yi ve diğer yüklenici giderleri olan 12.500,00 YTL'yi yani toplam l32.479.48 YTL'yi davalıdan istemekte haklı olduğu, her ne kadar itiraz üzerine ek rapor alınması yoluna gidilmiş ise de dosya kapsamına göre ve davacı vekilinin rapora karşı beyanlarına göre ek rapora değil asıl rapora itibar edildiği ve yine davacı vekilinin 22/11/2007 tarihli duruşmada taraflar arasındaki sözleşmeye göre inşa edilecek kız öğrenci yurdundan elde edilecek müspet zararın tahsilini istemiş iseler de bu bina natamam olduğundan bu konudaki haklarını saklı tuttuklarını bildirmesi nedeniyle mahkememizce ayrıca bu konularda araştırma yoluna gidilmediği” gerekçeleriyle “davanın kısmen kabulüne, toplam 132.479,48 YTL'nin dava tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin isteğin reddine” ilişkin 25/12/2007 tarihli, ....Esas ve .... Karar sayılı karar verilmiştir.
Verilen bu karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay ...Hukuk Dairesi'nin 04/12/2009 tarihli, ...Esas ve ... Karar sayılı kararı ile; “taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 06/06/2006 tarihli ihtarname ile feshedildiği hususunun davacıya bildirimi için notere tevdi olunmuş ise de sözleşmedeki adrese tebliğ edilemediği, daha sonra 14/07/2006 tarihinde gönderilen ihtarnamede 14 numaralı parsele ilişkin fesih bildiriminde bulunulduğu, bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiği, sözleşmenin 14. maddesinde ‘sözleşmedeki adreste yapılacak tebligatların geçerli olacağı’ hususunun kabul edildiği gibi davacının feshi haricen öğrendiğini bildirmesi ve 14/07/2006 tarihli ihtarnamenin davacıya tebliğ edilmesi karşısında fesih iradesinin davacıya ulaştığının kabulünün zorunlu olduğu, her iki ihtarnamede fesih için hiçbir nedenin bildirilmemiş olması karşısında davacı alacağının BK’nın 369. maddesiyle sözleşmenin 8. maddesindeki düzenleme çerçevesinde yani hem müspet hem de menfi zararların hesaplanarak değerlendirilmesi gerektiği, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 15 parsele yaptığı inşaatın bedeli birim fiyatlara göre hesaplandığı gibi hangi yıl birim fiyatlarının esas alındığının da raporda açıklanmadığı, davalının fesih bildirimi üzerine davacının alacak istediği 14/09/2006 dava tarihi itibariyle fesih iradeleri birleşmiş olduğundan bilirkişilerden ek rapor alınarak bu tarih itibariyle imalâtın bedelinin serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerektiği, öte yandan sözleşmenin 13. maddesiyle her iki parselde inşaatın yapılıp bitirilmesinin ve müşterek mülkiyet kurulmasının ardından binaların uygun bir şekilde birleştirilmesi suretiyle bir kız öğrenci yurdu haline getirilmesinin amaçlandığı ve bunu gerçekleştirmek için 45 gün içerisinde ek bir protokol imzalanacağının belirtildiği, dosya içerisinde böyle bir protokolün imzalandığına dair belgenin bulunmadığı, davacının kız öğrenci yurdunun işletilememesinden dolayı mahrum kaldığı kârı isteyebilmesi için öncelikle söz konusu protokolün imzalanmasının şart olduğu, protokol yapılmamış ise bu tür bir kâr kaybının istenemeyeceği, protokol imzalanmış ise bu takdirde her iki binanın birleştirilerek kız yurdu haline getirilmesinin imar mevzuatı açısından mümkün olup olmadığının ilgili yerlerden sorulduktan sonra yapımı yasal olarak mümkün ise yurdun yapılamamasından dolayı mahrum kalınan kârın bilirkişilerce hesaplanması ve hüküm altına alınması gerektiği, ek protokolün yapılmamış olması veya yasal olarak yurt inşaatının mümkün olmaması halinde ise yurttan dolayı kâr kaybı istenemeyeceğinin ortada olduğu, mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile hüküm kurulmasının doğru olmadığı” gerekçeleriyle taraflar yararına bozulmuştur.
Bunun haricindeki diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir:
Mahkememizce usul ve kanuna uygun bulunan bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.
Taraf vekilleri 25/02/2010 tarihli duruşmada; taraflar arasında iki parselin birleştirilmesi suretiyle burada bir kız yurdu yapılması konusunda herhangi bir protokol düzenlenmediğini belirtmişlerdir.
Mahkememizce dava dosyasında birden fazla rapor ve ek rapor aldırılmıştır.
20/03/2014 tarihli duruşmada bozma kararı ile oluşan kazanılmış hak da dikkate alınarak 14/09/2006 tarihindeki piyasa rayiç değerlerine göre davaya konu sözleşmenin feshi nedeniyle 14 ve 15 numaralı parsellerle ilgili ayrı ayrı menfi ve müspet zararların hesaplanması ve yüklenici kar payının da dikkate alınıp bu paydan herhangi bir kesinti yapılıp yapılmayacağının tartışılarak ve dayanağının gösterilerek davacının sözleşmedeki haklarına göre isteyebileceği miktarın belirlenmesi için yeni bir rapor alınmasına karar verilmiştir.
İnşaat mühendisi bilirkişi ... 09/03/2015 tarihli raporunda özetle; daha önceki bilirkişi raporlarında ve tespit raporundaki maliyet hesaplarına miktar yönünden katılmakla birlikte fiyatlandırmaların dava tarihi ve serbest piyasa rayiçlerine göre karsız olarak yapılması gerektiğini, bu hesaplamaya göre de karsız, KDV ve nakliye dahil olmak üzere yapılan işlerin toplam maliyetinin 116.897,00 TL olduğunu, daha önce hesaplanmış olan proje ve yapı denetim giderlerine katılmakla birlikte bulunan maliyete proje ve denetim giderlerinin (12.425,00 TL) eklenmesi ile işlerin maliyetinin 129.321,58 TL olduğunu, yapılan işin toplam işe olan seviyesinin tespit raporlarından % 45 olduğunun anlaşıldığını, yapılan iş yapılan seviyeye oranlandığında davacının fesih tarihine kadar yaptığı işlerin KDV dahil toplamının 129.321,58 TL olduğunu, 15 numaralı parselde yapılan işle % 15 yüklenici karı eklendiğinde davacının 19.398,23 TL kar mahrumiyetinin bulunduğunu, 15 numaralı parselde kalan iş miktarının 158.059,71 TL olarak hesaplandığını, kalan işe % 15 kar mahrumiyeti uygulandığında 23.708,96 TL olacağını, böylece 15 numaralı parselde toplam kar mahrumiyetinin 43.107,19 TL olduğunu, hiç başlanmayan 14 numaralı parselde kar mahrumiyeti uygulandığında 43.336,49 TL kar mahrumiyetinin hesaplandığını, sözleşmenin 13. maddesinde her iki parseldeki binaların uygun şekilde birleştirilmesi suretiyle bir kız öğrenci yurdu haline getirilmesinin amaçlandığını ancak ek protokol yapılmadığı için bu konuda kar kaybının istenemeyeceğini bildirmiştir.
İnşaat mühendisi ... ve hukukçu bilirkişi ... 18/04/2016 tarihli ek raporlarında özetle; bozma kararından sonra alınan raporlardan 04/09/2014 tarihli raporun fen ve teknik ile bozma gerekçesine uygun olduğunu, bu raporun baz alındığını ve aradaki çelişkinin giderildiğini, itiraz edilen 04/09/2014 tarihli raporda 14 parsel numaralı taşınmazın maliyeti hesaplanırken yapılan imalat bedelinin üzerinde kalan imalatların bedelleri dahil edilerek hesaplama yapılmış ise de itiraz edilen 19/03/2015 tarihli raporda dava tarihi itibariyle rayiçlerin dikkate alınarak 1 m2 inşaatın maliyet bedelinin bulunduğunu, arsa alanı ile çarpılarak 288.909,90 TL imalat bedeline ulaşıldığını, bunun üzerinden kar kaybının hesaplandığını, yapılan imalatların bedelinin 117.221.08 TL olduğunu, proje ve yapı denetim bedeli eklendiğinde toplam 129.646,00 TL olduğunu, 15 parsel numaralı taşınmazda kar kaybı olarak 43.215,36 TL, 14 parsel numaralı taşınmazda kar kaybı olarak 43.445,25 TL istenebileceğini bildirmişlerdir.
Mahkememizce 09/03/2015 tarihli asıl ve 18/04/2016 tarihli ek rapor çerçevesinde; “taraflar arasında Karşıyaka 2. Noterliği'nde ... tarihli ve ...yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşme ile davalının sahibi olduğu....Mahallesi'nde bulunan, tapuda 5 pafta, l38 ada, l4 ve l5 parsel numarada kayıtlı iki adet taşınmaz üzerinde arsa payı karşılığında her bir parselde bir bina olmak üzere iki adet betonarme karkas binanın yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 13. maddesi ile inşaatın tamamlanmasının ardından binaların uygun bir şekilde birleştirilmesi suretiyle % 50 ortaklıkla bir yüksek öğrenim kız öğrenci yurdu işletmek konusunda taraflar arasında anlaşma sağlandığı, davalının sözleşmeyi 06/06/2006 tarihli ihtarname ile feshettiği ancak bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edilemediği, davalının bu kez 14/07/2006 tarihinde gönderdiği ihtarname ile 14 numaralı parselle ilgili fesih bildiriminde bulunduğu, bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiği, gerek sözleşmenin 14. madde hükmü gerekse feshin davacı tarafça haricen öğrenilmiş olması karşısında davalının fesih iradesinin 14/07/2006 tarihli ihtarnamenin tebliğ ile birlikte davacıya ulaştığı, söz konusu ihtarnamelerde davalının herhangi bir sebep ve gerekçe ileri sürmediği, bu yönüyle feshin haksız olduğu, davacının, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 369. maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesi gereğince menfi ve müspet zararını isteyebilme koşullarının oluştuğu, tarafların fesih konusundaki iradeleri dava tarihi itibariyle birleşmiş olduğundan bu tarih itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre imalat bedelinin istenebileceği, aldırılan ve hükme dayanak tutan bilirkişi raporuna göre dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre davacının fesih tarihine kadar yaptığı işlerin KDV dahil toplamının 117.221.08 TL olduğu, proje ve yapı denetim bedeli ile birlikte bu miktarın toplam 129.646,00 TL olduğu, kar mahrumiyetinin ise 15 numaralı parselde yapılamayan iş yönünden 43.215,36 TL, 14 numaralı parselde başlanamayan iş yönünden ise 43.445,25 TL olduğu, davacının böylece iş bedeli ve kar mahrumiyeti toplam olan 216.306,61 TL'ye hak kazandığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13. maddesi ile birlikte tarafların her iki parselde inşaatın yapılıp bitirilmesinin ve müşterek mülkiyetin kurulmasının ardından binaları uygun bir şekilde birleştirerek bir kız öğrenci yurdu haline getirilmesini amaç edindikleri, bunun gerçekleştirilmesi amacıyla da 45 gün içerisinde ek bir protokol imzalanacağını kararlaştırdıkları, davacı tarafın kız öğrenci yurdunun işletilememesi nedeniyle yoksun kaldığı karı isteyebilmesi için yukarıda söz edilen protokolün imzalanmış olması gerektiği, taraf vekillerinin böyle bir protokolün düzenlenmediğini bildirdikleri, durum böyle olunca davacı tarafın kız öğrenci yurdunun işletilememesi nedeniyle yoksun kaldığı karı isteyemeyeceği” gerekçesiyle “1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 216.306,61 TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Bu miktarın 180.000,00 TL’sine dava tarihinden, kalan kısmına ise 01/07/2011 ıslah tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine” ilişkin 13/03/2018 tarihli, 2014/377 Esas ve 2018/301 Karar sayılı karar verilmiştir.
Bu karar da davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay .... Hukuk Dairesi’nin 30/10/2019 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bozma gerekçesinde;
“1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı davasında davalı ile aralarında ... tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını buna göre davalının maliki olduğu l4 ve l5 parsel numarasında kayıtlı iki adet taşınmaz üzerinde her biri bir parselde olmak üzere iki adet betonarme karkas binanın yapılması hususunda davalı arsa sahibi ile anlaştıklarını, sözleşmede inşaatın tamamlanmasından sonra yapılan binaların uygun bir şekilde birleştirilmek suretiyle % 50 ortaklıkla bir yüksek öğrenim kız öğrenci yurdu işletme hususunda anlaşma sağlandığını, l5 nolu parselde inşaatın kabasının bitmesinden sonra davalının devretmesi gereken tapuyu devretmediğini ve ardından sözleşmeyi feshettiğini belirterek yaptığı masraflar için 110.609,80 TL ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile BK'nın 369. maddesi gereği menfi ve müspet zararlar karşılığı l80.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiş, mahkemece davanın 132.479,48 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, bu kararın taraflarca tarafından temyizi üzerine Dairemizin ... tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmasından sonra ek protokolün imzalanmamış olması nedeniyle yurttan dolayı kâr kaybının bulunmadığına, dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre yaptığı işler ve kâr mahrumiyetinin 216.306,61 TL olduğu gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmiştir.
Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında davacı alacağının, BK’nın 369. maddesiyle sözleşmenin 8. maddesindeki düzenleme çerçevesinde yani hem müspet hem de menfi zararların hesaplanarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. BK'nın 369. maddesine göre yüklenicinin sözleşme nedeniyle yaptığı tüm masraflar ile kar mahrumiyetini istemesi mümkündür. Mahkemece hüküm altına alınan 216.306,61 TL’nin 129.646,00 TL’si yapılan imalâtın yapıldığı yıl piyasa fiyatları ile değeri olup bozma ilamına uygun olarak belirlenmiştir. Kalan miktar ise kar kaybı olarak belirlenmiş ise de; bu rakamın nasıl hesaplandığı gerekçesi ile açıklanmaksızın sadece yüklenicinin inşaatı yapmamak suretiyle zaman kazandığı gerekçesiyle indirim yapılarak hüküm altına alınan rakam bulunmuştur. Oysa ki; yüklenicinin arsa sahibinin kusurlu olarak sözleşmeden dönmesi halinde isteyebileceği olumlu zarar (kar kaybı) kesinti yöntemine göre hesaplanmalıdır. Kesinti yöntemi mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408 maddesi) düzenlenmiştir. Yargıtay'ın ve Dairemizin kabul ettiği bu yönteme göre, yüklenicinin işi tamamlayamaması sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır. Mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile açıklanan kesinti yöntemine göre davacının kâr kaybının hesaplattırılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.” denmiştir.
Davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
Aynı Daire tarafından ... tarihli,... Esas ve ... Karar sayılı karar ile karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.
Bozma gerekçesi kapsamında bilirkişilerden mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesinde (6098 sayılı TBK'nın 408 maddesi) düzenlenen ve Yargıtay tarafından da benimsenen kesinti yöntemi uygulanmak suretiyle davacının kâr kaybının ne olacağı konusunda ek rapor aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi bilirkişi ... ve hesap uzmanı bilirkişi ....29/06/2021 tarihli ek raporlarında özetle; sözleşmede bedel belirtilmediğini, işin toplam maliyet bedelinin 288.102,40 TL olduğunu, yapılan işin maliyet bedelinin 129.647,00 TL olduğunu, buna göre yapılmayan işin maliyet bedelinin 158.455,40 TL olduğunu, davacının yapılan iş nedeniyle kar kaybının 19.447,05 TL olduğunu; yapılmayan işin sözleşme bedelinin 158.455,40 TL olduğunu, tasarruf edilen zaman, malzeme, işçiliğin 55.459,71 TL olduğunu, bu miktar yapılamayan işin bedelinden düşüldüğünde yapılmayan iş bedelinin 102.996,61 TL olduğunu, yapılmayan işin kar kaybının ise 15.449,49 TL olduğunu, 15 numaralı parselin toplam kar kaybının 34.896,54 TL olduğunu; 14 numaralı hiç başlanmayan kısmın dava tarihi itibariyle toplam yapı maliyetinin 289.634,86 TL olacağını, tasarruf edilen zaman, malzeme, işçiliğin 101.372,20 TL olacağını, yapılmayan iş bedelinin 188.262,66 TL olduğunu, kar kaybının 28.239,40 TL olduğunu, 14 ve 15 numaralı parsellerin toplam kar kaybının 63.135,94 TL olduğunu, davacının işi yapmamakla tasarruf edeceği tutarın mahsubundan sonra 63.135,94 TL kar kaybı isteyebileceğini bildirmişlerdir.
Ek rapor bozma kararındaki hesaplama yöntemine uygun, somut olaya uygun bulunmuştur.
Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında Karşıyaka .... Noterliği'nde ... tarihli ve ...yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşme ile davalının sahibi olduğu .... Mahallesi'nde bulunan, tapuda ....pafta, .... ada,.... parsel numarada kayıtlı iki adet taşınmaz üzerinde arsa payı karşılığında her bir parselde bir bina olmak üzere iki adet betonarme karkas binanın yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 13. maddesi ile inşaatın tamamlanmasının ardından binaların uygun bir şekilde birleştirilmesi suretiyle % 50 ortaklıkla bir yüksek öğrenim kız öğrenci yurdu işletmek konusunda taraflar arasında anlaşma sağlandığı, davalının sözleşmeyi 06/06/2006 tarihli ihtarname ile feshettiği ancak bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edilemediği, davalının bu kez 14/07/2006 tarihinde gönderdiği ihtarname ile 14 numaralı parselle ilgili fesih bildiriminde bulunduğu, bu ihtarnamenin davacıya tebliğ edildiği, gerek sözleşmenin 14. madde hükmü gerekse feshin davacı tarafça haricen öğrenilmiş olması karşısında davalının fesih iradesinin 14/07/2006 tarihli ihtarnamenin tebliğ ile birlikte davacıya ulaştığının kabulünün gerektiği, söz konusu ihtarnamelerde davalının herhangi bir sebep ve gerekçe ileri sürmediği, bu yönüyle feshin haksız olduğu, davacının, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 369. maddesi ve taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesi gereğince menfi ve müspet zararını isteyebilme koşullarının oluştuğu, tarafların fesih konusundaki iradeleri dava tarihi itibariyle birleşmiş olduğundan bu tarih itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre imalat bedelinin istenebileceği, aldırılan bilirkişi raporuna göre yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre davacının fesih tarihine kadar yaptığı işlerin KDV dahil toplamının 117.221.08 TL olduğu, proje ve yapı denetim bedeli ile birlikte bu toplam imalat tutarının 129.646,00 TL olduğu, bozma kararı çerçevesinde mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesi (6098 sayılı TBK'nın 408 maddesi) gereğince kesinti yöntemine göre hesaplanan kar kaybının (müspet zararın) ise 63.135,94 TL tutarında olduğu, davacının yapılan imalat bedeli ve kar kaybı toplamı olan 192.781,94 TL alacağa hak kazandığı, bununla birlikte sözleşmenin 13. maddesi ile birlikte tarafların her iki parselde inşaatın yapılıp bitirilmesinin ve müşterek mülkiyetin kurulmasının ardından binaları uygun bir şekilde birleştirerek bir kız öğrenci yurdu haline getirilmesini amaç edindikleri, bunun gerçekleştirilmesi amacıyla da 45 gün içerisinde ek bir protokol imzalanacağını kararlaştırdıkları, davacı tarafın kız öğrenci yurdunun işletilememesi nedeniyle yoksun kaldığı karı isteyebilmesi için yukarıda söz edilen protokolün imzalanmış olması gerektiği, taraf vekillerinin böyle bir protokolün düzenlenmediğini bildirdikleri, durum böyle olunca davacı tarafın kız öğrenci yurdunun işletilememesi nedeniyle yoksun kaldığı karı isteyemeyeceği anlaşıldığından, davanın 63.135,94 TL üzerinden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
129.646,00 TL’si yapılan imalat bedeli ve 63.135,94 TL’si kar kaybı bedeli olmak üzere toplam 192.781,94 TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Bu miktarın 180.000,00 TL’sine dava tarihinden, kalan kısmına ise 01/07/2011 ıslah tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine,
2-Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 13.168,93 TL harçtan peşin olarak alınan 2.430,00 TL harcın, 445,50 TL ıslah harcının ve bozma öncesi mahkememizce verilen ilk karardan sonra davacı tarafça yatırılan 4.724,00 TL bakiye karar harcının düşülmesi ile ‭5.569,43‬ TL bakiye harç kalmış ise de; bozulan mahkememiz kararı öncesinde 17/07/2018 tarih 2018/213 harç numarası ile 12.331,60 TL harcın davalıdan tahsili için harç tahsil yazısı yazıldığından, bu konuda yeniden karar verilmesine yer olmadığına, fazla alınan ‭‭6.762,17‬ TL harcın ödeme belgesi davalı tarafından sunulduğu takdirde davalı tarafa iadesine,
4-Davacının yatırmış olduğu 12,20 TL'si başvurma harcı, 2.430,00 TL'si peşin harç, 445,50 TL'si ıslah harcı ve 4.724,00 TL'si bakiye karar harcı olmak üzere toplam ‭7.611,7‬0 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu 468,30 TL'si posta-tebligat gideri, 7.750,00 TL'si bilirkişi ücreti ve 81,25 TL'si keşif mahkeme yolluğu ve tespit dosyasında yapılan 331,80 TL tespit gideri olmak üzere toplam ‭‭8.631,35 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren ‭‭7.563,49 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 21.944,74 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 4.082,71 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 19/10/2021
Katip ...
¸E-imza


Hakim ...
¸E-imza

Full & Egal Universal Law Academy