T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/854 Esas
KARAR NO: 2023/136
DAVA: İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/11/2021
KARAR TARİHİ: 02/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili banka ile dava dışı ... Komisyonculuk Zirai Ürünler İnşaat Nakliyat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan Kredi Genel Sözleşmesine istinaden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalı ...'un Kredi Genel Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, dolayısıyla davalının borcun tamamının sorumluluğunu üstlendiğini, borcun dayanağı sözleşme 01.07.2012 tarihli Borçlar Kanunu değişikliğinden önce imzalanmış olmakla birlikte davalı ... borçlu firmanın yetkilisi olduğunu, davalı borçlunun ödeme taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle kredi ilişkisini düzenleyen sözleşmenin 18. (12.) maddesinde müvekkili banka alacağına muacceliyet verildiğini ve bunun üzerine borçların ödenmesi için İzmir 3. Noterliğinin 3 Mart 2015 tarih, 3106 yev. nolu ihtarnamesi keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine müvekkili Banka alacağının tahsili için davalı borçlu hakkında İzmir 27. İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyasından (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) genel haciz yoluyla icra takibine başlanıldığını, dava dışı asıl borçlu ... Komisyonculuk Zirai Ürünler İnşaat Nakliyat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, ipotekli taşınmaz satılarak borçtan mahsup edildiğini, asıl borçlu ... Komisyonculuk Zirai Ürünler İnşaat Nakliyat Turizm ve Ticaret Limited Şirketi hakkında kesin rehin açığı belgesi alınarak İzmir 1. İcra Müdürlüğü'nün ... E. dosyasından açılan ilamsız takibin devam ettiğini, bakiye borç için müşterek borçlu müteselsil kefil davalının da sorumluluğunun devam ettiğini, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ancak arabuluculuk toplantısına davalı karşı tarafça toplantıya katılmaması üzerine arabuluculuk süreci anlaşamama şeklinde 05.11.2021 tarihinde son bulduğunu, İzmir icra daireleri yetkili olup borçlunun yetki itirazının yerinde olmadığını, müvekkili bankanın 01.12.2009 tarih, 2009/79 sayılı genelgesi ve 14.05.2012 tarih, 2012/38 sayılı genelgesine göre ticari kredi genel (cari) faiz oranı %26 olup Kredi Genel Sözleşmesinin temerrüt faizine ilişkin 19.(13.) Maddesi uyarınca temerrüt faiz oranı cari kredi faiz oranının %50 ilavesi ile bulunacak oran olup bu durumda temerrüt faizinin %39 olduğunu, bu nedenle borçlunun faize ilişkin itirazının hiçbir hukuki geçerliliği bulunmadığını, taraflar arasında tesis edilen kredi ilişkilerinden dolayı borçlu davalı hakkında 29.04.2015 tarihi itibariyle 273.167,96-TL (asıl alacağa işleyecek faiz, BSMV, icra giderleri ve vekalet ücreti ile birlikte) üzerinden takibe geçildiğini, söz konusu kredi borcundan dolayı izah edildiği üzere borçlular hakkında takibe geçildikten sonra dava dışı asıl borçlu hakkında İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün ... E. dosyasından yürütülen ipotekli takipte ipotekli taşınmaz 18.03.2016 tarihinde 197.595,70-TL bedelle satıldığını ve borçtan mahsup edildiğini, bu sebeple tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla açılan işbu davaya konu takip dosyasında asıl alacağa tahsilat tarihine kadar temerrüt faizi ve faizin %5’i BSMV işletilmesi, söz konusu tahsilatın takip dosyasından mahsup edilmesi ve kalan meblağ üzerinden takibe devam edilmesi talep olunduğunu, mahkemenizce yapılacak incelemede borçlu davalının itirazının haksız, mesnetsiz ve sırf alacağın tahsilinin geciktirilmesi amacına yönelik olduğu anlaşılacağını, yukarıda sunulan nedenlerle, davalı borçlunun İzmir 27. İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasıyla aleyhine yapılan takipte; takibe itirazının iptaline; Türkiye Varlık Fonu Yönetimi A.Ş’nin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 6741 sayılı Kanunun 8. Maddesinin 2. Fıkrasının son cümlesi ve 24.01.2017 tarih ... kararname eki ve kararın 2. Bendi gereği müvekkil ...’nın harçtan muaf olması ve taraflarından harç alınmaması gerektiğini, itiraz edilen kısım üzerinden % 20’dan az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleriyle ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı duruşmalara katılmadığı gibi herhangi bir cevap da vermediğinden HMK.nın 128.Maddesi uyarınca davayı inkar ettiği kabul edilerek yargılamaya devam olunmuştur.
DELİLLER VE GEREKÇE:
İcra Dosyası: İzmimr 27. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı Türkiye Vakıflar Bankası Anonim Şirketi tarafından, davalı borçlular ... ve dava dışı ... aleyhine 230.336,76-TL asıl alacak, 42.525,01- TL işlemiş faiz + BSMV, 306,19-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 273.167,96-TL alacak için, ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu ...’a 20/03/2017 tarihinde tebliğ üzerine borçlunun 27/03/2017 tarihinde borca, faize, BSMV'ye, ihtarname masrafına, tüm ferilere ve yetkiye itiraz ettiği icra Müdürlüğünce 27/03/2017 tarihinde takibin durdurulduğu anlaşılmıştır.
İcra Dosyası: İzmir 1. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı Türkiye Vakıflar Bankası Anonim Şirketi tarafından, davalı borçlu ........ Ürün. Enş. Nak. Tur. Ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine dayanılarak, 33.500,04-TL asıl alacak, 217.759,41-TL işlemiş faiz+BSMV, üzere toplam 251.259,45-TL alacak için, rehin açığı belgesine dayanılarak ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığı, takibin kesinleştiği ve devam ettiği görülmüştür.
İcra Dosyası: İzmimr 27. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı Türkiye Vakıflar Bankası Anonim Şirketi tarafından, davalı borçlular .........Ürün. Enş. Nak. Tur. Ve Tic. Ltd. Şti aleyhine 230.336,76-TL asıl alacak, 42.525,01- TL işlemiş faiz+BSMV, 306,19-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 273.167,96-TL alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı, ipotekli taşınmazın 18.03.2016 tarihinde 197.595,70-TL bedelle satıldığı görülmüştür.
Bilirkişi incelemesi: Bankacı Bilirkişi ......27.06.2022 tarihli raporunda; Bankanın belgeleri üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; davacı banka ile dava dışı ...... Ürün. Enş. Nak. Tur. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında 19.03.2011 düzenleme tarihli 800.000-TL limitli Kredi Genel Sözleşmesi akdedilmiş olduğunu, sözleşmeyi davalı ... ve dava dışı ......800.000-TL Kefalet limitli olarak müteselsil kefil sıfatı ile imzalamışlar ve eş rızaları alındığını, 6098 sayılı TBK kefalet hükümleri doğrultusunda kefalet tarihi, kefalet limiti ve kefalet türü el yazısı ile yazılmak suretiyle yasanın belirlediği şekil şartın yerine getirildiği değerlendirilmiş nihai takdir sayın mahkemeye bırakıldığını, sözleşmeye istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete taksitli ticari kredi kullandırıldığını, kredinin teminatına dava dışı asıl borçlunun borçlarını teminen taşınmaz ipoteği alındığını, kredinin ödeme aksaklıkları üzerine kredi hesabı kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiğini, ihtarname davalının adresinde bulunamaması nedeniyle bila tebliğ iade olduğunu, sözleşmenin 18. Madde hükmünün dikkate alınması halinde davalının temerrüdü 14.03.2015,İhtarnamenin davalı kefile tebliğ edilmediğinin dikkate alınması halinde, temerrüdünün 06.04.2015 takip tarihi olacağı değerlendirilmiş takdir sayın mahkemeye bırakılmıştır. İhtar sonrası alacağın tahsili için dava dışı asıl borçlu aleyhine ipotekli taşınmazla ilgili olarak İzmir 27. İcra Müd. ... E. Sayılı dosyasından İpoteğin Paraya Çevrilmesi yolu ile Davalı aleyhine İzmir 27. İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından ilamsız icra takibine başlanmış, davalının borca faiz ve ferilerini itirazı üzerine takip durduğunu, açılan iş bu itirazın iptali davası çerçevesinde yapılan incelemeler sonucunda Banka alacağından davalı ...’un tahsilinde tekerrür olmamak kaydı ile müteselsil Kefil sıfatıyla sorumlu olduğu değerlendirilmiş takdir sayın mahkemeye bırakıldığını, davacı bankanın takip tarihinden itibaren yapılan tahsilatında dikkate alınması kaydıyla sayın mahkemenin takdir edeceği asıl alacağa sözleşme hükümleri doğrultusunda yıllık % 39 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisini uygulama ve talep yetkisinin bulunduğunu, taktirin mahkemeye ait olduğunu mütalaa etmiştir.
Bilirkişi incelemesi:Bankacı Bilirkişi ...27/01/2023 tarihli ek raporunda; Kredilerin teminatındaki ipotekli 18/03/2016 tarihinde satışından elde edilen 197.595.70-TL borçtan düşüldüğünü, kök raporda açıklandığı üzere davacı banka tarafından keşide edilen kat ihtarı davalının adresinde bulunmaması nedeniyle 12/03/2015 tarihinden bila tebliğ iade olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 18. Maddesinde sözleşme adresinin kanuni ikametgah olduğunu, buraya yapılan tebliğlerin şahsına yapılmış sayılacağı hükmü kabul ve taahhüt edildiğini, ihtarname davalının sözleşme adresine gönderilmiş olup sözleşme hükümlerinin dikkate alınması halinde 14/03/2015 tarihinde temerrüde düştüğünü, ihtarnamenin davalı kefile tebliğ edilmediğinin dikkate alınması halinde, temerrüdünün 06/04/2015 takip tarihi olacağı değerlendirildiğini, sözleşme hükümleri doğrultusunda temerrüt tarihinden 14/03/2015 olarak dikkate alınması halinde; tahsil edilen 197.595.70-TL 'nin 123.504.68-TL'si kat tarihinden tahsil tarihine kadar işleyen faiz alacağını 6.175,23-TL 'si faizlerin %5 gider vergisine, 306.19-TL'si ihtar masrafına ve 67.609.60-TL 'sinin asıl alacağa mahsubu sonrası 162.727.16-TL asıl alacak kaldığı, tahsil tarihi itibariyle faiz ve BSMV'nin tamamen tahsil edildiği tespit edildiğini, temerrüt tarihinin 06/04/2015 takip tarihi olarak alınması halinde; tahsil edilen 197.595.70-TL'nin 12.043.49-TL'si kat tarihinden tahsil tarihine kadar işleyen faiz alacağını 6.002,17-TL 'si faizlerin %5 gider vergisine, 306.19-TL'si ihtar masrafına ve 71.243.85-TL 'sinin asıl alacağa mahsubu sonrası 159.092.91-TL asıl alacak kaldığını, tahsil tarihi itibariyle faiz ve BSMV'nin tamamen tahsil edildiği tespit edildiğini, taktirin mahkemeye ait olduğunu mütalaa etmiştir.
Dava; Davacı banka tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla kefil aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemi ile açılan İİK.nun 67.maddesi kapsamındaki davadır.
Dava 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Davalı, icra takibine yapmış olduğu itirazında icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş ancak yetkili icra dairesinin neresi olduğunu göstermemiştir. İcra dairesinin yetkisine itirazın usulüne uygun kabul edilmesi için, yetki itirazının ayrıca ve açıkça yapılması, hangi icra dairesinin yetkili olduğunun gösterilmesi gerekir. karar verilerek yargılamay devam olunmuştur. Davalının, yalnızca icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği ancak hangi icra dairesinin yetkili olduğunu göstermediğinden usulüne uygun olamayan yetki itirazının reddine
Dava konusu kredi sözleşmesinin 6098 sy TBK'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Komisyon Zirai Ürünler İnş. Turz. Ltd.Şti arasında 16.03.2011 tarihinde imzalandığı, davalı ...’un kredi sözleşmesini 800.000,00 TL kefalet limiti ile müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, kredi sözleşmesinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sy. BK'nın 484. maddesinde kefaletin geçerliliği için yazılı olması ve kefalet limitinin bulunması koşullarının kabul edildiği, bunlar dışında, eşin rıza göstermesi de dahil başkaca herhangi bir geçerlilik şartının öngörülmediği, bu durumda, kredi sözleşmesine davalı tarafından verilen kefaletin geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.
Kredi borcunun kat edildiği 03.03.2015 tarihinde yürürlükte olan TBK.nun 589.maddesi uyarınca kefil, asıl borcun yanı sıra asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından ancak kefalet limiti ile sorumludur. Davalı kefil kredi sözleşmesine 800.000,00 TL için kefil olmuştur. Davacı banka tarafından gönderilen hesap kat ihtarnamesi davalıya tebliğ edilememiş, bila tebliğ iade edilmiştir. İİK’nın 68/b maddesindeki tebliğe ilişkin hüküm davalının kefil olması nedeniyle davalıya uygulanamaz. TTK’nın 7/1. maddesi uyarınca kefile taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez. Temerrüte düşürülmeyen borçlu kefil temerrüt faizinden sorumlu tutulamayacağından, davalı kefilin icra takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü kabul edilerek, icra takip tarihinden önceki döneme ilişkin davalı aleyhine temerrüt faizine hükmedilemeyeceği kanaatine varılmıştır. (Yargıtay 11. HD’nin 2020/3334 esas, 2020/4631 karar sayılı ilamı)
Bu belirlemeler doğrultusunda düzenlenen 27.06.2022 tarihli kök ve 27.01.2023 tarihli ek bilirkişi raporlarının dosya kapsamına uygun olduğu, davacı ile dava dışı ... Komisyon Zirai Ürünler İnş. Turz. Ltd.Şti arasında 16.03.2011 tarihli Genel Nakdi ve Gayınakdi Kredi sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşme kapsamında taksitli ticari kredi kullandırıldığı, davalının kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla ve 800.000,00 TL kefalet limiti ile imzaladığı, davalı kefilin, kefalet limiti ile ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile borçtan sorumlu olacağı, alacak miktarının kefalet limiti içerisinde kaldığı, bilirkişi raporu ile belirlendiği şekilde davacı bankanın takip talebindeki isteği ile bağlı kalındığında davalının 230.336,76-TL asıl alacak, 33.456.06-TL işlemiş faiz, 1.672.80-TL faizin % 5 gider vergisi ve 306.19-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 265.771.81-TL için davacıya borçlu olduğu, davalının itirazında kısmen haksız olduğu, davacı banka tarafından aynı kredi alacağı için dava dışı asıl borçlu şirkete İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte ipotekli taşınmazın satışı nedeniyle elde edilen 197.595,70 TL tahsilatın, tahsilat tarihi olan 18.03.2016 tarihi itibariyle takip konusu borcu tüm ferileriyle birlikte karşılamadığı bilirkişi ek raporu ile anlaşıldığından tahsil edilen bu tutarın infaz aşamasında dikkate alınması gerektiği kananatine varılmakla davacının davasının kısmen kabulüne, davalının itirazlarının kısmen iptaline, 230.336,76-TL asıl alacak, 33.456.06-TL işlemiş faiz, 1.672.80-TL faizin % 5 gider vergisi ve 306.19-TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 265.771.81-TL için, ticari krediler asıl alacağına sözleşme hükümleri gereği yıllık %39 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisinin uygulanarak takibin devamına, fazlaya ilişkin isteğin reddine, davacı alacağı likit olup davalı itirazında haksız olduğundan İİK.nun 67/2.maddesi uyarınca itiraza uğrayan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
Davalının, İzmir 27. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile 230.336,76-TL asıl alacak, 33.456.06-TL İşlemiş faiz, 1.672.80-TL Faizin % 5 gider vergisi ve 306.19-TL İhtar masrafı olmak üzere toplam 265.771,81-TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren sözleşme hükümleri gereği uygulanacak yıllık % 39 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına,
2-Hüküm altına alınan 265.771.81-TL alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
4- Dava konusu alacak için, İzmir 27. İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte davacıya ödenen 197.595,70 TL’nin infaz aşamasında icra müdürlüğünce dikkate alınmasına,
5-Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanmış olan 18.154,87 TL nispi karar ve ilam harcının davalı taraftan alınarak HAZİNE’ YE GELİR KAYDINA.
6-Dava kısmen kabul edilmiş ise de; davalının geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması nedeniyle arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği anlaşıldığından, 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11 maddesi uyarınca davalı eldeki davada kısmen veya tamamen haklı çıkmış olsa da yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağından, davacı tarafın yaptığı ve karşıladığı 167,50 TL davetiye ve posta gideri, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.167,50 TL yargılama giderinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine.
7-Davalının geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması nedeniyle arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği anlaşıldığından, 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11 maddesi uyarınca davalı eldeki davada kısmen veya tamamen haklı çıkmış olsa da yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağından, dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davalıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,
8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan; 40.208,05 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine.
9-HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine 02/03/2023
ilişkin, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı. 02/03/2023
Katip ...
e-imza
Hakim...
e-imza