T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/918
KARAR NO: 2022/574
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/12/2021
KARAR TARİHİ: 09/06/2022
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde;" Müvekkil ... Uzmanı Dr. ... aleyhine Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyası ile “tıbbi uygulama hatası” iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemli dava açılmıştır. Müvekkil, halen davalı sigorta şirketi nezdinde “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası” sigortalısıdır. Açılan davaya ilişkin dava dilekçesi ve ekleri, mahkeme tensip tutanağı, müvekkile ait Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile vekâletnamemiz, 22.05.2021 tarihinde davalı sigortaya gönderilmiş ve gönderilen belgeler doğrultusunda dava toplam değeri olan 292.128,00 TL üzerinden vekâlet ücreti ödemesinin tarafımıza yapılması talep edilmiştir. Davalı sigorta şirketi tarafından, belirtilen tutar üzerinden tarafımıza ödenmesi gereken “avukatlık vekâlet ücreti” ödenmemiştir. Bunun üzerine dava vekalet ücretimiz olan 28.898,96 TL, müvekkil ... tarafından, tarafımıza ödenmiştir. (EK-2)
Müvekkil tarafından, tarafımıza ödenen avukatlık vekalet ücretinin, sigorta şirketi tarafından, poliçe kapsamında müvekkile ödenmesi için davalıya, İzmir 8. Noterliği'nin 08.10.2021 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi (EK-3) gönderilmiş, söz konusu ihtarname ile "AAÜT gereğince 28.898,96 TL'nin tarafımıza ödenmesi" talep edilmiştir. Söz konusu ihtarname, davalıya 12.10.2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. (EK-4)
Söz konusu ihtarnamenin tebliğine rağmen davalı sigorta şirketi tarafından, davacı müvekkile, poliçe kapsamında tarafımıza ödenen vekalet ücreti ödenmemesi üzerine tarafımızca "arabulucuya" başvurulmuş ve davalı sigorta şirketi ile yapılan görüşmeler, "anlaşamama" ile neticelenmiştir. (EK-5)
Arabuluculuk görüşmelerinin "anlaşamama" ile neticelenmesi üzerine, İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasıyla, tarafımıza ödenmesi gereken 28.898,96 TL avukatlık ücreti, 596,21 TL ihtarname masrafı (EK-6), 242,28 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 29.737,45 TL takip çıkışlı icra takibine başlanmıştır. Fakat davalı sigorta şirketi, takibe, haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ederek takibi durdurmuştur.
Davalının haksız ve kötüniyetli itirazının iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi için Sayın Başkanlığınız nezdinde işbu davayı açmak gerekmiştir.
Uyuşmazlık konusu, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... E. sayılı dosyasında davalı olan, bu dosyanın davacısı Uzm. Dr. ...'un, "davalı vekili olarak temsil edilmesine bağlı olarak tarafımıza ödenmesi gereken "avukatlık vekalet ücretinin" sigorta şirketince ödenmesine ilişkindir."
2021 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin “Ücretin Tümünü Hak Etme” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasına göre; "Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, bu Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır." Tarafımıza “avukatlık vekâlet ücreti” ödenmeksizin, davayı takip etmemiz mümkün olmadığından, müvekkil Uzm. Dr. ... ile görüşülmüş ve davalı sigorta şirketi tarafından ödeme yapılmamış olması nedeniyle dava değeri üzerinden hesaplama yapılarak, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 3. Kısmı doğrultusunda, 28.898,96 TL (YirmiSekizBinSekizYüzDoksanSekiz TL DoksanAltı Krş.) “avukatlık vekâlet ücreti” müvekkil tarafından, tarafımıza ödenmiş olup, ödemeye ilişkin avukatlık serbest meslek makbuzu tarafımızca ekte sunulmuştur. (EK-7)
TTK’nın “Giderleri Ödeme Borcu” başlıklı 1426. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Sigortacı, sigorta ettiren, sigortalı ve lehtar tarafından, rizikonun, tazminatın veya bedel ödeme borcunun kapsamının belirlenmesi amacıyla yapılan makul giderleri, bunlar faydasız kalmış olsalar bile, ödemek zorundadır.”
Yine Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının “B.3. Rizikoya İlişkin Olarak Sigortacının Hak, Borç ve Yükümlülükleri” ana başlığı altında yer alan “Giderlerin Ödenmesi” başlıklı B.3.1. maddesinde, “Sigortacı, zararı önleme, azaltma, artmasına engel olma ve rücu haklarının korunmasına yönelik sigortalının yaptığı makul giderleri, bunlar faydasız kalmış olsalar bile, sigorta tazminatından ayrı olarak tazmin eder.”, “Tazminata İlişkin Avans Verilmesi” başlıklı B.3.2. maddesinde ise “Sigortacı, sigortalının talebi üzerine, tazminat talebine ilişkin giderler için avans vermek zorundadır.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Ayrıca, taraflar arasında akdedilen “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Poliçesinin” A.1. "Sigortanın Konusu" başlıklı "Özel Şartlar" bölümünde, teminat tutarı, maddi ve manevi tazminat ile yargılama giderlerinin poliçe kapsamında olduğu açıkça belirtilmiştir. Müvekkil aleyhine açılan Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'ndeki dava kapsamında, müvekkilin, somut olaydaki kusursuzluğunu ve davalı sigorta şirketinin de menfaatini savunacak olmamız nedeniyle müvekkil tarafından, tarafımıza ödenen “avukatlık vekâlet ücretinin”, makul gider olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.
Davalı sigorta şirketi, sigortalısı ... aleyhine açılan davada, sigortalısının avukatına, sigortalısı tarafından ödenen "avukatlık vekalet ücretinden" sorumludur. Dolayısıyla davalı sigorta şirketinin, takibe itirazı haksız ve kötüniyetli olduğundan, itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.
Daha önce benzer nitelikte açmış olduğumuz bir başka davada, görevli mahkeme "asliye ticaret mahkemesi" olarak kabul edilmiş ve hmk 293. maddeye göre alınan "uzman mütalaası" sigorta poliçesi kapsamında değerlendirilerek, itirazın iptaline karar verilmiştir.
Daha önce başka bir müvekkilimiz aleyhine, İzmir 8. Tüketici Mahkemesi'nde "tıbbi uygulama hatası" iddiasıyla açılan dava kapsamında, tarafımızca, HMK'nın 293. maddesi gereğince "bilimsel mütalaa" alınarak, Mahkeme dosyasına sunulmuş, bilimsel mütalaa bedeli, müvekkilin sigorta şirketi'nden talep edilmiştir. Sigorta şirketi'nin, uzmanlık mütalaası tutarını ödememesi üzerine, somut olayda olduğu gibi Sigorta Şirketi'ne ihtarname gönderilmiş, icra takibi başlatılmış ve sigorta şirketi tarafından icra takibine itiraz edilmiştir.
Tarafımızca açılan itirazın iptali davasında, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 18.09.2019 tarih ve ... E. - ... K. sayılı kararında (EK-8), "TTK'nun 4.maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı, 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalara Asliye Ticaret Mahkemesinde bakılacağı belirtilmiştir.
Somut olayda; Dava, doktor olan davacının mesleki faaliyeti nedeniyle hakkında açılan tazminat davası nedeniyle Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasına dayalı olarak zararının icraen tahsili istemine ilişkindir. Sigorta Hukuku asıl olarak TTK’da düzenlenmekle birlikte, 28.5.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun ile tüketici kapsamındaki sigorta sözleşmeleri Kanun kapsamına alınmıştır. Davacının tüketici sıfatının bulunmadığı,mesleki faaliyeti nedeniyle sigorta yaptırdığı, sigorta sözleşmelerinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda düzenlenmesine ve aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca bu kanunda düzenlenen işlerden kaynaklanan hukuk davalarının ticari dava niteliğinde olduğunun kabul edilmesine göre,ticari dava niteliğindeki uyuşmazlığın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılmasına karar vermek gerekmiştir." denilerek, görevli Mahkemenin, Asliye Ticaret Mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.
Söz konusu karar üzerine İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.01.2020 tarih ve ... E. - ... K. sayılı kararında (EK-9), "Dosyada yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; Davalı şirket aleyhine İzmir 8. Tüketici Mahkemesi nezdinde açılan davada sunulmak üzere davacı tarafından düzenlettirilen bilimsel mütalaya ilişkin davacının ödediği bedelin davalı sigorta şirketinden tazmini istemi ile sigorta şirketi aleyhine icra takibi başlatıldığı, davacı ile davalı şirket arasında tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı sigorta ilişkisi olduğu, poliçe genel şartlarının B.3.1 nolu bendinde "Sigortacının zararı önleme, azaltma, artmasına engel olma ve rücu haklarının korunmasına yönelik sigortalının yaptığı makul giderleri, bunlar faydasız kalmış olsalar bile sigorta tazminatından ayrı olarak tazmin eder, sigorta ettirenin istemi üzerine giderlerin karşılanması amacı ile gerekli tutarı avans olarak ödemek zorundadır." şeklinde düzenlemenin bulunduğu, yapılan incelemede davacının bu şekilde bir mütala almış olmasının makul bir işlem olduğu, bu hususun bilrikişi raporu ile de tespit edildiği, davalı sigorta şirketinin sigorta poliçesi kapsamında bu masrafı teminat altına aldığı ve bu bedelden sorumlu olduğu, bu hali ile davalının itirazında haksız olduğu, talep edilen alacağın niteliği dikkate alındığında likit olduğu görülmekle icra inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği..." denilerek, uzman mütalaası için yapılan masraflar, sigorta poliçesi kapsamında değerlendirilmiş ve itirazın iptaline, takibin devamına, itirazın kötü niyetli olması nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Somut olayda da, avukatlık vekalet ücreti, Sigorta Poliçesi kapsamında karşılanması gereken makul bir gider olmasına rağmen avukatlık vekalet ücretimiz ile ihtarname masraflarının ödenmesine ilişkin icra takibine yapılan kötü niyetli itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı Sigorta Şirketi aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz."belirtir dava dilekçesini mahkememize sunmuştur.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; fazlaya ilişkin talep dava ve itiraz hakları saklı kalmak şartıyla; öncelikle usule ilişkin itirazlarımızın kabulünü, esasa ilişkin itirazları doğrultusunda davanın reddini, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep eder cevap dilekçesini mahkememize sunmuştur.
Dava; İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyasında yapılan itirazın iptaline yönelik İİK. 67/2 uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.
Davacı uzman hekim olup aleyhine Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası ile "tıbbi uygulama hatası" iddiasıyla maddi, manevi tazminat istemli açılan davada halen davalı sigorta şirketi nezdinde "tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu, mali sorumluluk sigortası" sigortalısı olup, davalı sigorta şirketi tarafından, dava toplam değeri olan 292.128,00 TL üzerinden vekalet ücretinin ödenmesinin talep edilmesine rağmen, "avukatlık vekalet ücreti" ödenmediği ve bunun üzerine dava vekalet ücreti olan 28.898,96 TL'nin davacı tarafından vekiline ödenmesi nedeniyle, sigorta şirketi tarafından, poliçe kapsamında davacıya ödenmesi için davalıya ihtar gönderildiği ve daha sonra icra takibi yapıldığı ve davalı sigorta şirketinin itiraz etmesi üzerine, duran takibin devamı amacıyla İİK. 67/2 uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.
Dosya içinde İzmir 6.İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi, davacı tarafından vekiline ödenen 28.898,96 TL'lik Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasına avukatlık vekalet ücreti altında ödenen dekont, İzmir Noterliği'nin ... no'lu ihtarnamesi, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası Uyap üzerinden mahkememize getirtilmiş ve davalı ... vekili olarak avukat ...'in 22/10/2021 tarihinden itibaren ilgili dava dosyasında son ana kadar vekillik görevinin devam ettiğine ilişkin belgeler, sigorta hukukunda uzman bilirkişiden de rapor alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2015/14376 esas, 2016/249 karar sayılı 13/01/2016 tarihli ilamlarında 03/12/2014 tarihli ilgili mahkeme kararının irdelenerek davanın reddine dair verilen kararın onanmasına karar verilmiş ise de kararın verildiği tarihin 13/01/2016 tarih olduğu, genel şartlardaki son değişikliğin 16/04/2016 tarihi olduğu, buna göre tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortasında kurum katkısına ilişkin usul ve esaslara dair tebliğ (2010/1) 'de tebliğin 2. Maddesinde, aynı tebliğin ekinde yer alan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının B.3.4. Sigortalıya yardım başlıklı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
"Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur. Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekaletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçer ise sigortacı bu masrafları, sigorta bedelinin tazminatı dahilinde öder." hükmü birlikte değerlendirildiğinde, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasındaki dava değerinin 292.128,00 TL olduğu, davacı tarafça vekiline 28.898,96 TL ödendiği, ilgili makbuzun sunulduğu, vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesinin 3. Kısmı doğrultusunda dava değeri üzerinden hesaplandığı, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasında davanın başından itibaren gerek cevap dilekçesinin sunulması ve davanın başından itibaren yargılamanın devam ettiği halen daha davalı vekili olarak ...'in davayı takip ettiği anlaşılmakla TTK. 1474. maddedeki hukuki koruma başlığı altında sigorta ettirene hukuksal koruma teminatı sağlama yükümlülüğü, sorumluluk sigortalarında sigortacının temel edimleri arasında yer almakta olup bu konuda Profesör Doktor ...'ın sigorta hukukuna ilişkin kitabından da yararlanılarak, tüm dosya içeriği, genel şartlardaki 16/04/2016 tarihli değişiklik ve bu değişiklikte göz önüne alınarak, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yargılamasının başından itibaren halen daha davacıya vekili tarafından hukuki desteğin verildiği ve bu ücretin avukatlık asgari ücret tarifesinin 3. Kısmına göre dava değeri üzeriden hesaplandığı, hukuki yardıma ilişkin vekalet ücretine dair makbuzun dosyamıza ibraz edildiği, vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesindeki hesaplanması gereken makul ve istenebilecek vekalet ücreti olduğu anlaşılarak davanın kabulüne, genel şartlardaki değişiklik dikkate alınarak hukuki yardımın bir defalık mı yoksa yargılama süresince devam edip etmediğinin ilgili Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı takip dosyasının getirtilip incelenmesi, dosyada tüm delillerin toplanmasıyla karar vermek gerektiğinden, her ne kadar vekalet ücreti açıkça belli olmasına rağmen, genel şartlardaki değişiklik, hukuki yardımın açılmış olan davada devam edip etmediği, sadece vekaletin mi sunulduğu yoksa duruşmalarda hukuki yardımın devam edip etmediği ilgili Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası da irdelenerek belirlendiğinden, alacak yargılamayla belirlendiğinden, likit ve hesaplanabilir olmadığından, İİK. 67/2 uyarınca icra inkar tazminatının şartları oluşmadığından bu talebin reddine, davanın hukuki yardım verilmesi gerektiği yönünde kabulüne dair mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Davanın KABULÜNE;
Davalının İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün .... sayılı takip dosyasındaki 29.141,24 TL'lik itirazına yönelik İTİRAZIN İPTALİ ile;
Takibin 28.898,96 TL yönünden takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,
596,21 TL ihtarname masrafının İcra Müdürülüğü'nce icra dosyasında değerlendirilmesine,
Alacak yargılamayla belirlendiğinden; likit ve hesaplanabilir olmadığından, İİK. 67/2 uyarınca icra inkar tazminatının şartlar oluşmadığından davacı lehine icra inkar tazminatı takdirine yer olmadığına,
2-Harçlar Kanunu'na göre alınması gereken 1.990,64 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 359,16 TL harcın düşülmesi ile kalan 1.631,48 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacının yatırmış olduğu 59,30 TL başvurma harcı, 359,16 TL peşin harç, 8,50 TL vekalet suret harcı toplamı olan 426,96 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu 66,50 TL'si tebligat-posta gideri ve 750,00 TL'si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 816,5 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davalıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
8-Davalı taraf yargılama gideri yapmadığından ve dosyaya avans yatırmadıklarından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 6100 sayılı yasanın 345. Maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süresi içerisinde Bölge İstinaf Mahkemesine başvuru yolunun açık olduğu açıkça okunup usulünce anlatıldı.09/06/2022
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza