T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/989
KARAR NO: 2022/904
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 29/12/2021
KARAR TARİHİ: 03/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; Davacı şirket ile dava dışı ... Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan ticari alım satıma dayalı faaliyet neticesinde, davalının faturalara dayalı bakiye cari hesap nedeniyle müvekkiline 852.757,94-USD borcu bulunduğunu, müteaddit uyarılara rağmen dava dışı ... Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, cari hesabında biriken faturaya dayalı borçlarını ödememesi neticesinde, davacı şirket alacağının tahsili amacıyla İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... E. ve İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... E. sayılı dosyaları üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun icra takibi başlatıldıktan sonra yasal süresi içinde haksız ve mesnetsiz olarak yetkiye ve borca itirazda bulunduğunu, itiraz nedeniyle takibin durduğunu, ancak davalı/borçlu tarafından yapılan itirazların hukuki destekten yoksun ve mesnetsiz olduğunu, uyuşmazlık konusu ipoteğin tesis edildiği tarihte gerçek kişi tacir vasfına sahip davalı ... ile müvekkili ... Boya A.Ş. arasında düzenlenen 27/02/2013 tarihli ipotek alım belgesi incelendiğinde 13. maddesinde açıkça doğabilecek uyuşmazlıkların çözümünde İzmir Mahkemeleri ve İzmir İcra Müdürlüklerinin yetkili kılındığının görüldüğünü, davalı/borçlu tarafından takibin yetkili icra dairesinde açılmadığı yönünde yapmış olduğu itirazın hukuka ve yasalara aykırı olduğunu, davacı ile ipotek tesisi edildiği tarihte gerçek kişi tacir konumunda olan davalı ... ile borç ilişkisinin, ticari bir faaliyetten kaynaklandığını ve resmi kayıtlara ve faturalara dayalı bulunduğunu, arabuluculuk kurumuna başvurulduğunu, anlaşma sağlanamadığını, izah edilen nedenlerle, davalı/borçlunun İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasındaki yetkiye ve borca yönelik yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun itirazının haksız ve takibi sürüncemede bırakmaya yönelik, kötü niyetli olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı taraf vekili duruşmada tekrar ettiği cevap dilekçesi ile özetle; İtirazın iptali davası için yasada öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra eldeki davanın açıldığını, bu sebeple davanın usulden reddinin gerektiğini, eldeki davada yetkili mahkemenin Gaziantep Mahkemeleri olup, davanın yetki yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, ipoteğin paraya çevrilmesini gerektirir bir borç ilişkisinin mevcut olmadığını, müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacı ... Kimya adlı şirketten alacaklı olduğunu belirtmişse de söz konusu borcun dahi muaccel hale gelmediğini, müvekkiline ipotek verdirilen taşınmazın, aile konutu olduğunu, müvekkilinin söz konusu taşınmazda yıllardır ailesiyle birlikte ikamet ettiğini, söz konusu taşınmazın ipotek tarihinde ve halen aile konutu olarak kullanıldığını, söz konusu ipoteğe ilişkin müvekkilinin eşinin rızasının alınmamış olması sebebiyle ipoteğin geçersiz olduğunu, ticari krediye ilişkin yapıldığı iddia edilen ipotekte eş rızasının bulunmadığını, ipoteğe konu taşınmazın müvekkilinin haline münasip evi olduğunu ve söz konusu takibe İİK.m.82/12 kapsamında meskeniyet itirazında bulunduklarını, ödeme emrinin dayanaklarının taraflarına gönderilmediğini, söz konusu icra takibinin kötüniyetli olduğunu, arz ve izah olunan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, davacının %40 oranında kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Esnaf Tacir Araştırması : Şehitkamil Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 20/01/2022 tarihli cevabi yazısı içeriğinde; ...'nin; gerçek usulde vergilendirildiği, bilanço esasına göre defter tuttuğu bildirilmiştir.
İcra Dosyası : İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... Boya Fabr. .. AŞ nin, borçlu ... Kimya San. .. Ltd. Şti. aleyhine mesken niteliğinde bağımsız bölüm tam mülkiyeti hisse maliki ...'ye ait taşınmaz üzerinde 1. derecedeki ipoteğin satılarak paraya çevrilmesi talebine ilişkin olarak 400.000,00-TL asıl alacak olmak üzere toplam 400.000,00-TL alacakla ilgili olarak icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin ... Ltd. Şti.'ne 17/01/2021 tarihinde tebliğ edildiği, 14/01/2021 tarihinde ... vekili tarafından ödeme emrine, yetkiye, borca, ferilerine avukatlık ücretine, faiz oranına, yargılama giderlerine itiraz edildiği, 19/01/2021 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı takip dosyası na ilişkin olarak mahkememize vermiş olduğu cevabi 15/04/2022 tarihli cevabi yazıda; Müdürlükleri tarafından yapılan incelemede 12/01/2021 tarihinde e-imzalı olarak onaylanan ödeme emrinin borçlu tarafa ekte sunulan elektronik tebliğ yolu ile gönderildiği, diğer ödeme emrinin alacaklı vekili tarafından haricen dosyaya ibraz edildiği bildirilmiştir.
Davalı vekili tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de; Dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibinin düzenlendiği İİK'nın 148. maddesinde “Taşınmaz ipotek alacaklısı, yetkili veya taşınmazın bulunduğu yer icra dairesine elindeki ipotek belgesinin akit tablosunun tapu idaresince verilmiş resmi bir örneğini ibrazla alacağın miktarını bildirir ve 58 inci maddeye göre takip talebinde bulunur.” Hükmünün yer aldığı, madde lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere, İİK'nın 148. maddesi hükmüne göre ilamsız icrada yetkili olan icra dairelerinin de yetkili olduğu, yine İİK'nın 50. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde icra dairelerinin yetkisinin tayininde HMK'daki yetki kurallarının kıyasen uygulanacağının düzenlendiği, somut olayda dava konusu icra takibinin dayanağı olan ipotek resmi senedinin içeriğinde İzmir İcra Dairelerinin yetkili kılındığı, İİK'nın 148. ve 50.maddelerinde yapılan atıfla HMK'nın 17. maddesi uyarınca İzmir icra daireleri yetkili olduğundan icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın reddine karar verildi açıklandı açık yargılamaya devam olundu.
Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
İcra ve İflâs Kanunu'nun "Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip" başlıklı beşinci babı, taşınır rehninin paraya çevrilmesi (m. 145-147) ile ipoteğin paraya çevrilmesini (m. 148- 150/d) ayrı ayrı düzenlemekte, ipoteğin paraya çevrilmesi bölümünde ise "ilamlı" takip (m. 149- 149/a- m. 150/h) ile "ilamsız" takibi (149/b- 150/a) ayrı ayrı hükümlere tabi tutmaktadır.
İcra ve İflâs Kanunu'nun 149 ve 149/b maddeleri ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ipotek veren üçüncü kişi ise takip talebinin borçlu kısmında asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişinin de taraf olarak gösterilmesini düzenlemektedir. Bu hükümlere göre asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli mecburi takip arkadaşlığı vardır. Takip talebi dava dilekçesine benzetilir ise davacının (alacaklının) takip talebinde ipotek veren üçüncü kişi ve asıl borçluya karşı birlikte takip yapması ve takibi bu borçlular aleyhine sonuna kadar (satış dahil) birlikte sürdürmesi gerekmektedir. Takip süresince şekli mecburi takip arkadaşları birlikte hareket etmek zorunda olmadan ödeme veya icra emrine karşı itiraz veya şikâyetlerde bulunabilir, ihalenin feshi davası açabilir. Asıl borçlu ile ipotekli taşınmazın maliki üçüncü kişi arasında bu kişilerin birlikte hareket etmelerini zorunlu kılan bir takip arkadaşlığı yoktur (Budak, Ali Cem: İpoteğin Paraya Çevrilmesi yoluyla Takip, İstanbul 2008, s. 121). Ancak alacaklı, asıl borçlu hakkında takip yapmadan sadece ipotek veren üçüncü kişi aleyhinde takip yaparsa ipotek veren üçüncü kişi takibin iptali için şikâyet yolu ile icra mahkemesine başvurabilir. İcra mahkemesince şartları var ise 6100 sayılı HMK’nın 124. maddesi uyarınca alacaklıya takip talebinde göstermediği asıl borçluyu takibe dahil etmesi için süre verip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan krediyi kullanan asıl borçlunun şikâyetinin sonuçlarından ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişi de yararlanır. Zira şikâyet incelemesi sonucunda icra emrinin iptaline karar verilmiş olması hâlinde takibin asıl borçluya karşı yürütülmeksizin sadece geriye kalan ipotekli taşınmaz malikine karşı devam ettirilmesi mümkün değildir. İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borçlu ile taşınmaz maliki üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır. Bu hâlde zorunlu takip arkadaşlarından biri için gerçekleşecek sonucun, diğeri için de gerçekleşmesi gerekir (Tunç Yücel, Müjgan: Banka Alacaklarının İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takibi, İstanbul 2010, s. 352). Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 2017/12-760 E., 2019/838 K. sayılı kararında da değinilmiştir.
Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek ise, Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 881 ilâ 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882-887), hükümleri (m. 888-891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892-897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır.
TMK'nun 887. maddesi, "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." hükmünü içermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket ile davalı ... arasında 2013 yılında ticari alım satım ilişkisinin başladığı, davalı ...’nin Gaziantep Ticaret Sicil Müdürlüğü’nde gerçek kişi tacir kaydının mevcut olduğu, davalı ...’nin 10.01.2019 tarihinde dava dışı ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini kurduğu, gerçek kişi tacir olarak kendi adına kayıtlı olan “...- ...” isimli ticari işletmesinin ise ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile birleştiği, bu tarihten sonra davacı şirket ile boya alım satım ilişkisinin ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinden devam ettiği, dava ve takip konusu alacağın da gerek dava dilekçesi içeriğinden gerekse dilekçe ekindeki cari hesap dökümünden anlaşılacağı üzere davalı ...’nin şahsı ile yapılan ticari ilişkiden değil dava dışı ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin cari hesap borcundan kaynaklandığı, davalı ...’nin, davacı şirket ile yapmış olduğu ve ileride yapacağı ticari ilişkilerden namına açılmış ve açılacak olan bilcümle borçlu ve alacak hesaplarından veya bayilik sözleşmelerinden, ...’nin merkez ve bölgelerinin, borçlu, keşideci, aval veren, muhatap, ciranta, kefil, müşterek borçlu vs imzasını havi işlemlerden doğmuş ve doğacak borçları için 400.000,00 TL’sine ve buna ek %144 faiz, vergi TMK 790. Maddesinde zikredilen her türlü hakları karşılama üzere kendi adına kayıtlı taşınmaz üzerine davacı lehine 27.02.2013 tarihli ve ... yevmiye numaralı resmî senedi ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır.
Davacı şirket tarafından, davaya konu, dava dışı ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’den alım satım ilişkisi kapsamında doğan cari hesap alacağının tahsili amacıyla İzmir 26. İcra Müdürlüğünün .../... E. sayılı dosyası ile dava dışı ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne karşı borçlu sıfatıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, e imza ile onaylanan ve icra müdürlüğünce takibe esas alındığı bildirilen takip talebi ve ödeme emrinde borçlu hanesinde yalnızca ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin gösterildiği, takip talebi ve ödeme emrinde ipotek veren davalı ...’nin borçlu hanesinde gösterilmediği, yalnızca borcun dayanağı olan senet bölümünde ipotek veren olarak gösterildiği ve kendisine ödeme emri tebliğ edildiği, ödeme emrinin tebliğ üzerine davalı ...’nin itiraz dilekçesi sunduğu, alacaklı vekili tarafından harici olarak düzenlenen, ipotek veren gerçek kişi ve borçlu şirketin birlikte gösterildiği ödeme emri ve takip talebinin ise UYAP sistemindeki dosyada özel evrak gelen olarak kayıtlı olup, işlemlerin icra müdürlüğü tarafından düzenlenen ve e-imza ile onaylanan takip talebi ve ödeme emri üzerinden yürüdüğü, icra dosyasında bu şekilde iki ayrı takip talebi ve iki ayrı ödeme emri mevcut olduğu, davalı ipotek verene hangi ödeme emrinin tebliğ edildiğinin ise tebligat evrakından anlaşılamadığı görülmüştür.
Yukarıda açıklandığı üzere 2004 sayılı İİK’nın 149 ve 149/b maddeleri ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte ipotek veren üçüncü kişi ise takip talebinin borçlu kısmında asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişinin de taraf olarak gösterilmesi zorunludur. Bu hükümlere göre asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi arasında şekli mecburi takip arkadaşlığı vardır. Davacı alacaklının, takip talebinde ipotek veren üçüncü kişi konumundaki ...’ye ve asıl borçlu ... Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne karşı birlikte takip yapması ve takibi bu borçlular aleyhine sonuna kadar (satış dahil) birlikte sürdürmesi gerekmektedir. İcra takip dosyasında, takibe esas alınan e-imzalı takip talebinde ve ödeme emrinde ipotek veren üçüncü kişi konumundaki ... borçlu hanesinde gösterilmemiş olup, borçlu olarak gösterilmediği halde adına ödeme emri tebliğ edilmiş olması davalı ...’ye kendiliğinden takip dosyasında borçlu sıfatını kazandırmayacaktır. Dolayısıyla zorunlu takip arkadaşı olan asıl borçlu ile ipotek veren üçüncü kişi birlikte başlatılan bir takip bulunmadığından icra takibi usulüne uygun değildir. (Yargıtay HGK’nun 2017/(19)11-899 esas, 2021/1564 karar sayılı emsal ilamı, Yargıtay19. Hukuk Dairesi 2014/15360 esas, 2015/3031 karar sayılı, 2019/2666 esas, 2019/5152 karar sayılı, 2015/13315 esas, 2016/5930 karar sayılı emsal ilamları,Yargıtay11. Hukuk Dairesi 2016/5315 esas, 2017/7174 karar sayılı, 2020/7762 esas, 2022/583 karar sayılı emsal ilamları). İtirazın iptali davası yönünden usulüne uygun yapılmış takip bulunması dava şartı olup, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibi bulunmadığından davanın özel dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının itirazın iptali davasının, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibi bulunmadığından dava ön şartı yokluğundan davanın usulden REDDİNE,
2-Peşin alınan 4.831,00 TL harçtan maktu red harç tutarı olan 80,70 TL’nin mahsubu ile fazladan alınan 4.750,30 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde DAVACI TARAFA İADESİNE.
3-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davacıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,
4-Dava tamamen reddedildiğinden davacı tarafın yaptığı tüm yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına.
5-Dava tamamen reddedildiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan; 9.100,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine.
6-HMK.nun 333.maddesi uyarınca davacı tarafından yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine.
ilişkin, taraflar vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde, mahkememize veya bulunduğu yerde varsa Asliye Ticaret Mahkemesi'ne, yoksa Asliye Hukuk Mahkemesine verilecek istinaf dilekçesi ile, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.03/11/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır