T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/169
KARAR NO: 2023/49
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 18/02/2022
KARAR TARİHİ: 31/01/2023
KARARIN
YAZILDIĞI TARİH: 01/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının aboneliğinin olduğu ... adresinde bulunan ticarethanede ... tarihinde yapılan denetlemede tesisat numarası ... olan sayaçta abonesiz enerji kullanmak sureti ile kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini bunun üzerine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ... tesisat no'lu aboneliğin ödenmeyen enerji ve kaçak elektrik bedellerinden dolayı icra takibi başlatıldığını, 29.333,40 TL toplam alacağın icra giderleri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ve faizin KDV'si, icra giderleri ve icra vekalet ücreti ile birlikte, fazlaya ilişkin talep ve alacak hakları saklı kalmak kaydıyla tahsilini, davalı/borçlunun İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, takip bedelinin %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takibin yetkisiz icra müdürlüğünde açıldığını işbu davaya bakmakla yükümlü icra dairesinin Karşıyaka İcra müdürlüğü olduğunu, müvekkilin iddia edilen adreste bahsedilen ticarethanesi bulunmadığı gibi aboneliğinin de bulunmadığını, müvekkilin somut olayda tacir sıfatı bulunmadığı için kaçak elektrik kullanabileceği bir ticarethanesi de bulunmadığından işbu davaya bakmakta Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olması gerektiğinden görevsizlik nedeniyle davanın reddini, davacı yanın dağıtım şirketi olması karşısında iddia edilen dava konusu kaçak kullanımların müvekkil tarafından yapılmadığını ve müvekkilin ticari aboneliğinin de bulunmadığını bilmesine rağmen icra takibi başlatıldığını bu takibin haksız ve kötü niyetli olduğu aşikar olduğundan davacının varlığını iddia ettiği alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
KANITLAR: Elektrik Mühendisi ...'dan bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporu sonucunda özetle;Dosya içerisindeki belgeler incelendiğinde;
a) ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... tesisat nolu kullanım yerinin elektrik aboneliği ... tarihinde iptal edilmiş, bilahare aynı iş yerinde ... – ... – ... ve ... tarihlerinde yapılan kontrollerde; abonesiz olmadığı halde, elektrik enerjisinin dağıtım şirketinin izni dışında açılarak sayaç üzerinden geçirilerek kullanıldığı tespit edilerek 4 ayrı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiştir.
b) Tutanakların düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri’ başlıklı 42. Maddesinde;
‘1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;
a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,
b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,
c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,
ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.’ denilmektedir.
c) Elektrik enerjisi abonelik iptali nedeniyle kesilmiş iken, enerjinin dağıtım şirketinin izni dışında açılarak sayaç üzerinden geçirilmek suretiyle tüketilmesi halinde fatura tahakkuku mümkün olmamaktadır. Bu nedenle söz konusu eylem Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.a maddesinde kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlanmıştır.
d) ... - ...– ... ve ... tarihli kaçak elektrik faturaları kontrol amaçlı olarak hesaplanmış ve Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine uygun olarak tahakkuk ettirildiği görülmüştür.
e) Gerçek yada tüzel bir kişinin elektrik borcundan sorumlu tutulabilmesi için ya abonelik sözleşmesinin tarafı olması, yada bu aboneliğin fiili kullanıcısı olması gerekmektedir.
Davalı ... hakkında düzenlenen ... tarihli 1. kaçak elektrik tutanağında tutanak tanzimi sırasında kullanıcının kimlik bilgisini kendisinin verdiği belirtilmektedir. Bundan sonraki tüm kaçak elektrik tutanaklarında da kullanıcının ... olduğu tespit edilmiştir.
Belirtilen nedenlerle; davalının söz konusu kullanım yerindeki elektrik enerjisinin fiili kullanıcısı olarak kaçak elektrik faturalarından sorumlu olduğu görüşüne varılmıştır.
f) Tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Zamanında Ödenmeyen Borçlar’ başlıklı 35. Maddesinde;
‘1) Zamanında ödenmeyen borçların tahsiline ilişkin hususlar; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşmalar kapsamında düzenlenir.
(4) Düzenlenen tarifelerle enerji ve/veya kapasite satın alan tüketicilerce zamanında ödenmeyen borçlara, görevli tedarik şirketi tarafından bu Yönetmelikte belirlenen oranı aşmamak üzere, gecikme zammı uygulanır. Gecikme zammı günlük olarak uygulanır.’denilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin ‘tanımlar’ başlıklı 4. Maddesinde ise ‘Gecikme Zammı’ ;
i) Gecikme zammı: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammını’ tanımlamak için kullanılmıştır.
Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51 inci maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranı uygulanmaktadır.
Davaya konu alacak, amme alacağı niteliğinde olmadığı gibi, enerjinin kullanım yeri de ticarethanedir. Bu nedenle ödenmeyen faturalar için ticari faiz uygulanması gerektiği görüşüne varılmıştır.
Ancak gecikme zammı hesabı; hem 6183 sayılı yasanın 51 maddesi ile tespit edilen faiz oranına göre, hem de ticari faiz oranına göre yapılmış olup bu konuda nihai takdir sayın Mahkemenize aittir,
g) 6183 sayılı yasanın 51. Maddesine göre belirlenen gecikme zammı oranı uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle borcu;
Asıl alacak olarak ; 27.430,40 TL,
Gecikme zammı olarak ; 1.763,79 TL,
Gecikme zammı KDV’si olarak ; 317,48 TL
Toplam ; 29.511,67 TL olarak hesaplanmıştır.
(Davacının takipteki toplam talebi 29.333,40 TL olarak yukarıdaki toplam tutardan daha düşük olduğundan taleple bağlı kalınması gerekmektedir)
h) Ticari faiz uygulandığında davalının takip tarihi itibariyle borcu;
Asıl alacak olarak ; 27.430,40 TL,
Ticari Faiz olarak ; 1.101,43 TL,
Ticari faiz KDV’si olarak ; 198,26 TL,
Toplam ; 28.730,09 TL olarak hesaplanmıştır.
Hangi faiz oranının uygulanacağı hususu hukuki nitelikte olduğundan bu konuda nihai takdir sayın Mahkemenize aittir.
GEREKÇE:
Dava, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraf ve dava ehliyeti, 6100 Sayılı HMK'nın 114/1-d maddesi gereğince dava şartlarından olup, HMK’nın 115/1. maddesine göre, taraflar dava şartının noksanlığını yargılamanın her aşamasında ileri sürebileceği gibi, mahkemecede; dava şartının mevcut olup olmadığı davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekmektedir. HMK’nın 115/2. maddesine göre, yapılan incelemede dava şartının yokluğunun tespiti halinde, davanın usulden reddine karar verilmelidir.
Taraf ehliyeti, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Taraf ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan yararlanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni haklardan yararlanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi davada taraf ehliyetine sahip kabul edilmelidir. Öte yandan dava ehliyeti ise, medeni (maddi) hukuktaki fiil ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır.
TMK’nın 10. maddesine göre, "Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır." TMK’nın 13. maddesine göre ''Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir." Kural olarak ayırt etme gücünün varlığı karine olarak kabul edildiği için ispatına gerek olmayıp, ayırt etme gücünün yokluğunu iddia edenin bu iddiasını ispat etmesi gerekir. TMK’nın 9. maddesine göre de "Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir." Yani fiil ehliyetine sahip kişiler (tam ehliyetliler) hukuki işlem yapabilir, hak sahibi olabilir ve borç altına girebilir. Usul hukukunda ise bunun karşılığı, tam ehliyetliler kendi başlarına davacı veya davalı olabilirler.
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, davaya konu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacılık sıfatı, davaya konu hakkın sahibini; davalılık sıfatı ise, davaya konu hakkın yükümlüsünü ifade eder. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti; davalı sıfatı ise, pasif husumeti karşılayacak şekilde kullanılmaktadır. Dava konusu değer üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise davanın o kişi veya kişilere karşı açılması gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının önemli özelliği, def'i niteliğinde olmayıp itiraz niteliğinde olması sebebiyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebilmesi ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile bu hususun mahkemece re'sen nazara alınmasıdır.
Sonuç olarak; bir davada taraf sıfatı, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi kural olarak o hakkın sahibine ait olduğundan davacı sıfatı (aktif husumet), yani davacı olma yetkisi de o hakkın sahibine ait olacaktır. Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek kişi ise, o hakka uymakla borçlu olan kişiye (davalı sıfatı, pasif husumet) ait olacaktır.
Somut olayda yapılan incelemede; takibe konu yapılan kaçak tespit tutanağındaki işyerinin davalıya ait olmadığı, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabında davalının adına kayıtlı olan işyeri adresinin iptali istenen kaçak tespit tutanağı ile ilgisinin bulunmadığının anlaşıldığı ayrıca takibe konu yapılan tespit tutanağının düzenlendiği işyerinin davalının babasına ait olduğu anlaşılmakla davalı ... aleyhine açılmış olan davanın pasif husumet ehliyet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davacının, davalı ... aleyhine açmış olduğu davanın, pasif husumet ehliyet yokluğu nedeniyle, USULDEN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL harcın peşin olarak alınan 354,28 TL harçtan düşülmesi ile kalan 174,38 TL harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 4.693,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayarak artan kısmının karar kesinleştiğinde iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde, istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 31/01/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır