T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/179
KARAR NO: 2022/282
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23/12/2009
KARŞI DAVA TARİHİ: 23/03/2010
KARAR TARİHİ: 29/03/2022
Mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda;
İTİRAZ ;
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; 03/03/2009 tarihli Dağıtım Hizmetleri Tedarik Sözleşmesi müvekkili tarafından imzalandığı ve davalıya gönderildiği halde ıslak imzalı ya da davalı şirket yetkililerince onaylanmış örneğinin geri gönderilmediğini, bu konuda Karşıyaka ... Noterliği’nden gönderdikleri 02/11/2009 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarname davalıya tebliğ edilmesine rağmen cevapsız bırakıldığını, haliyle sözleşmenin 16. maddesindeki İstanbul Mahkeme ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olacağına ilişkin düzenleme ileri sürülmüş ise de; bunun ve yetki itirazının kabulünün mümkün görülmediğini, müvekkili tarafından imzalanmış sözleşme içeriği sevkiyat işlerinin kabul edildiğini ve müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri tamamen yerine getirdiğini, müvekkilinin yüklendiği nakliyat işlerine ilişkin 180 adet hizmet faturası üzerinden davalının borçlandırıldığını, bu faturalardan doğan borcundan düşülmek üzere ... Bankası ... Şubesi’ne ait toplam 80.000,00 TL tutarında 5 adet çekin davalı eliyle keşide edilerek verildiğini, bu çeklerin vadelerinden kaynaklanan “gecikme faizinin sonradan hesaplanarak bakiye borç ile birlikte kapatılacağı” hususunun sözlü olarak bildirildiğini, ancak davalının, gönderdiği faks ile “şirket muhasebe kayıtlarının 21.045,01 TL alacak bakiyesi verdiğini, bu rakam üzerinden hesap mutabakatı sağlanması gerektiğini” bildirdiğini, müvekkilinin ise “bakiye alacağının 46.124,58 TL olduğunu, bu nedenle bildirilen hesap mutabakatının kabul edilmediğini” cevaben bildirdiğini, karşılıklı olarak sağlanamayan mutabakat nedeniyle de tahsil edemediği alacağı için müvekkili tarafından İzmir 17. İcra Müdürlüğü’nün .../... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının, kendisinin bildirdiği ve icra takibine konu edilen alacak tutarı içinde yer alan 21.045,01 TL’ye dahi itiraz ederek kötü niyetini ortaya koyduğunu, 05/09/2009 tarihi itibariyle düzenlenen son fatura üzerinden gerçekleştirilen nakliyat hizmeti nedeniyle davalının toplam 126.124,58 TL borcundan 80.000,00 TL tutarındaki 5 adet çek bedeli düşülerek alacak aslı 46.124,58 TL üzerinden itiraza konu takibin başlatıldığını, asıl alacak için de 1.704,71 TL faiz hesaplandığını, bu tutar üzerinden 14/11/2009 tarihli, ... numaralı, 4.625,27 TL tutarında vade farkı faturası kesilerek itiraza konu olan icra takibine eklendiğini, böylece toplam alacak miktarının takip tarihi olan 17/11/2009 itibariyle 52.454,56 TL'ye ulaştığını, müvekkiline herhangi bir kusur ihbarı yapılmadığını, sözleşme şartlarına göre ödemeyen ve geç ödendiği halde geciken bedele hiçbir vade farkı ödemesi yapmayan davalının, hem bu anlamda yaptığı itirazlarında hem de asıl cari hesap ilişkisinden doğan borçları ve bu rakamlara işletilmiş faizlere ilişkin itirazlarında haksız ve kötü niyetli olduğunu, takip öncesi gönderilen vade farkı faturasının dahi davalı tarafça kabul edilmeyerek noter aracılığı ile iade olunduğunu, nakliyat işine teminat olmak üzere davalı şirkete verilmiş bulunan 50.000,00 TL tutarlı teminat senedinin ise “ellerinde olmadığı” gerekçesiyle iade edilmediğini belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, müvekkili yararına alacağın % 40'ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İDDİA ;
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; takibin yetkisiz icra müdürlüğünde başlatıldığını, davacının cari hesap bakiyesi olarak herhangi bir alacağının bulunmadığını, temerrüte düşülmediğinden dolayı işlemiş faiz isteğinin haksız olduğunu, 03/03/2009 tarihli Dağıtım Hizmetleri Tedarik Sözleşmesinin 16. maddesi gereğince İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, davacının takip konusu yaptığı asıl alacak ve işlemiş faiz isteğinin haksız, sebepsiz ve dayanaksız olduğunu, alacağın varlığına ve miktarına itiraz ettiklerini, alacağın sebebi olarak 180 adet fatura gönderilmesinin usulen ve esastan yerinde olmadığını, davacının sözleşmeden doğan ve üzerine düşen yükümlülükleri tamamen yerine getirdiğine dair beyanının ve iddialarının doğru olmadığını, aksine sözleşme şartlarını ihlal ettiğini, sözleşmenin ihlali sebebiyle müvekkilinin alacağının olduğunu, mahkeme tarafından herhangi bir borcun varlığına karar verilmesi halinde bu borçlarının takas ve mahsup edilmesini istediklerini, söz konusu 180 adet faturanın müvekkiline gönderilmediğini, 15/08/2009 tarihli, ... numaralı, 6.740,37 TL bedelli faturaya listenin 18, 20 ve 22. sıralarında üç kez yer verilerek mükerrer kayıt yapıldığını, 26. sırasındaki faturanın yanlış kayıt olarak işlendiğini, listenin 34. ve 36. sıralarında mükerrer kayıt gözlemlendiğini, 48. ve 50. sıralarında da aynı durumun söz konusu olduğunu, 97. ve 108. sıralarında ise ,,, numaralı fatura üzerinden farklı kayıtlar yapıldığının anlaşıldığını, takip açılmadan önce 14/11/2009 tarihli, ... numaralı vade farkı faturasının müvekkiline gönderildiğine ilişkin davacı beyanının doğru olmadığını, başlatılan icra takibi ile birlikte 17/11/2009 tarihinde müvekkiline gönderildiğini ancak yasal süresi içerisinde noter aracılığı ile iade edildiğini, sözleşmenin 1 yıl olan ve 03/03/2010 tarihinde bitecek olan süresi dolmadan fesih koşullarına uymaksızın davacının haksız bir şekilde tek taraflı olarak sözleşmede yazılı işini bıraktığını, müvekkilinin hak ve alacakları doğrultusunda karşı dava konusu kapsamında cezai şart isteklerinin bulunduğunu, davacının kötü niyetli hareket ettiğini, düzenlenen son fatura tarihi esas alınarak faiz işletilmesinin yasal dayanağının bulunmadığını, müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, davacı tarafından verilmiş herhangi bir teminat senedinin bulunmadığını belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına alacağın % 40'ından aşağı olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesi ile özetle; davacının, nakliyenin teslim evraklarını hiç veya gereği gibi müvekkiline teslim etmeyerek sözleşmenin 3.2.9. ve 3.2.10 maddelerini açıkça ihlal ettiğini, cezai şarttan sorumlu olduğunu, 03/03/2009 tarihli sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı davacıdan fazlaya ilişkin hak, alacak, cezai şart ve sair tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla 59.624,00 TL alacaklarının bulunduğunu, bu miktarın şimdilik 55.000,00 TL kısmını sözleşmenin 11. maddesine dayanarak istediklerini, her bir sözleşme maddesindeki tek bir yükümlülüğün ihlali için 1.000,00 TL'den davacının toplam 4.000,00 TL cezai şart bedeli ödemesi gerektiğini, yüklendiği nakliyeleri gecikmeyle teslim etmesinden dolayı da sözleşme hükümleri gereğince sorumlu olduğunu ve bu kapsamda geciken nakliye sebebiyle nakliye ücreti ödenmemesi gerektiği halde nakliye ücreti olarak ödenen 624,00 TL’nin de iadesi gerektiğini belirterek, diğer dava ve istek hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 59.624,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline ve davacının müvekkilinden alacağının olduğuna karar verilmesi halinde bu borcun alacaklarından takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; takibin yetkisiz icra müdürlüğünde başlatıldığını, davacının cari hesap bakiyesi olarak herhangi bir alacağının bulunmadığını, temerrüte düşülmediğinden dolayı işlemiş faiz isteğinin haksız olduğunu, 03/03/2009 tarihli Dağıtım Hizmetleri Tedarik Sözleşmesinin 16. maddesi gereğince İstanbul Mahkemeleri ve İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, davacının takip konusu yaptığı asıl alacak ve işlemiş faiz isteğinin haksız, sebepsiz ve dayanaksız olduğunu, alacağın varlığına ve miktarına itiraz ettiklerini, alacağın sebebi olarak 180 adet fatura gönderilmesinin usulen ve esastan yerinde olmadığını, davacının sözleşmeden doğan ve üzerine düşen yükümlülükleri tamamen yerine getirdiğine dair beyanının ve iddialarının doğru olmadığını, aksine sözleşme şartlarını ihlal ettiğini, sözleşmenin ihlali sebebiyle müvekkilinin alacağının olduğunu, mahkeme tarafından herhangi bir borcun varlığına karar verilmesi halinde bu borçlarının takas ve mahsup edilmesini istediklerini, söz konusu 180 adet faturanın müvekkiline gönderilmediğini, 15/08/2009 tarihli, ... numaralı, 6.740,37 TL bedelli faturaya listenin 18, 20 ve 22. sıralarında üç kez yer verilerek mükerrer kayıt yapıldığını, 26. sırasındaki faturanın yanlış kayıt olarak işlendiğini, listenin 34. ve 36. sıralarında mükerrer kayıt gözlemlendiğini, 48. ve 50. sıralarında da aynı durumun söz konusu olduğunu, 97. ve 108. sıralarında ise ... numaralı fatura üzerinden farklı kayıtlar yapıldığının anlaşıldığını, takip açılmadan önce 14/11/2009 tarihli, ... numaralı vade farkı faturasının müvekkiline gönderildiğine ilişkin davacı beyanının doğru olmadığını, başlatılan icra takibi ile birlikte 17/11/2009 tarihinde müvekkiline gönderildiğini ancak yasal süresi içerisinde noter aracılığı ile iade edildiğini, sözleşmenin 1 yıl olan ve 03/03/2010 tarihinde bitecek olan süresi dolmadan fesih koşullarına uymaksızın davacının haksız bir şekilde tek taraflı olarak sözleşmede yazılı işini bıraktığını, müvekkilinin hak ve alacakları doğrultusunda karşı dava konusu kapsamında cezai şart isteklerinin bulunduğunu, davacının kötü niyetli hareket ettiğini, düzenlenen son fatura tarihi esas alınarak faiz işletilmesinin yasal dayanağının bulunmadığını, müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, davacı tarafından verilmiş herhangi bir teminat senedinin bulunmadığını belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına alacağın % 40'ından aşağı olmamak üzere tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesi ile özetle; davacının, nakliyenin teslim evraklarını hiç veya gereği gibi müvekkiline teslim etmeyerek sözleşmenin 3.2.9. ve 3.2.10 maddelerini açıkça ihlal ettiğini, cezai şarttan sorumlu olduğunu, 03/03/2009 tarihli sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı davacıdan fazlaya ilişkin hak, alacak, cezai şart ve sair tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla 59.624,00 TL alacaklarının bulunduğunu, bu miktarın şimdilik 55.000,00 TL kısmını sözleşmenin 11. maddesine dayanarak istediklerini, her bir sözleşme maddesindeki tek bir yükümlülüğün ihlali için 1.000,00 TL'den davacının toplam 4.000,00 TL cezai şart bedeli ödemesi gerektiğini, yüklendiği nakliyeleri gecikmeyle teslim etmesinden dolayı da sözleşme hükümleri gereğince sorumlu olduğunu ve bu kapsamda geciken nakliye sebebiyle nakliye ücreti ödenmemesi gerektiği halde nakliye ücreti olarak ödenen 624,00 TL’nin de iadesi gerektiğini belirterek, diğer dava ve istek hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 59.624,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline ve davacının müvekkilinden alacağının olduğuna karar verilmesi halinde bu borcun alacaklarından takas ve mahsubuna karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE ;
Asıl dava; hakkında taşıma sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılan davalının borca itirazının iptali; karşı dava ise; aynı sözleşmeye dayalı cezai şart alacağının tahsili ile fazladan ödenen taşıma ücreti bedelinin istirdadı, bu mümkün olmazsa asıl davada hükmedilecek tazminattan takas mahsubu istemine ilişkindir.
Asıl davanın dayanağı olan İzmir 17. İcra Müdürlüğü’nün .../... sayılı dosyasında; davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu hakkında 46.124,58 TL’si asıl alacak, 1.704,71 TL’si işlemiş faiz, 4.625,27 TL’si (5 adet çeke kesilen vade farkı alacağı) alacak olmak üzere toplam 52.454,56 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Davalı borçlu vekili 26/11/209 tarihli dilekçesi ile; taraflarca imzalanan ve geçerli olan 03/03/2009 tarihli Dağıtım Hizmetleri Tedarik Sözleşmesinin 16. maddesinde yetkinin düzenlendiğini, İstanbul İcra Müdürlüklerinin ve Mahkemelerinin yetkili olacağının kararlaştırıldığını, İstanbul İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğunu, asıl alacak olarak istenen 46.124,58 TL alacağa ve vade farkı olarak istenen 4.625,27 TL alacağa yani toplam 50.749,85 TL alacağa itiraz ettiklerini, aksine sözleşmenin ihlali nedeniyle müvekkilinin karşı taraftan alacaklı olduğunu, borçlu temerrüte düşürülmeden alacaklının faiz isteyemeyeceğini, bu nedenle takipte istenen 1.704,71 TL işlemiş faizi de kabul etmediklerini ileri sürerek, yetkiye, borca ve faize itiraz etmiştir.
18/05/2010 tarihli duruşmada 818 sayılı BK’nın 72 ve İİK’nın 50. maddesi gereğince davalı-karşı davacı vekilinin yetki itirazının reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından davalı adına vade farkı alacağına ilişkin 14/11/2009 tarihli ... numaralı 4.625,27 TL bedelli fatura düzenlenmiştir. Davalı bu faturayı Beşiktaş ... Noterliği’nin 26/11/2009 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ekinde itiraz ederek davacıya iade etmiştir.
Mahkememizce dava dosyası ve tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyeti mahkememize sundukları 23/02/2012 havale tarihli raporlarında özetle; taraf defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğunu, davacının sözleşme gereği vermiş olduğu hizmetler toplamından tahsilatlar dikkate alındığında icra takip tarihi itibarı ile 43.811,78-TL alacağının kaldığını, faiz isteğinin yasal şartlarının oluşmadığını, karşı dava yönünden ise; tazminat isteminin dayanağı olan yüke ilişkin özen borcunun ihlalinden dolayı hasarın meydana geldiğini ve kusur ihbarının hasar ile kusur arasındaki illiyet bağının dosya kapsamına göre ispatlanamadığını bildirmişlerdir.
Mahkememizce, bilirkişi raporu kapsamında; “A) Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; Davalı borçlunun İzmir 17. İcra Müdürlüğü’nün .../... sayılı icra dosyasında yaptığı itirazının 43.811,78 TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazla istemin reddine, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasına, Hükmolunan alacağın % 40’ı oranında hesaplanan 17.524,71 TL icra inkar tazminatının İİK'nın 67. maddesi gereğince istek de nazara alınarak itirazında haksız çıkan davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Şartları oluşmadığının davalının icra inkar tazminat taleplerinin reddine, B) Karşı davanın REDDİNE” ilişkin 18/06/2012 tarihli, 2012/150 Esas ve 2012/135 Karar sayılı karar verilmiştir.
Verilen bu karar davalı-karşı davacı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 03/04/2014 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bozma kararında;
“....2-Asıl davada her ne kadar taraflar arasındaki taşıma sözleşmesinin 12.3. maddesinde davalı-karşı davacının defterlerinin kesin delil olacağı yönünde münhasır delil sözleşmesi varsa da, bu durumda dahi bir tarafın kendi defterlerinde yer alan bir kaydın doğruluğunu başka delillerle ispatlama hakkının bulunduğunun da kabulü gerekir. Somut uyuşmazlıkta her iki tarafın defterleri de usulüne uygun bir şekilde tutulmuştur. Ancak tarafların defter kayıtları birbiriyle uyuşmamaktadır Dolayısıyla sadece tarafların ticari defterlerinden hareketle bir sonuca gidilmesi mümkün değildir. Ancak bu noktada bir tarafın kendi defterlerinde yer alan ve karşı tarafın lehine olan kayıtların, kendisi aleyhine kanıt oluşturacağını da gözden kaçırmamak gereklidir.
Mahkemece uyuşmazlığın çözümü için görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda ise, sadece taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış ve her iki tarafın defterlerinde mutabakat tesis eden rakamlar dikkate alındığında, davacı-karşı davalının asıl davada (43.811,78) TL alacaklı olduğu bildirilmiştir. Buna göre asıl davada davacının defterlerinde yer alan ve kendisini alacaklı olarak gösteren faturaların bir çoğu davalı defterlerinde de davacının alacağı olarak kayıtlıdır. Bu kayıtların asıl davada davalı aleyhine delil teşkil edeceği açıktır.
Yine aynı bilirkişi raporunda asıl davada davacı tarafından düzenlenip de davalı defterlerinde yer almayan 4 adet toplam (2.312,80) TL bedelli faturalar ile vade farkı ve işlemiş faiz talebinin dikkate alınamayacağı belirtilmiş, mahkemece de buna göre karar verilmiş ve verilen karar asıl davada davacı vekilince temyiz edilmemiş olduğundan, davalı yararına oluşan usulü kazanılmış hak gereğince, asıl davada davacı tarafından anılan faturalara dayanılarak talepte bulunulamayacağı da açıktır.
Buna karşılık, davalı defterlerinde kayıtlı 04/04/2009 tarihli (916,12) TL bedelli ve 26/10/2009 tarihli 22.327,95 TL (esasen bu miktar hatalı yazılmış doğrusu 21.411,13 TL) bedelli iki adet fatura, davacı defterlerinde kayıtlı değildir. Yukarıda açıklandığı gibi taraf defterlerindeki kayıtlar birbirini doğrulamadığından sadece kendi defterindeki kayda dayanarak asıl davada davalının bir talepte bulunması mümkün değildir. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi tarafların defterlerinde kendisini alacaklı gösteren kayıtların doğruluğunu ispatlama imkanı bulunduğundan, asıl davada davalının da bu iki adet faturanın gerçek olduğunu ve bu faturalar dolayısıyla davacıdan alacaklı olduğunu ispat etmesi gereklidir.
O halde mahkemece, yeni bir bilirkişi heyeti aracılığıyla, asıl davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklanan şekilde incelenip değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, asıl davada verilen kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.
3-Karşı davada verilen karara gelince; karşı davada davacı vekili, karşı davalının hiçbir zaman taşımalara ilişkin teslim evrakını müvekkiline vermediğini, taşıma irsaliyelerinde teslim tarihi, saati, teslim alan yetkilinin imzası gibi kayıtların bulunmadığını, araç ve yüke ilişkin sigortaların yaptırılmadığını, (50.000,00) TL bedelli teminat senedinin verilmediğini, fesih iradesinin sözleşmeye uygun bir şekilde açıklanmadığını ileri sürerek, her bir sözleşme maddesi ihlali için sözleşmenin 11.1. maddesi uyarınca (1.000,00) TL tutarındaki cezai şartın tahsilini, yine 05/06/2009 tarihinde Konya'ya taşınmak için teslim alınan emtianın alıcısına geç teslim edildiğini, bu nedenle de anılan taşıma için davacıya ödenen (624,00) TL taşıma ücretinin müvekkiline iadesinin gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece bu konuda görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda ise, yüke ilişkin özen borcunun ihlalinden dolayı ziya ve hasar halinin varlığına, kusurun ihbarına, davacının varsa kusuru ile hasar arasında illiyet bağının mevcudiyetine dair bir kanıt sunulamadığı bildirilmiş, mahkemece de bu gerekçeyle karşı davanın reddine karar verilmiştir. Oysa karşı davada sadece yükle ilgili değil, örneğin irsaliyelere, teminat senedine ve sigortaya ilişkin iddialar da vardır.
Bu durum karşısında mahkemece, yukarıdaki bentte belirtilen bilirkişi heyeti aracılığıyla, karşı davada davacının diğer iddiaları konusunda bir değerlendirme yapılarak, davacının anılan taleplerinin yerinde olup olmadığı incelenmeden, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiş, karşı davada verilen kararın da bu nedenle karşı davada davacı yararına bozulması gerekmiştir.” denmiştir.
Daire, davalı-karşı davacı vekilinin yukarıda belirtilen bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermiştir.
Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma kararına uyulmuştur.
Taraflar arasında 03/03/2009 tarihinde Dağıtım Hizmetleri Tedarik Sözleşmesi düzenlenmiştir.
Sözleşmenin cezai şartı düzenleyen 11.1 maddesinde; "tedarikçinin yani davacının bu sözleşmenin herhangi bir maddesindeki yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda 1.000,00 TL cezai şartı nakden ve defaten ödeyeceği düzenlenmiştir. Aynı madde içerisinde tedarikçinin yani davacının, cezai şart dışında doğrudan ve dolaylı zararlardan, kar ve müşteri kayıplarından, sözleşmenin ihlali nedeniyle yapılmak zorunda kalınan masraflarıdan, sözleşme konusu işin devamı için yapmak zorunda kalınan ödemelerden, her ne ad altında olursa olsun tüm zarar ve ziyandan sorumlu olacağı" düzenlenmiştir
Sözleşmenin 3.2.9. maddesinde; "Müşterinin ve/veya ... Lojistik'in ürünü gönderdiği alıcı, kaşe, isim, tarih ve saat, yetkili imza alınmayan belge veya bilgilerden herhangi biri eksik getirilen müşteri irsaliyesi veya ... Lojistik ambar tesellüm fişi veya taşıma irsaliyelerine ait ücret ödenmeyeceği gibi ürün bedeli ve bu ürünle ilgili yapılan masraflar, zarara uğrama şartı aranmaksızın Tedarikçiye fatura edilip nakit veya peşin olarak tahsil edilecektir."; 3.2.10. maddesinde; "Araçlar, her tamamladığı teslimattan sonra ... Lojistik'e teslimata ilişkin bilgi ve dokümanları aynı gün içerisinde teslim edecek ve seferini tamamlayan araç verilecek yeni yükleme yerine gidecek ya da ... Lojistik tarafından verilecek diğer talimatları bekleyeceklerdir. Bilgi ve dokümanları verilmeyen taşımalar için ödeme yapılmayacaktır. Tedarikçi, zarar ve ziyanlarla ilgili tutanakları aynı gün içinde ... Lojistik'e imzalı teslim edecektir. Aksi takdirde eksik, yanlış ve zamanında teslim edilmeyen irsaliye ve tutanaklardan Tedarikçi sorumlu olacaktır."; 8.1. maddesinde; "Araç ve araçtakilere ilişkin taşıma, mal sigortası, mali mesuliyet sigortası ve zorunlu trafik sigortası Tedarikçi tarafından yaptırılacaktır. Tedarikçi, masrafları kendisine ait olmak üzere ... Lojistik'in de onay verdiği muteber bir sigorta ... Lojistik'in sözleşme süresini kapsayacak şekilde bu sözleşme konusu hizmetin verilmesi sırasında araçta bulunan ürünlere, aracın ve ürünlerin 3. şahıslara vereceği bedeni maddi zararları ve her türlü riski kuver altına alacak daini mürtehini ... Lojistik olacak şekilde araç başına her bir sefer için 110.000,00 TL limitli taşıyıcı mali mesuliyet sigortaları yaptıracaktır. Sigorta poliçesinin bir örneği bu sözleşmenin imzası tarihinden itibaren 5 iş günü içerisinde hazırlattırılarak ... Lojisik'e teslim edilecektir. Sigorta yaptırılmaması veya düzenlenen poliçenin bu maddede yazılı şartları taşımaması veya poliçe suretinin ... Lojistik'e teslim edilmemesi sözleşmenin açık ihlali ve fesih sebebi sayılacaktır."; 9.1. maddesinde; "Tedarikçi söz konusu işin gerçekleşmesi amacıyla 50.000,00 TL değerinde çeki sözleşme imzalanması ile birlikte ... Lojistik'e kati teminat olarak teslim edecektir."; 9.2. maddesinde; "Tedarikçi'nin sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ve/veya işbu sözleşme nedeniyle ... Lojstik'in zarara uğraması ve/veya bu sözleşmesinin tatbikinden dolayı ortaya çıkabilecek her türlü hukuki sorumluluktan dolayı ... Lojistik'in bedel ödemek zorunda kalması halinde kati teminat mektubu hiçbir ihtara gerek kalmaksızın irat kaydedilecektir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Nitekim; davalı-karşı davacı vekili karşı davasında; sözleşmenin bu maddelerinin ihlali nedeniyle teslim evrakı teslim edilmeyen taşımalara ilişkin olarak işletilen cezai şartın şimdilik 55.000,00 TL’lik kısmının tahsilini, sözleşmenin 11.1. maddesi uyarınca her bir sözleşme maddesinin ihlali nedeniyle 1.000,00’er TL’den 4 ayrı ihlal nedeniyle toplam 4.000,00 tutarındaki cezai şartın tahsilini ve yine 05/06/2009 tarihinde Konya'ya taşınmak için teslim alınan emtianın alıcısına geç teslim edilmesi nedeniyle bu taşıma için davacıya ödenen 624,00 TL taşıma ücretinin iadesini istemiştir.
Davalının ticari defter ve belgelerinin bozma gerekçesi kapsamında incelenmesi amacıyla İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılmıştır.
Taşıma ve sigorta hukukçusu, nakliye danışmanı-CMR uzmanı ve mali müşavir bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyeti davalı tarafın defterlerini inceleyerek hazırladıkları 17/03/2015 tarihli raporlarında özetle; asıl davada davacı alacağının 43.324,41 TL olduğunu, karşı davada sözleşmenin 8.1. maddesine aykırılık nedeniyle karşı davacının teslim edilmeyen poliçeden dolayı 1.000,00 TL tutarındaki cezai şart isteğinin haklı olduğunu, sözleşmenin 9.1. maddesindeki 50.000,00 TL tutarındaki çekin tesliminin bir sözleşme hükmü olduğunu, yerine getirilmemesinin sözleşmenin ihlali niteliğini taşıyacağını, bu yönüyle de 11.1.deki 1.000,00 TL cezai şart isteğinin uygun olduğunu, sözleşmenin feshinin cezai şartı gerektirmeyeceğini, sözleşmenin 3.2.8. maddesinin bir alt bentte incelenen 3.2.9. ve 3.2.10. maddelerle bağlantılı olduğunu, bir cezai şarttan ziyade bu maddelerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, 3.2.9. ve 3.2.10. maddeler yönünden geciken ve ödeme yapılan taşımalar yönünden cezai şart uygulamasının uygun olmadığını, ...’ya yapılan taşıma ile ilgili 624,00 TL’nin iadesi ile ilgili olarak gecikmeye ilişkin ayrı bir tutanak dosyada bulunmadığından, bu isteğin ispat edilemediğini, karşı davacının toplam 2.000,00 TL cezai şart alacağının bulunduğunu ve asıl davada davacının 43.324,41 TL alacağı ile takas mahsubunun gerektiğini bildirmişlerdir.
Aynı bilirkişi heyeti 07/03/2016 tarihli ek raporlarında özetle; asıl davada davalının 916,12 TL bedelli navlun farkı bedelini davacıdan istemesinin uygun olmayacağını, zira; sözleşmeye göre davalının tahsil hakkı var ise de böyle bir istekte bulunabilmesi için bu taşıma ile ilgili olarak davacıdan araç istemesi gerektiğini, davalının bu taşmaya ilişkin olarak davacıdan araç istediğini ve davacının da bunu açık ya da örtülü olarak kabul etmediğini ispatlar bir delil sunulmadığını, davalı ...’ın dava dışı ... Yem Besicilik San. ve Tic. A.Ş.'nin 487,37 TL’lik zararını tazmin etmiş olması kaydıyla davacının davalı ...’dan 43.324,41 TL alacaklı olduğunu, 487,37 TL’lik zararın ... tarafından tazmin edilmemiş olması durumunda davacının alacağının 43.811,78 TL olacağını, karşı dava yönünden; davacı-karşı davalının cezai şarta konu olabileceği belirtilen ... numaralı 3.704,02 TL bedelli ve 05/09/2009 tarihli ... numaralı 18.817,00 TL bedelli toplam 22.521,02 TL tutarındaki iki adet faturaya dayalı 41 adet taşımayla ilgili müşteri sevk irsaliyelerini davalı-karşı davacıya teslim ettiğini ispat etmesi gerektiğini, bu husus ispat edilemez ise her bir taşıma için sözleşmenin 11.1. maddesi gereğince 1.000,00 TL’den 41.000,00 TL cezai şartın davacı-karşı davalı aleyhine tahakkuk ettirilmesi gerektiğini, diğer hususlarda kök rapordaki görüşlerini yinelediklerini bildirmişlerdir.
Mahkememizce davalının ticari defter ve belgelerinin incelenmesi amacıyla yeniden İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılmıştır.
Taşıma uzmanı ve mali müşavir bilirkişilerden oluşturulan heyet 24/09/2018 tarihli kök raporlarında özetle; asıl dava yönünden; Yargıtay bozma kararında toplam 6.938,07 TL tutarındaki faturalara ilişkin olarak davacı tarafın alacak isteğinin mahkemece bozmadan önce verilen karar ile reddedilmesi ve bu kararın davacı tarafça temyiz edilmemesi nedeniyle bu faturalara ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, bozma kararına göre davalı tarafından davacı adına düzenlenen 22.327,95 TL (21.411,23 TL) tutarındaki 2 adet yansıtma faturasının dayanağının belirlenmesi gerektiğini, 2 adet fatura ve taraflar arasındaki davaya konu tüm ticari ilişkinin davalı ... ile dava dışı ... Yem Besicilik San. ve Tic. A.Ş. arasındaki taşıma sözleşmesi gereğince yapılan taşımalardan kaynaklandığını, 17/03/2015 tarihli raporda ayrıntılı ve tek tek inceleme yapıldığını ve 21.411,83 TL bedelli faturadan 487,37 TL’nin davacının davalıdan olan cari hesap alacağından indirilmesinin uygun olduğunun mahkemenin takdirine bırakıldığını; karşı dava yönünden; davalı tarafın cezai şart isteğinde bulunduğunu, taraflara arasında düzenlenen sözleşmenin 11. maddesinde cezai şartlar başlıklı düzenleme olduğunu, buna göre sözleşmenin ... Lojistik tarafından feshi ile diğer talep hakları saklı kalmak kaydıyla tedarikçinin bu sözleşmenin yazılı herhangi bir maddesindeki yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirmeyerek ihlal etmesi durumunda 1.000,00 TL cezai şartı nakden ve defaten ödeyeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.1. maddesinde "davacı-karşı davalı ... Nakliyat tarafından ... Lojistik olacak şekilde araç başına her bir sefer için 110.000,00 TL limitli taşıyıcı mali mesuliyet sigortalarının yaptırılacağı ve poliçenin bir örneğinin sözleşmenin imzasından itibaren 5 iş günü içinde hazırlattırılarak ... Lojistik’e teslim edileceği, sigorta yaptırılmaması ya da düzenlenen poliçenin bu madde şartlarını taşımaması veya poliçe suretinin ...'a teslim edilmemesinin açık ihlali ve fesih sebebi sayılacağı" hususunun kararlaştırıldığını, dosyada davacı-karşı davalı şirketin sigorta yaptırdığına ve bu sigorta sözleşmesi gereği düzenlenen poliçenin ...'a teslim edildiğine ilişkin ispata yarar bir belgenin bulunmadığını, bu nedenle bu madde hükmünden kaynaklanan ihlalin cezai şartı gerektirdiğini ve 1.000,00 TL tutarındaki isteğin uygun olduğunu, buna göre asıl davada alacağın 43.324,41 TL olduğunu, karşı davada taraflar arasındaki ilişkinin başladığı 03/03/2009 tarihinden itibaren davalı-karşı davacı ...’ın 150'nin üzerinde nakliye işlemine ilişkin faturayı kayıtlarına itirazsız aldığını, yapılan yüklemeler nedeniyle 487,37 TL'lik nakliye işlemi dışındaki hiçbir nakliye işlemi hatalı, eksik ayıplı bildiriminde bulunmadığını, sözleşme kapsamında ibraz edilmemiş nakliyat belgeleri ve sigorta poliçesi hakkında ihbar ve ihtarda bulunmadığını, uğramış olduğu zarar ziyan beyanı bulunmadığından ...'ın bu yönde cezai şart isteğinde bulunamayacağını bildirmişlerdir.
Bu bilirkişi heyeti 26/10/2019 tarihli ek raporlarında özetle; asıl dava yönünden; davacı-karşı davalının incelenen defterlerinde toplam hesap bakiyesinin 1.123.811,78 TL olduğunu, davalı tarafından banka havalesi ve çek yolu ile toplam 1.080.000,00 TL ödeme yapıldığını, düşüldüğünde farkın 43.811,78 TL olduğunu, davacı alacağının bu miktar olduğunu ve kök rapordaki kanaatlerinin devam ettiğini; karşı dava yönünden; sözleşmenin 11.1 maddesi kapsamında davalı-karşı davacı tarafından ödemesi yapılmayan ... ve ... numaralı faturalar konusu toplamda 41 adet taşımanın irsaliyelerinin teslim edilmesine dair yükümlülüğün davacı-karşı davalı ... Nakliyat tarafından yerine getirildiği ispat edilmediğinden bu iki fatura konusu 41 adet taşıma için her taşıma 1.000,00 TL'den olmak üzere toplam 41.000,00 TL tutarındaki cezai şartın davacı-karşı davalı aleyhine taahkuk ettirilmesi gerektiğini, araç başına her bir sefer için sözleşmenin 8.1 maddesinde düzenlenen 1.000,00 TL tutarındaki cezai şart isteğinin uygun olduğunu, zira; her bir sefer için 110,00 TL limitli taşıyıcı mali mesuliyet sigortası yaptırılma yükümlülüğünün ihlalinin cezai şart gerektirdiğini, yine 9.1 maddede yer alan davacı-karşı davalının 50.000,00 TL bedellli teminat çeki verme borcunu yerine getirdiğine ilişkin teslim belgesinin dosyaya sunulmamış olması nedeniyle 11.1 maddesine göre istenen 1.000,00 TL cezai şartın uygun olduğunu, buna göre davalı-karşı davacının 43.000,00 TL cezai şart isteyebileceğini bildirmişlerdir.
Mahkememizce; “26/10/2016 tarihli ek raporun bozma kararı sonrasında bir başka bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 07/03/2016 tarihli ek raporla uyumlu bulunduğu ve hükme dayanak tutulduğu; somut olayda; davalının defterlerinde kayıtlı olup da davacının defterlerinde kayıtlı olmayan faturaların 04/042009 tarihli ... numaralı 916,12 TL bedelli yansıtma faturası ile 25/10/2009 tarihli ... numaralı 21.411,83 TL bedelli hasar yansıtma bedeli faturası olduğu, yani toplam bedeli 22.327,95 TL olan iki adet fatura olduğu; davacı defterlerinde kayıtlı olup da davalı defterlerinde kayıtlı olmayan faturaların ise; 21/04/2009 tarihli ... numaralı 708,00 TL bedelli 4 gün yatma ücreti faturası, 25/06/2009 tarihli ... numaralı 177,00 TL bedelli “Manisa klima” açıklamalı fatura, 26/06/2009 tarihli ... numaralı 531,00 TL bedelli fatura, 31/07/2009 tarihli ... numaralı 896,80 TL bedelli yatma ücreti faturası olduğu, yani toplam bedeli 2.312,80 TL olan 4 adet fatura olduğu, bunun yanı sıra 14/11/2009 tarihli ... numaralı 4.625,27 TL bedelli vade farkı faturası olduğu; her iki tarafın defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, ancak tarafların defter kayıtlarının birbiriyle uyumlu olmadığı, asıl davada davacının defterlerinde yer alan ve davacıyı alacaklı olarak gösteren faturaların bir çoğunun davalı defterlerinde de davacının alacağı olarak kayıtlı olduğu, bu kayıtların asıl davada davalı aleyhine delil oluşturacağı; davacı tarafından davalı adına düzenlenen ve davalı defterlerinde yer almayan toplam 2.312,80 TL bedelli 4 adet faturalar ile vade farkı ve işlemiş faiz isteği yönünden verilen bir önceki karara karşı asıl davada davacı vekili tarafından temyiz yoluna gidilmemiş olduğundan, bu nedenle de davalı yararına usulü kazanılmış hak doğduğundan, asıl davada davacı tarafça anılan bu faturalara dayalı olarak istekte bulunulamayacağı; davacının hesap bakiyesinin 1.123.811,78 TL olduğu, davalı tarafından yapılan toplam 1.080.000,00 TL tutarındaki ödeme düşüldüğünde davacı alacağının 43.811,78 TL olduğunun anlaşıldığı, asıl davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulünün gerektiği; bunun yanı sıra; davalı defterlerinde kayıtlı olan 04/04/2009 tarihli 916,12 TL bedelli ve 26/10/2009 tarihli 22.327,95 TL (esasen bu miktar hatalı yazılmış doğrusu 21.411,13 TL) bedelli iki adet faturanın davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı, tarafların, defterlerinde kendilerini alacaklı gösteren kayıtların doğruluğunu ispatlama imkanının bulunduğu, dolayısıyla asıl davada davalının da bu iki adet faturanın gerçek olduğunu ve bu faturalar dolayısıyla davacıdan alacaklı olduğunu ispat etmesinin zorunlu olduğu; her iki faturanın da davalı tarafından davacı adına düzenlenmiş olan yansıtma faturası olduğu, asıl davada uyuşmazlığın da bu iki fatura yönünden olduğu, bu faturaların kaynağının davalı ... ile dava dışı ... Yem Besicilik San. ve Tic. A.Ş. arasındaki taşıma sözleşmesine dayandığı; davalı ...’ın bu şirket ile aradaki sözleşme gereği bir kısım ürünlerin taşınma işini 03/03/2009 tarihli sözleşme gereği davacıya verdiği; davacının fiili taşıyan, davalının ise taşıma komisyoncusu konumunda olduğu, davalı vekilinin delil dilekçesi ekinde bu iki adet yansıtma faturasının dayanağı belgeleri sunduğu, buna göre yansıtma bedellerinin; nakliye fiyat farkı, eksik teslim edilen yem bedeli ve gecikme bedeli olduğu, bunların davacıya yanısıtılabilmesi için zararın doğumunda davacının kusurlu olması gerektiği; 26/10/2009 tarihli 21.411,13 TL bedelli faturanın dayanağının ... Yem Besicilik San. ve Tic. A.Ş.'ye ait faturalar olduğu, 04/04/2009 tarihli 916,12 TL bedelli faturanın ise ... Taşımacılık firması tarafından ... plakalı araçla yapılan ...-...-... taşıması ile ilgili olarak davalı ... adına düzenlenen 04/04/2009 tarihli KDV dahil 3.186,00 TL (KDV hariç 2.700,00 TL) bedelli faturadan kaynaklandığı; davacı tarafça araç tedarik edilmediği için bu taşımanın ... firmasına yaptırıldığı; şayet bu taşıma davacı tarafından yapılmış olsa idi KDV hariç 1.923,63 TL’ye taşıma yaptırılacağını, aradaki farkın ise 776,37 TL yani KDV dahil 916,12 TL olduğu; taraflar arasındaki sözleşmeye göre böyle durumlarda davalının aradaki navlun farkını davacıdan isteme hakkının bulunduğu ancak bunun için sözleşme gereğince davalının davacıdan araç istediğini ispat etmesi gerektiği, davalı ise bu hususu ipat edemediğinden ve 916,12 TL bedelli bu fatura da davacı defterlerinde kayıtlı olmadığından buna ilişkin davalı alacağının yani davalının takas mahsup isteğinin haklı görülmediği; 21.411,13 TL bedelli faturaya gelince; bu faturanın da yukarıda belirtildiği şekilde hasar yansıtma faturası olduğu, fatura içeriğinde yer alan ve özellikle 24/09/2018 tarihli kök raporda 10. sayfada liste halinde belirtilen ... numaralı 166,00 TL bedelli, ... numaralı 116,20 TL bedelli, ... numaralı 166,67 TL bedelli ve ... numaralı 35,00 TL bedelli (toplamda 487,37 TL bedelli) faturalarda gösterilen miktarların davalının yansıttığı miktarlar olduğu, bunların bozma sonrası kök raporda da kalemler halinde davacıya yansıtılabileek olan miktar olarak belirtildiği ancak zararın davalı tarafından ödenmesi koşuluna bağlandığı, davalı ..., dava dışı ... Yem Besicilik San. ve Tic. A.Ş.'nin 487,37 TL tutarındaki zararını karşıladığını ispata yarar belge sunmadığından davacı alacağından bu miktar düşülmediği; nitekim bu hususun bozma sonrasındaki ilk heyetten aldırılan ek raporda da belirtildiği, son raporda da ilk rapordaki tespitlerin çürütülmediği, aksine bu tespitlere uygun görüş bildirildiği, davalı tarafın da ek rapora itiraz etmediği, davalının takas mahsuba konu alacağının olmadığının kabul edildiği; karşı davaya gelince; karşı davada davacı vekilinin, karşı davalının hiçbir zaman taşımalara ilişkin teslim evrakını müvekkiline vermediğini, taşıma irsaliyelerinde teslim tarihi, saati, teslim alan yetkilinin imzası gibi kayıtların bulunmadığını, araç ve yüke ilişkin sigortaların yaptırılmadığını, 50.000,00 TL bedelli teminat senedinin verilmediğini, fesih iradesinin sözleşmeye uygun bir şekilde açıklanmadığını ileri sürerek, her bir sözleşme maddesi ihlali için sözleşmenin 11.1. maddesi uyarınca 1.000,00 TL tutarındaki cezai şartın tahsilini istediği ve 05/06/2009 tarihinde ...'ya taşınmak için teslim alınan emtianın alıcısına geç teslim edildiğini, bu nedenle de anılan taşıma için davacıya ödenen 624,00 TL taşıma ücretinin müvekkiline iadesi gerektiğini ileri sürdüğü; sözleşmenin 11.1 maddesi çerçevesinde davalı-karşı davacının ödeme yapmadığı ... ve ... numaralı faturaların konusu olan toplam 41 adet taşımanın irsaliyelerinin teslim edilmesine ilişkin yükümlülüğün davacı-karşı davalı ... Nakliyat tarafından yerine getirildiği hususu ispat edilmemiş olduğundan, davalı-karşı davacının sözleşmenin bu 41 adet taşıma için her bir taşıma 1.000,00 TL'den olmak üzere toplam 41.000,00 TL tutarındaki cezai şarta ve araç başına her bir sefer için sözleşmenin 8.1 maddesi gereğince 1.000,00 TL tutarındaki cezai şart ile yine sözleşmenin 9.1 maddesi gereğince de yer alan davacı-karşı davalının 50.000,00 TL bedellli teminat çeki verme borcunu yerine getirdiğine ilişkin teslim belgesinin dosyaya sunulmamış olması nedeniyle 11.1 maddesine göre istenen 1.000,00 TL cezai şarta hak kazandığı, ...’ya yapılan taşıma yönünden 624,00 TL’nin iadesi ile ilgili olarak dosyaya gecikmeye ilişkin düzenlenmiş bir tutanak sunulmadığından, ispat edilemeyen bu isteğin yerinde olmadığı, böylece davalı-karşı davacının toplam alacağının 43.000,00 TL olduğu” gerekçeleriyle; “1-a) Asıl davada davalı tarafın takas mahsup isteğinin reddi ile asıl davanın KISMEN KABULÜNE; İzmir 17. İcra Müdürlüğü’nün .../... sayılı dosyasında davalının 43.811,78 TL asıl alacak miktarına yönelik itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteminin reddine, b) Asıl alacak miktarı olan 43.811,78 TL’ye takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmesine, c) Hükmolunan 43.811,78 TL’nin % 40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, d) Reddedilen kısım yönünden davalı vekilinin tazminat isteğinin reddine, 2- a) Karşı davanın KISMEN KABULÜ ile; 43.000,00 TL alacağın karşı dava tarihi olan 23/03/2010 tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, Karşı davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine” ilişkin 18/02/2020 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı karar verilmiştir.
Mahkememiz kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle YARGITAY 11. Hukuk Dairesi’nin 15/12/2021 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bozma gerekçesinde;
“1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya ilişkin yerinde görülmeyen tüm, davacı-karşı davalının ise sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir
2-Asıl dava, taşıma sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, karşı dava, aynı sözleşmeye dayalı cezai şart alacağının tahsili ile fazladan ödenen taşıma ücretinin istirdadı, bu mümkün olmazsa asıl davada hükmedilecek tazminattan mahsubu istemine ilişkindir. Karşı davada taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kararlaştırılan cezai şart TBK 179/2. maddesi kapsamında ifaya ekli cezai şart niteliğinde olmakla, bu cezai şartın istenmesi için ifa gecikmeli olarak yapılması durumunda dahi ihtirazı kayıtla ifanın kabul edilmesi gerekir. Bu durum karşısında nakliye faturaları gönderilip faturalar itirazsız ticari deftere kaydedildiğinden artık davacının bu yöne ilişkin olarak sevk irsaliyelerinin verilmediğini belirterek cezai şart istemesi mümkün değildir. Bu nedenle yerel mahkemece yeterli gerekçe gösterilmeden bu kısma yönelik karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerden dolayı asıl dava davalısı-karşı dava davacı vekilinin bütün temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerden dolayı karşı dava davalı vekilinin yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacı-karşı davalıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 1.494,78 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, 15/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” denmiştir.
Yeniden yapılan yargılamada taraf vekillerinin bozma kararına karşı beyanları alınarak, mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma kararına uyulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15/12/2021 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile birlikte asıl davada davalı-karşı davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının ve davacı-karşı davalı vekilinin karşı davaya yönelik temyiz itirazları dışında diğer temyiz itirazlarının reddedilmiş olması sebebiyle mahkememizin 18/02/2020 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı asıl davaya ilişkin bölümü yönünden kesinleşmiş olduğundan, asıl dava yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Karşı davaya gelince; 6098 sayılı TBK’nın 179. maddesinde; “(1) Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. (2) Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. (3) Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 03/03/2009 tarihli sözleşmenin 11.1 maddesinde; “tedarikçinin (yani davacının) bu sözleşmenin herhangi bir maddesindeki yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda 1.000,00 TL cezai şartı nakden ve defaten ödeyeceği” düzenlenmiştir. Uyulan bozma kararında da belirtildiği şekilde; bu maddede düzenlenen cezai şart 6098 sayılı TBK’nın 179/2. maddesi kapsamında ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan, bu cezai şartın istenebilmesi için ifanın gecikmeli olarak yapılması durumunda dahi ihtirazı kayıtla ifanın kabul edilmesi gerekir. Nakliye faturaları gönderilip faturalar itirazsız olarak ticari deftere kaydedilmiş olup, karşı davacının “sevk irsaliyelerinin verilmediğini” ileri sürerek cezai şart istemesi mümkün olmadığından, davalı-karşı davacı vekilinin cezai şarta ilişkin karşı davasının reddine karar verilmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-Mahkememizin 18/02/2020 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararının asıl davaya ilişkin bölümü Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15/12/2021 tarihli, .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile taraf vekillerinin temyiz itirazları reddedilerek kesinleşmiş olduğundan;
Asıl dava yönünden YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Karşı davanın REDDİNE,
3-Karşı davada Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın peşin olarak alınan 885,45 harcın düşülmesi ile kalan 804,75 TL harcın karar kesinleştiğinde isteği halinde davalı-karşı davacı tarafa iadesine,
4-Bozma öncesi verilen karardan sonra 17/09/2020 tarih .../... harç numarası ile 2.051,88 TL bakiye karar harcının davacı-karşı davalıdan tahsili için harç tahsil yazısı yazılmış ise de; karşı dava reddedildiğinden fazla alınan 2.051,88 TL harcın ödeme belgesi davacı- karşı davalı tarafından mahkememize sunulduğu takdirde kendisine iadesine,
5-Davalı-karşı davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 8.551,12 TL vekalet ücretinin davalı- karşı davacıdan alınarak, davacı- karşı davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayarak artan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi. 29/03/2022
Katip ...
E-imza
Hakim ...
E-imza