İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/96 Esas 2022/282 Karar

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2013/96
KARAR NO: 2022/282
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 06/03/2013
KARAR TARİHİ: 15/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili ile davalı idare ... arasında 10.08.2007 rarihinde imzalanan sözleşme gereği müvekkili şirketin ... ... (...) nezdinde “...” nin yapımını üstlendiğini, işin devamı sırasında müvekkili hakkında 20.05.2009 tarihinde Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas ve .../... karar sayılı ilamı ile iflas kararı verildiği ve kararın 04/05/2010 tarihinde kesinleştiğini, tasfiye işlemlerinin Ankara 21. İcra (İflas) Dairesi'nin .../... Esas sayılı dosyası üzerinden oluşturulan iflas masasınca yürütüldüğünü, ikinci alacaklılar toplantısının 22.12.2010 günü yapıldığını, toplantı tutanağının 2 nolu sırasında "05.06.2009 tarihinde verilen ve alacaklılar toplantısında belirlenmiş işler için devamına karar verilen faaliyet izninin devam etmesine oy birliği ile ayrıca İflas idare memurluğunca toplantıya sunulan raporun 13 nolu sırasında "... ile ilgili olarak ... hak ediş çalışmalarını yaparken 17 nolu düzenleyen ilgili hükümlerine aykırı olduğu bildirilerek bu gecikme cezalarının masaya gönderilmesi istenmiş ise de bu yazışmalardan hiç birine cevap alınamadığı, bu konuda idereye karşı dava açılıp açılmayacağı konusunda alacaklılarca karar alınması gerektiği, ikinci alacaklılar toplantısında dava açılmasına karar verildiği, işin yapımı sırasında, davalı idareden kaynaklanan sorunlar nedeniyle birçok kez işin durdurulmak zorunda kaldığını, yer tesliminden sonra inşaat sahasında arkeolojik kazı çalışmalarının devam ettiğinden ve Kültür ve Tabiat Varlıkları Korumu Müdürlüğünden izin alınamadığından, işe 48 gün boyunca başlanılamadığını, tesis kapsamında bulunan ünitelerin temellerinin zemin ıslahı aşamasında kullanılacak malzeme seçiminde idarenin 42 gün sonra karar verebilmiş olması nedeniyle işin bu süre kadar geciktiğini, zemin ıslahından sonra başlanan raye-temel çalışmaları sırasında projelerde mevcut olan İller Bankası kotları ile idarenin kullanmış olduğu kodlar arasındaki farklılıktan meydana gelen 18 cm' lik yükseklik nedeni ile işin durdurulduğu ve tam 48 gün sonra idarenin yönetim kurulunun kararı ile bu süre sonunda işe tekrar başlanabildiğini, saha borulaması için 2008 yılı yaz başında sahaya gelmiş olun boruların döşenebilmesi ve biten tesislerin geri dolgularının yapılması için o dönemdeki kontrol amirinden gerekli onayların alındığı ve işe başlanmasına rağmen o dönem Şube müdürü
... tarafından test yapılmadan geri dolgunun yapılamayacağı belirtilerek işin durdurulduğu, test yapılabilmesi için idareden bu kez kuyu açılması talebinde bulunulduğu, bu isteğin yerine getirilmediği ve bu durdurmanın Ekim 2008 sonuna kadar devam ettiğini, sonuçta yeni kontrol amiri ile birlikte şube müdürünün ikna edilerek saha borulaması için geri dolguların yapılması işine tekrar devam edilebildiğini ve Kasım ayı başında yağmur altında yaklaşık 3 aylık bir gecikmeden sonra saha borulaması işine başlanılabildiğini ve hava koşulları nedeni ile bu işin yine gecikme ile ancak Ocak 2009 ayında bitirilebildiğini, proje değişiklikleri nedeni ile yapılan bir kısım işlerin sökülerek yeniden yapılması ile davalı idarenin sözleşme kapsamı dışında işler yaptırması sonucu (müflis) şirket tarafından durum yazılarla idareye bildirildiği ve ek süre talebinde bulunulduğunu, tesisin açılışının yoğun bir şekilde gündeme geldiği tarihlerde davalı idarenin sahanın beton yerine asfalt yapılacağını belirterek 20 cm beton altına yapılacak 60 cm'lik dolgu yerine zamansız değişiklik için yoğun yağış altında zemin çalışması yaptırarak asfalt altının kuru olması gerekçesi ile zeminde 1,5 m kazı ve dolgu yaptırılarak bu imalat değişikliğinin farkının ödeneceğini söylemesine rağmen bu güne kadar ödemediğini, yine sözleşmede bulunmamasına rağmen tesis binaları görüntünün iyi olması gerekliliği söylenerek özel kaplama malzemesi ile kaplattırıldığını, üzerine de dış cephe boyası ile boyattırıldığını, tesis merdivenlerinin mermer ile kaplattırılan bedellerinin ödenmediğini, müvekkili şirketin davalı idarenin kendisinden kaynaklanan nedenlerden dolayı 15/02/2009 tarihine kadar süre uzatımı talebinde bulunduğunu, davalı idarenin 141 günlük ek süre vererek işin tamamlanma tarihinin 05/01/2009 , işletme tamamlanma tarihinin de 04/07/2009 olarak revize ettiğini, sözleşmede yazılı malzemeler ile ilgili %75 oranında malzeme bedeli ödemesi yapıldığını, malzemelerin ithal olması nedeniyle bir an önce hepsinin alınmasının talep edilmesine rağmen şube müdürü tarafından hemen alınmasına gerek olmadığını binalar tamamlandıktan sonra malzemelerin alınmasına müsaade edeceklerini söylediğini ancak malzemelerin 2007 yılında alınmamasından kaynaklı malzemelerin kur artışından dolayı yaklaşık %30 oranında fazla ödeme yapılarak almak zorunda kalındığını, bunun müflis şirkete yaklaşık 450.000-TL 'lik zarar getirdiğini, inşaatın uzaması ve arada yaşanan 2008 krizi nedeniyle demir fiyatlarının da arttırığını bunun müflis şirkete yaklaşık 500.000-TL ilave masraf altına soktuğunu, buna rağmen müflis şirketin iflası göze alarak davalı idarenin belirlediği sürede 05/01/2009 tarihinde işi bitirdiğini, eksik kabul edilen işlerin de işletmeye engel işler olmadığının idare tarafından tespit edildiği, müflis şirketin uğradığı tüm zararlara rağmen işi süresinde bitirmesi ve işin resmi açılışının yapılmasına karşılık davalı idarenin gecikme gerekçesi ile üstlenilen işin yapımı sırasında 17 nolu hak edişten 28,974,00 TL. gecikme cazası + 5.215.32 TL cezanın %18 KDV'si olmak üzere toplam 34.189,32 TL gecikme cezası kestiğini, yapılan kesintinin sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen ilgili hükümlerine aykırı olduğunu, ayrıca işin devamı sırasında müflis şirketin bir çok itirazına rağmen bir takım belge eksiklikleri gerekçe gösterilerek cezalar düzenlendiğini, son hak ediş ile bu kesintilerin, proje değişikliklerine istinaden yapılan imalatlar ile ilave imalat bedellerinin de bu güne kadar ödenmediğini, bunun üzerine iflas idaresi tarafından işin tamamı üzerinden 11 günlük gecikme cezasına ilişkin yapılan kesintilerin haksız ve sözleşmenin ilgili maddelerine aykırı olduğundan yapılan kesintilerin iadesi için yazışmalar yapıldığı, ancak bu yazışmalara olumsuz yanıtlar verildiğini, ödenmeyen ve kesinti konusu yapılan müflis şirketin hak ediş alacaklarına mahsuben şimdilik 10.000.00 TL'nin hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek Merkez Bankası avans faiz oranları üzerinden hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte, sözleşme dışı yaptırılan imalatlar ile proje değişikliği nedeni ile yaptırılan imalatlardan kaynaklanan alacaklara mabsuben de şimdilik 2.000.00-TL nın imalat tarihlerinden itibareti işleyecek Merkez Bankası avans faiz oranları üzerinden hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili idarenin Büyükşehir Belediyesinin Su ve Kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesis kurmak ve bir elden işletmek üzere kurulmuş, hizmet alanı, Büyük Şehir Belediyesinin görev alanı ile sınırlı olan ve Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğine haiz bir kuruluş olduğunu, ayrıca tacir olan müvekkili ile tacir olan yüklenicinin ticari işinden kaynaklanan davada görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu, öncelikle davanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep ettiklerini, İdarenin Yönetim Kurulu kararı ile yüklenici davacı şirkete 4.390.000,00TL bedelle ihalesine karar verilen “...”nin sözleşmesinin 10.08.2007 tarihinde imzalandığını, tesisteki ünitelerin temellerinin zemin ıslahı aşamasında kullamılacak malzemenin cinsinin İdareye sunumu, malzemenin uygunluğunun tespit edilmesi için geçen süre, malzemenin uygun bulunmaması durumunda aynı sürecin tekrar yaşanması durumunda geçen süre ve İdare onayının alınması için harcanan toplam sürenin, işin süresi içinde değerlendirildiğini, bunların işin süresini uzatacak ve gecikme yaşatacak bir faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğini, ayrıca malzemenin cinsinin şartnamede belirlenmiş olduğundan malzemenin ilk sunumda uygun malzeme olarak seçilmesi yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, saha borulaması yapılırken yaşanan gecikmenin yüklenicinin imalat test ve geri dolgu planlamasındaki eksikliğinden kaynaklandığını, terfi ve deşarj hatlarının projelerinde idarece ek maliyete sebep olabilecek bir değişikliğe gidilmediğini, sadece terfi hattında kaydırma yapıldığını, tesisin ulaşım yollarının beton yerine asfalt yapılması talebinin sözleşme gereği idarenin tasarrufunda olduğunu, sözleşmede bulunmamasına rağmen tesis binalarının görüntüsünün iyi olması için yapılan dış cephe boyaları ve muhtelif kaplamalar için idarenin yükleniciye verdiği yazılı bir talimat bulunmadığını, sözleşme konusu işin gecikmesinin yükleniciden kaynaklanmasına rağmen idarenin 81 gün süre uzatımı verdiğini, yine yüklenici firmadan kaynaklanan olumsuzluklar nedeniyle işin süresinde bitirilemediğini idare yönetim kurulunun 60 gün süre uzatımı daha verdiğini, davacı ithal malzemelerin kur artışından dolayı zarara uğradığı işin bitim tarihinden kaynaklanan nedenler ile uzadığından demir fiyatlarının artıştan olumsuz etkilendiğini ve 450.000 TL ek maliyetinin arttığını iddia ettiğini ancak malzeme alımlarının bu malzemelerin bedellerinin ödenmesi iş programına uygun olarak planlandığını, yüklenici taleplerini bu programa göre yapmakla yükümlü olduğunu, piyasalardaki dalgalanmalardan ötürü yüklenici aleyhine doğabilecek maliyetlerin sorumlusunun idare olmadığını, yüklenici tarafından 05/10/2009 tarihinde bitirilmesi gereken yapım işlerinin 16/01/2009 tarihinde tamamlandığını, bu durumun yüklenici firma ve idare tarafından imzalanan 16/01/2009 tarihli tutanak ile sabit olduğunu, idare ve yüklenici arasında düzenlenen 16/01/2009 tarihli tutanak ile söz konusu eksikliklerin yerine getirildiği tespit edilmiş ancak işin bitim tarihi olan 05/01/2009 ile 16/01/2009 arasındaki 11 gün işin sözleşmenin 10.21 maddesi gereğince gecikme cezası kesildiğini, 28.974,00 TL 'lik ceza tutarına ait ceza kesme gerekçelerinin yüklenici firma tarafından da kabul edildiğini, kesilen cezaya dair itiraz kaydı bulunmadığını, ayrıca yüklenicinin sözleşme dışı sözleşmeye aykırı olarak talep ettiği bedellerin ödenmesinin idarece mümkün olmadığını, bu nedenlerle açılan davanın öncelikle görev yönünden itirazlarının kabulü ile açılan davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; Ankara 21. İcra İftlas Müdürlüğü'nün .../... sayılı iflas dosyası, Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas .../... Karar sayılı kararı ve dosya kapsamı, müflis şirket ticari defter ve kayıtları, İzmir ...Noterliğinin 10.08.2007 tarih ... yevmiye numarası ile imzalanan yapım işlerine ait tip sözleşme, faturalar, hak ediş belgeleri, işe ait işlem dosyası, işe ait idare kayıtları, keşif ve bilirkişi incelemesi delillerine dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; 16/01/2009 tarihli tutanak, 17/01/2009 tarihli tutanak, 17/07/2008 tarih ve 21/240 sayılı yönetim kurulu kararı, 20/11/2008 tarih ve 21/671 sayılı yönetim kurulu kararı, yüklenici firmanın 16/07/2007 tarih ve 3419 sayılı yazısı, geçici kabul teklif belgesi, kabul komisyon olur yazısı, geçici kabul eksik listesi 28/08/2009 tarihli, geçici kabul eksiklerinin tamamlanması tutanağı 1 28/09/2009 onaylı, yükleniciye yazılan 13/10/2009 tarih ve 4699 sayılı yazısı, geçici kabul eksiklerinin tamamlanması tutanağı 2, 03/11/2009 onaylı, geçici kabul eksiklerinin tamamlanması tutanağı 3, 27/04/2010 onaylı , geçici kabul tutanağı 02/04/2010 onaylı, idari şartname ve sözleşme tasarısı , bilirkişi incelemesine dayandığı görülmüştür.
İzmir 2.Asliye Hukuk Mahkemesine açılan iş bu davanın Mahkemenin 12.12.2012 tarih .../... Esas ve .../... Karar sayılı kararı ile, davacı ... Mühendislik Ltd Şirketi ile davalı ... arasında yapılan 10/08/2007 tarihli sözleşme uyarınca davacı şirketin ...işlerinin yapımını üstlendiği ve alacak iddiası bu sözleşmeden doğduğunu, bu durumda davanın konusu olan alacağın davacı şirketin ticari işletmesi ile ilgili olduğundan davaya bakmaya İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı verdiği, görevsizlik kararı sonrası 06.03.2013 tarihinde mahkememize tevzii edilen dosya mahkememizin 2013/96 Esas sırasına kaydedilmiştir
Tarafların dosyaya celbini talep ettiği belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, davacı şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılarak dava dosyası kapsamına uygun ve denetime elverişli rapor alınması hususunda için Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, dosyanın konusunda uzman SMMM bilirkişisi ...'na tevdii edildiği, bilirkişi tarafından 12/12/2014 tarihli düzenlenen raporda ; davacı şirketin 2009 yılına ilişkin yasal defterleri ile muavin hesap dökümünün incelendiği, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre davalının davacı nezdindeki 120.13 nolu alıcılar hesabında takip edildiği, hesabın cari hesap şeklinde çalıştığı, davacının 73.742,48 TL davalıdan alacaklı olduğunun kayıtlı olduğu, incelenmek üzere talep edilen davacıya ait 2007 ve 2008 yıllarına aiit ticari defter ve belgeler incelemeye ibraz edilmediğinden ihale konusu işle ilgili olarak düzenlenen faturaların, ödeme-tahsilat ve diğer belgelernin yasal defterlere kayıt edilip edilmediğinin tespit edilemediğini, defter ve kayıtları ile muavin hesap dökümüne göre davacının davalıdan 31/12/2009 tarihi itibariyle 73.742,48 TL alacaklı olduğu rapor edilmiştir.
Davalı vekilinin düzenlenen bu rapora yönelik sunduğu 09.01.2015 tarihli dilekçe ile bilirkişinin 31.09.2009 tarihi itibariyle davacının davalıdan 73.742,48 TL alacaklı olduğuna dair tespitin davalı kayıtları ile uyumlu olduğunu, ancak bu bedelin 10.630,15 TL'si 08.01.2010 tarihinde davacı şirketin SSK borçlarına istinaden SSK Genel Müdürlüğüne, 63.112,33 TL'si ise aynı tarihte 21.İcra ve İflas dairesine ödendiği ve davacının alacağı kalmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili ise düzenlenen bu rapora yönelik davacı müflise ait 2007-2008 yılı ticari defter ve kayıtlarının incelenerek ek rapor alınmasını, ihale ve iflas dosyası incelenerek keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin talebi doğrultusunda 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin defter ve kayıtları da incelenerek iddia ve savunma doğrultusunda ek rapor alınması hususunda Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazıldığı, talimat mahkemesi aracılığıyla dosya önceki bilirkişi ...'na tevdi edildiği, bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16/06/2015 tarihli raporda; davacı tarafa ait 2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının dosya ekinde olmadığı, taraf vekilinin ticari defterlerin bulunduğunu beyan ettiği adres ve mali müşavirle telefonla defalarca görülüşmesine rağmen incelemeye sunulmadığı, 2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının dosyaya sunulması halinde inceleme yapılarak ek rapor verilebileceğini beyan etmiştir.
Davacı vekili tarafından davacı tarafa ait 2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarının bulunabileceği dosyaları bildirdiği, bildirilen dosyalara yazılan müzekkerelere rağmen sözkonusu defterler bulunamadığı, 12.04.2019 tarihli Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyasında verilen cevapta davacı tarafa ait 2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtların 04.01.2010 tarihinde ... sicil numaralı Av. ...'a imza karşılığı teslim edildiğinin belirtilmesi üzerine yeniden Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak davacıya ait 2007-2008 yıllarına ait ticari defter ve kayıtların teslim edildiği belirtilen Av. ...'dan temin edilerek önceki bilirkişi ... tarafından ek rapor düzenlemesinin istenildiği ancak ek rapor verilmesi istenen bilirkişi ...'nun uyapta yasaklı bilirkişi olması sebebi ile dosyanın talimat mahkemesince resen belirlenen SMMM bilirkişisi ...'a dosyanın tevdi edildiği, bilirkişi tarafından sunulan 09/12/2019 tarihli beyan dilekçesinde; davacıya ait 2007-2008 yılı defterlerin incelenmesi için davacı vekili ile iletişime geçildiğini 10/09/2019 tarihli duruşma tutanağında bu defterlerin 04/01/2010 tarihinde Av....'a teslim edildiğinin belirtildiği, adı geçen avukatın bu konuyu araştırıp defterleri bulmaya çalışacağını belirttiğini ancak aradan uzun zaman geçtikten sonra kendisini arayarak defterleri bulamadığını ifade ettiğinden defter incelemesi yapılamadığını beyan ettiği görülmüştür.
Her ne kadar davacı vekili keşif talebinde bulunmuş ise de, davanın 06/03/2013 tarihinde açıldığı, dava konusu işin tamamlandığından yapılacak keşfin dosyaya yenilik getirmeyeceği anlaşıldığından Mahkememizin 02.04.2021 tarihli celsesinde keşif yapılması talebinin reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, davacı tarafça yapılan işin miktarı, eksik iş yapılıp yapılmadığı, teslim edilen işlerin tamamlanma oranı, sözleşme kapsamı dışında yapılan iş olup olmadığı belirlenerek, davacının hakediş alacağının tespiti, davalı tarafça yapılan ödeme miktarı ile davacının bakiye hakediş alacağının olup olmadığı, bakiye alacak var ise miktarı hususunda denetime elverişli, gerekçeli rapor düzenlenmesi için dosyanın inşaat bilirkişisi ... ve İnşaat Bilirkişisi ...'e tevdii edildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 10/12/2021 raporda ; dosya muhteviyatı incelendiğinde, dosya kapsamına yalnızca bir kısım yazışmaların ve 19 nolu kesin hakedişin girdiği görülmekle, mevcul belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde; taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, davacı tarafça yapılan işin miktar ve buna bağlı iş tutarının 19 nolu hakkedişte belirlendiği gibi 4.385.785,60 TL olduğu, davalı İdarenin 02.07.2009 tarihli Genel Müdürlük Oluru ile ön arıtmadaki kaba ızgara, ince izgara ve ince ızgara presi monlajı iş kalemlerinin iş kapsamından çıkarıldığı, söz konusu iş kalemlerinin montaj bedeli 4.214.40 TL olarak tespit edildiği, 19 nolu son hakkoediş incelendiğinde ise İdarenin onayı ile işin kapsamından çıkarılan ve yapılmayan bu iş kalemleri bedeli sözleşme bedelinden düşülerek kalan bedel olan 4.385.785,60 TL tik tutarın hakedişe dahil edildiği, yapılan ve iş kapsamından çıkarılan iş kalemleri dikkate alındığında işin tamamlanma oranının (4.385.785,60 / 4.390,000) %99,90 olduğu, her ne kadar davacının sözleşme dışında ilave işler yaptığı iddiası bulunmakta ise de proje revizyonu yapılarak tamamlanan terfi ve deşarj hatlarının revize projedeki imalatların ödenmesi, saha belonu yerine yapıları asfalt çalışması neticesinde yapılan fazla dolgunun bedelinin ödenmesi, proje harici yaptırıları inşaat, mekanik, elektrik işlerinin tespili yapılarak ödenmesi, idare tarafından kalıcı olarak yaptırılan şantiye binalarının bedeli karşılığında idarece satın alınması talepleri açısından, davacının iddialarını deştekler herhangi bir somut veriye dosya kapsamından ulaşılamamış olup, bu sebeple bu talepler açısından hesaplama veya değerlendirme yapmak mümkün olamamış, davacının bu kalemler açısından bir alacağı hesaplanmamıştır. Bunun yanında işin tesliminde 11 günlük gecikme yaşandığı ve sözleşme kapsamında gecikme karşılığı 17 nolu hakkedişten 28.974,00 TL gecikme cezası kesildiği, ancak gecikme cezasına ilave olarak uygulamada yeri olmadığı halde hatalı olarak ilaveten gecikme cezasının 5.215,32 TL KDV'sinin de kesildiği, GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI, ANKARA VERGİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI'nın 17.10.2016 tarih ve ...-...(...-...-...)-... sayılı Yapım işi sözleşmesine istinaden taşeron firmaya uygulanacak gecikme cezasının vergisel durumu ve belge düzeni hk. Konulu özelgesinde de ifade edildiği üzere “Herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olarak ortaya çıkmayan tazminat ve benzeri ödemeler prensip olarak KDV'nin konusuna girmemektedir. Bu kapsamda, işin sözleşme şartlarına uygun yapılmaması, işin verilen süre içerisinde tamamlanmaması, sözleşmenin feshedilmesi gibi nedenlerle tazminat cayma bedeli vb. adlarla yapılan cezai şart mahiyetindeki ödemeler herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV'nin konusuna girmemektedir. ” Bu itibarla, Takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, dosya kapsamında mevcut yazışmalardan, davacı müflis şirketin 17 nolu hakkedişinden kesilen 28.974 TL gecikme cezasına KDV ilave edilmesinin uygun olmadığı ve gecikme cezasına ilave olarak kesilen KDV tutarı 5.215.32 TL mın davacıya ödenmesi gerektiği görüş ve kanaaline ulaşıldığı, sonuç olarak, tarafımıza sunulan dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgelere göre, davacının taraflar arasında imzalanmış sözleşmeye ilave iş yapıldığından bahisle bir alacağı hesaplanmamakla birlikte, 17 nolu hakkedişten yapılan 11 günlük gecikme cezası kesintisine ilave olarak 5.215,32 TL KDV bedeli kesintisi yapılmasının hatalı bir uygulama olduğu ve davacıya ödenmesi gerekliği, görüş ve kanaatine ulaşıldığı rapor edilmiştir.
Davacı vekilinin 03/01/2022 tarihli dilekçe ile rapora itiraz ederek ek rapor alınmasını talep ettiği, ayrıca keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiği, mahkememizin 22/02/2022 tarihli duruşmasında; ek rapor alınması talebinin, rapora itiraz sebepleri ve düzenlenen bilirkişi rapor içeriği ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde reddine, keşif yapılması talebinin yapılan işin tamamlandığı tarih ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında reddine karar verildiği görülmüştür.
Davacı İflas İdaresi vekili tarafından 08/03/2022 tarihli dilekçe ile ek rapor alınması ve keşif yapılması taleplerinin reddine ilişkin ara karardan dönülmesi talep edilmiş ise de, tüm dosya kapsamından ara karardan dönülmesini gerektirecek bir durum bulunmadığından söz konusu talebin reddine karar verildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Davacı şirket ile davalı arasında 10.08.2007 tarihinde "Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme" yapıldığı, sözleşme gereği davacı şirketin “... (...) yapma işini anahtar teslimi götürü bedel olarak üstlendiği, 24.08.2007 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, işin devamı sırasında Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.03.2009 tarih .../... Esas ve .../... Karar sayılı ilamı ile davacı şirket hakkında iflas kararı verildiği, verilen iflas kararın 04.05.2010 tarihinde kesinleştiği, müflis şirkete ilişkin tasfiye işlemlerinin Ankara 21. İcra (İflas) Dairesi'nin .../... E. Sayılı dosyası üzerinden oluşturulan iflas masasınca yürütüldüğü, ikinci alacaklılar toplantısının 22.12.2010 günü yapıldığı ve dava konusu işin devamına karar verilen faaliyet izninin devam etmesine ve ... ile ilgili olarak ... hak ediş çalışmalarını yaparken 17 nolu hak edişte taplamda 34.189,32 TL cezai kesinti yaptığı, yapılan kesintinin sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen ilgili hükümlerine aykırı olduğu bildirilerek bu gecikme cezalarının masaya gönderilmesi istenmiş ise de, davalı idarece yapılan ceza kesintisi bedelinin masaya gönderilmeyeceği beyan edildiğinden “..... işi sebebi ile idareler tarafından kesilen cezalar, tesis enerji gideri için dava/davalar açılması" hakkında oy birliği ile karar alındığı ve iflas idare memurluğu tarafından iş bu davanın açıldığı, denetime ve hüküm kurmaya elverişli 10.12.2021 tarihli bilirkişi heyet raporuna göre, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, davacı tarafça yapılan işin miktarı ve buna bağlı iş tutarının 19 nolu hakkedişte belirlendiği gibi 4.385.785,60 TL olduğu, davalı İdarenin 02.07.2009 tarihli Genel Müdürlük Oluru ile ön arıtmadaki kaba ızgara, ince izgara ve ince ızgara presi monlajı iş kalemlerinin iş kapsamından çıkarıldığı, söz konusu iş kalemlerinin montaj bedeli 4.214.40 TL olarak tespit edildiği, 19 nolu son hak ediş incelendiğinde ise İdarenin onayı ile işin kapsamından çıkarılan ve yapılmayan bu iş kalemlerin bedeli sözleşme bedelinden düşülerek kalan bedel olan 4.385.785,60 TL lik tutarın hakedişe dahil edildiği, yapılan ve iş kapsamından çıkarılan iş kalemleri dikkate alındığında işin tamamlanma oranının (4.385.785,60 / 4.390,000) % 99,90 olduğu, davacının sözleşme dışında ilave işler yaptığı iddiası yönünden proje revizyonu yapılarak tamamlanan terfi ve deşarj hatlarının revize projedeki imalatların ödenmesi, saha betonu yerine yapıları asfalt çalışması neticesinde yapılan fazla dolgunun bedelinin ödenmesi, proje harici yaptırılan inşaat, mekanik, elektrik işlerinin tespiti yapılarak ödenmesi, idare tarafından kalıcı olarak yaptırılan şantiye binalarının bedeli karşılığında idarece satın alınması talepleri açısından, davacının iddialarını destekler herhangi bir somut veriye dosya kapsamından ulaşılamadığından bu talepler açısından hesaplama veya değerlendirme yapmanın mümkün olamadığından davacının bu kalemler açısından bir alacağının hesaplanmadığı, davalı tarafça işin tesliminde 11 günlük gecikme yaşandığı ve sözleşme kapsamında gecikme karşılığı 17 nolu hak edişten 28.974 TL gecikme cezası kesildiği, ancak gecikme cezasına ilave olarak uygulamada yeri olmadığı halde hatalı olarak ilaveten gecikme cezasının 5.215, 32 TL KDV'nin de eklendiği, ancak işin sözleşme şartlarına uygun yapılmaması, işin verilen süre içinde tamamlanmaması, sözleşmenin feshedilmesi gibi nedenlerle tazminat, cayma bedeli vb. adlarla yapılan cezai şart mahiyetindeki ödemeler herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV konusuna girmediğinden gecikme cezasına ilave edilen 5.215, 32 TL KDV'nin davacıya iade edilmesinin gerektiğinin belirtildiği,
Böylece somut olayda taraflar arasında imzalanmış sözleşme ve tüm dosya kapsamına göre davacı yüklenicinin ilave iş yaptığı iddiasını ispatlayamadığı, davacının yemin deliline dayanmadığından davalıya yemin teklif etme hakkı bulunduğunun hatırlatılamadığı, taraflar arasında yapılan eser sözleşmesinin 10.2.1 maddesi gereği “idarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin % 0.06(onbinde altı) oranında gecikme cezası kesilir." hükmü gereği davalının 11 günlük gecikme cezasını sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasının doğru olduğu, ancak gecikme cezasına KDV ilave edilemeyeceği, zira gecikme cezasının yüklenicinin hak edişinden kesileceği, cezai şart mahiyetindeki ödemeler herhangi bir teslim veya hizmetin karşılığı olmadığından KDV konusuna girmediği gibi gecikme cezasına KDV ilave edilmesi durumunda kesinti artık yüklenicinin imalat tutarından yapılmış olacağından davacının 17 nolu hak edişinden davalı tarafça yapılan 11 günlük gecikme cezası kesintisine ilave olarak 5.215,32 TL KDV bedeli kesintisi yapılmasının hukuka aykırı olduğundan 5.215,32 TL KDV bedeli kesintisinin davacıya iadesinin gerektiği, davacının davadan önce usulüne uygun çekilmiş ihtarname ile davalıyı temerrüde düşürmediğinden temerrüdün dava tarihi itibariyle oluştuğu anlaşılmakla davacının davasının kısmen kabulü ile, 5.215,32 TL hak ediş alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
5.215,32 TL hak ediş alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alınması gereken 356,25-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 178,20 TL'nin mahsubu ile bakiye 178,05-TL 'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı 3,30 TL vekalet suret harcı, 2.875,80-TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.879,10 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 1.251,25 TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 21,15 TL başvurma harcı, 178,20 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.450,60TL’nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına.
4-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Dava kısmen reddedildiğinden, reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı iflas idaresi vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.15/03/2022

Katip ...
e-imzalıdır


Hakim ...
e-imzalıdır

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.
"5070 Sayılı Yasanın 5.ve 22. Maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.

Full & Egal Universal Law Academy