T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/1226
KARAR NO: 2021/407
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 30/10/2014
KARAR TARİHİ: 25/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; alacaklı davacı müvekkili tarafından İzmir ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile borçlu/davalı hakkında icra takibi yapıldığını, davalının itirazı üzerine 05.02.2014 tarihinde takibin durduğunu, davacı müvekkili şirket tarafından 07.06.2013 tarihli sözleşme ve ekleri gereğince müvekkili şirket tarafından verilen hizmet karşılığı olarak 02.12.2013 tarihli 152.473,29-TL tutarında bir adet fatura düzenlendiği ve işbu faturanın müvekkili şirketin kayıtlarına işlendiği, ancak davalı tarafından ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkili şirket tarafından düzenlenen işbu takip konusu faturanın Körfez ...Noterliğinin ... yevmiye no.lu 06.12.2013 tarihli ihtarnamesinin ekinde borçluya tebliğ edildiği, davalı tarafından işbu ihtara cevap verilmediğini, 02.12.2013 tarihli ... no.lu faturaya hiçbir itiraz yapılmadığını, davalının borca itirazında alacaklı firmaya herhangi bir borcu olmadığı ve faizin fahiş olduğu yönünde itiraz ettiğini, işbu ödeme emrinin ekinde takip konusu faturanın gönderilmiş olup fatura içeriğinde belirtilen 07.06.2013 tarihli sözleşme ve 07.07.2013 tarihli protokol maddelerini içerir sözleşmeye itiraz edilmediği, davalı şirketin davacı müvekkili şirketten sözleşme gereği mal ve hizmet giderlerini aldığı fakat davalı ... firmasının ödemesi gereken masrafları davacı şirkete ödemediğini, ... asbestin söküm ve bertarafının yapılması işi ile ilgili yapılan tüm giderlerin davalı şirkete düşen kısmının borcun kaynağını oluşturduğu, sözleşme gereği paylaşılması gereken giderlerin davalı şirket tarafından karşılanmayınca taraflar arasında yapılan 7.7.2013 tarihli ek sözleşme protokol gereği düzenlenen yansıtma faturasının resmi delili olduğunu, faturanın içeriğini oluşturan giderlerin şirket kayıtlarında mevcut olduğu ihtarnamede fatura ve eki olarak da davalı şirkete faturanın arkasında borcun kaynağı olan dökümün bildirildiği, işbu dökümde mevcut tüm giderlerin davalı şirket tarafından yarısı ödenmesi gerekli masraflar olduğu, bu masrafların kesinleştiği ve davacı alacaklı tarafından 3.kişilere davalı adına da sözleşme gereği ödendiği, açıklanan nedenlerle davalarının kabulü ile İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine itiraz edilen tutarın en az %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, işbu davanın açılması ile borçlu şirketin kötü niyetle hareket ederek mal kaçırma kastı ile şirketin mal varlığını 3.kişilere devretmesi söz konusu olabileceğinden İİK madde 27 vd ve HMK madde 389 vd gereği teminatlı veya teminatsız olarak menkul ve gayrimenkul mallarının haczi için ihtiyaten haczine karar verilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davacı şirket ile davalı müvekkili şirket arasında 07.07.2013 tarihinde yapılan sözleşme gereğince davacı firmanın üzerine aldığı işi davalı firmaya taşeron firma olarak devir yaptığı, taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerine göre davalı müvekkilinin taşeron olarak üzerine almış olduğu işi sözleşmenin 5/1 maddesine göre 180.000TL+Kdv bedel karşılığında yapacağı bu sözleşmenin aynı maddesinin 2 fıkrası gereğince davacının ve davalının tüm masrafları eşit olarak yapacağı, sözleşmenin 5/3.maddesine göre masrafların toplamının sözleşme fiyatından düşüldükten sonra geriye kalan karın yarısının davalı firmaya ödeneceği, ödemelerin hak ediş usulüne göre yapılacağı sözleşmenin 5/6.maddesinde belirtildiği 5/8. maddesinde davacı firmanın davalıya yapacağı hakkedişlerin kontrol ve tahakkukundan sonra ödeme yapılacağının belirtildiği, hakkedişlerin yapılmadığı, kontrollerin de yapılmadığı, sözleşmenin 16/1.maddesine göre tarafların ihtilafı halinde uzlaşmaya gideceklerinin belirtildiği, uzlaşma için davalının tüm gayretlerine rağmen davacı tarafın uzlaşmaya yanaşmadığı, davalının yapılan iş nedeniyle davacıdan 161.918,33-TL alacağının bulunduğu, öncelikle sözleşmenin 22/6.maddesine göre davalının alacağının takas mahsubunun gerektiği, davacı davalının alacağını mahsup etmediği, davalının bu alacağı için davacı firmaya fatura gönderdiği, ihtar çekilmiş olduğu halde davacı firmanın faturayı almadığı, ihtara da cevap vermediği, açıklanan nedenlerle davacının davalıdan alacağı bulunmadığı ve davalının davacıdan alacağı olduğundan davacının davasının reddine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıdan kötü niyet tazminatı ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; takip dosyası, yansıtma faturası, ihtarname, 07.07.2013 tarihli protokol, davacı şirketin ticari defterler kayıtları, tanık, bilirkişi ve yasal delillere dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; taraflar arasındaki sözleşme ve protokol, davalı defter ve kayıtları, fatura ve ihtarname deliline dayandığı görülmüştür.
İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... tarafından davalı .... aleyhine 02.12.2013 tarihli ... no.lu 152.473,29-TL’lik faturaya dayalı olarak 17.01.2014 tarihinde 152.473,29TL asıl alacak, 2.436,35TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 154.909,64-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı şirkete 30.01.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalının vekili aracılığıyla sunduğu 04.02.2014 tarihli dilekçe ile alacaklı görünen şirkete hiçbir borcu bulunmadığından borca ve faize itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmesinin talep ettiği, İzmir ... İcra Müdürlüğü tarafından 05.02.2014 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğunun 05.03.2014 tarihinde alacaklı vekiline tebliğ edildiği görülmüştür.
Davacı defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması için dava dosyası SMMM Bilirkişi ... ile Hukukçu Bilirkişi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 01/09/2015 tarihli raporda; davacı taraf davalı aleyhine bir adet fatura dolayısıyla 152.473,29 TL asıl alacak, 2.436,35 TL işlemiş faiz ve avans faizi istemiyle icra takibi başlatmış, davalı taraf takibe itiraz etmiştir. Davacı taraf, davalı ile ... asbestin sökülmesi ve bertaraf edilmesi işini yaptıklarını, sözleşmeye göre masraflar toplamının sözleşme fiyatından düşülmesinden sonra geriye kalan karın yarısının ...'ye ödenmesi gerektiğini, bu sebeple davalı tarafa 02/12/2013 tarihli 152.473,29 TL bedelli faturayı tahakkuk ettirdiklerini, faturanın davalıya Körfez ... Noterliğinin ... yevmiye nolu, 06/12/2013 tarihli ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, davalı taraf ise sözleşme konusu işte zarar edilmediğini iddia ettiğini, davacı taraf incelemeye 2013 ve 2014 yılı ticari defterlerini ibraz ettiğini, davacı defterlerinin usulüne uygun göründüğünü, defter kayıtlarına göre davacı taraf davalıdan 152.473,29 TL alacaklı gözükmektedir. Sözleşme bedeli KDV dahil 212.400 TL olup, toplam masraf 85.220,36 TL mahsup edildiğinde, geriye 127.179,64 TL kar kalmakta olup, karın yarısı olan 63.589,82 TL davalıya aittir. Ancak davacı taraf davalının yapması gereken 42.610,18 TL gideri yapmış olup, bunun iadesi halinde davalı alacağı 63.589,82 - 42.610,18 =20.979,64 TL olmaktadır. Yine sözleşme gereği davacı taraf, gecikme cezasını davalı tarafa en çok 42.480,00 TL olarak yansıtabilecek olup, bu yansıtma sonrası davacı tarafın davalı taraftan 21.500,36 TL alacağı olduğu görülmektedir. Davacı taraf davalı tarafı Körfez ... Noterliğinin ... yevmiye nolu, 06/12/2013 tarihli ihtarnamesi ile temerrüde düşürmüş olup, işlemiş faiz alacağı ise 203,65 TL olarak tespit edilmiştir şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Davacı vekilinin rapora itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor talep edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 27/03/2016 tarihli ek raporda: kök rapora itirazlardaki ve davacı taraf ticari defterlerine kayıtlı faturalar mahkeme tarafından geçerli kabul edilip, buna göre tekrar hesaplama yapıldığında, bu kez davacı taraf davalıdan 101.978,84 TL asıl alacak ve 966,00 TL faiz için alacaklı olmaktadır. Kök rapor sonrası iddia edilen 10.000,00 TL damga vergisi hesaplamada dikkate alınmamıştır şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Davacı vekilinin rapora yönelik esaslı itirazlarının, özellikle de avans verildiği iddiasının yeniden değerlendirilerek ek rapor tanzimi için dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 15/08/2016 tarihli ikinci ek raporda; üst müteahhit .... Davacı aleyhine 30/10/2013 tarihli ... nolu, 70.800,00 TL bedelli gecikme cezası faturası da tahakkuk ettirmiş olup, sözleşme gereği davalının bu faturanın tamamını davalı aleyhine yansıtması mümkün değildir. Zira 5. Madde gereği işin belirlenen sürede tamamlanmaması durumunda gecikilen her gün için sözleşme tutarının %1'i oranında günlük gecikme cezası tahakkuk ettirilecek olup, toplam ceza tutarı sözleşme bedelinin %20'sini aşmayacaktır. Sunulan masraf faturalarına göre bile işin 22/10/2013 tarihine kadar devam ettiği belli olup, sözleşmede ise işin bitim tarihinin 24/07/2013 günü olduğu belirlenmiştir. O halde davacı taraf gecikmesi davalı aleyhine en fazla %20 oranında yansıtılabilecek olup, bu miktar ise 42.480,00 TL olmaktadır. Bu halde davacının sözleşme dolayısıyla gider alacağı ve kar payı alacağı toplam 35.837,90 TL olup, bu miktara davalı aleyhine tahakkuk ettirilebilecek gecikme cezası da eklendiğinde, davacı alacağı toplam 42.480,00 + 35.837,90 = 78.317,90 TL olmaktadır. Davacı taraf davalıyı 19/12/2013 tarihinde temerrüde düşürmüş olup, takip tarihi 17/01/2014 gününe kadar işlemiş faiz alacağı ise 741,87 TL olmaktadır. Sonuç olarak ek rapora itirazlar, işbu aşamada sunulan dayanak belgeler ve raporda yapılan hesap hataları düzeltildiğinde, davacı taraf davalıdan 78.317,90 TL asıl alacak ve 741,87 TL faiz için alacaklı olmaktadır şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Mahkememiz tarafından davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması için Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, ancak talimat mahkemesinin 08/06/2018 tarihli duruşmasında, "Davalı vekilinin 28/05/2018 tarihli dilekçesi ile müvekkil şirketin mevcut yönetimi, eski yönetim tarafından tutulan ve işbu davanın konusunu oluşturan olayların gerçekleştiği tarihlere isabet eden döneme ait ticari defterleri edinemediklerini, bunlara ilişkin hiçbir bilgiye ulaşılamadığını, bu sebeple müvekkilin ticari defterlerinin incelenmesi talebinden feragat ettiklerini bildirmişlerdir" gerekçesiyle talimatın bila ikmal Mahkememize iade edildiği görülmüştür.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporlarına karşı yapmış oldukları itirazlar ve dava dışı ... tarafından gönderilen belge ve kayıtların da incelenerek dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte ek 3. Bilirkişi raporu tanzimi hususunda dava dosyasının bilirkişi heyetine tevdi edildiği, 12/12/2018 tarihli üçüncü ek raporda;dava konusu sözleşme fiyatı üzerinden toplam masraf ve yapılan iş bedeli üzerinden sözleşme gereği tasfiye yapılır ise 186.113,42 TL masraf, sözleşme bedeli 212.400,00 TL üzerinden olmakla karın 26.286,58 TL olduğu, davalının sözleşme gereği karın yarısını hak edeceği belirtilmiş olmakla hak ettiği kar miktarı 13.143,29 TL olduğu, sözleşmeye göre giderlerin yarısı davalıya ait olup davacının davalı tarafa yansıtabileceği belirtilmiş olmakla, 186.113,42 TL masarf bir kısmı da davalıya ödenmiş olmakla davacı tarafından yapılmış göründüğü, bu durumda davalının bu giderlerin yarısına katlanma sorumluluğu sözleşme gereği olup bu giderler dolayısıyla davalının davacıya 93.056,71 TL borcu göründüğü, yine dava dışı ... tarafından davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye göre tahakkuk ettirilmiş olan 70.800,00 TL bedelli gecikme cezası ise fatura, protokol ve sunulu muavin kaydına göre, davacı tarafından mahsup yolu ile ödenmiş gözükmekte olan bedelin önceki raporda belirtilmiş olduğu üzere sadece 42.480,00 TL'sinin davalı tarafa yansıtabileceğinin, ancak davacı taraf yansıtma hakkını ancak sözleşme sınırları ölçüsünde kullanabileceği için yansıtma hakkının içeriği ise talebe göre değil, ancak sözleşmeye göre değerlendirilebilecek bir konu olduğu, TTK gereği sözleşmeye dayalı olarak tahakkuk ettirilen faturaya itiraz edilmemesi halinde de, faturanın ancak dayalı olduğu sözleşme ile sınırlı olarak kesinleşebileceği, yine itiraz edilmeyen fatura içeriğinin aksinin de yazılı delil ile ortaya konulabileceğini, bu durumda davacının davalının alacağı ise toplam (93.056,71+42.480,00) - 13.143,29= 122.939,42 TL olabileceğini, davacı taraf davalıyı 19/12/2013 tarihinde temerrüde düşürmüş olup, takip tarihi 17/01/2014 gününe kadar işlemiş faiz alacağı ise; 122.393,42x11x9/36500=331,97, 122.393,42x21x11,75/36500=827,41 TL olup, toplamda 1.159,38 TL olduğu, ikinci seçenek olarak sözleşme fiyatı olarak işveren ... ile davacının yaptığı sözleşme fiyatı dikkate alınır ise; 550.000,00 TL sözleşme bedeli KDV dahil 649.000,00 TL olup, iş maliyeti ise 186.113,42 TL olup, kar miktarının 462.886,58 TL olduğu, davacı veya davalının kar payının ise 231.443,29 TL olabileceğini, davalı veya davacıya düşen maliyet payının ise belirtildiği üzere 93.056,71 TL, iş bedelini davacı tahsil edip, yine giderler davacı tarafça gerçekleştirilmiş gözükmekle, bu kez davalı alacağı hesap edilebilir ise; 231.443,29-(93.056,71+42.480,00)=95.906,58 TL olabilecek olup, bu halde ise davacının davalıdan alacağı gözükmektedir. Rapor seçenekli olarak hazırlandığında; sözleşmede kara esas bedel olarak sözleşmenin kendi içindeki bedel dikkate alınır ise, davacının davalıdan 122.393,42 TL anapara ve 1.159,38 TL işlemiş faiz alacağı olabilecektir. Sözleşmede kara esas bedel olarak işveren ... ile davacı arasındaki sözleşmenin bedeli dikkate alınır ise bu halde davalı taraf davacıdan alacaklı olabilecek olup, davacının alacağı gözükmemektedir şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Mahkememizce bilirkişi heyetinden 1 rapor 3 de ek rapor alınmasına rağmen, dosyaya temin edilen rapor ve ek raporların denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte olmadığı anlaşıldığından, dava dosyası İnşaat Mühendisi ..., SMMM Bilirkişi ... ve Öğr. Gör. Dr. ...'e tevdii edilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda dava dosyası ve davacı şirket defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak taraflar arasındaki sözleşme ve yapılan iş bedeli ve miktarı ile yapılan giderler de dahil edilmek suretiyle takip tarihi itibarı ile, davacı şirketin davalı şirketten alacaklı olup olmadığı, var ise alacak miktarını gösterir rapor tanzimi talebinde bulunulmuş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 04/03/2020 tarihli raporda özetle; Bilirkişi raporları arasındaki farklılıkların sebepleri incelenerek ve dava dosyasında yer alan bilirkişi raporlarına ilişkin itirazlar dikkate alınarak iki farklı ihtimale dayanan bedel tespit edildiği anlaşılmaktadır. Yapılan teknik ve mali incelemeler neticesinde “ Davacı tarafından davalıya ödenen avans ödemesinin net karın hesabında dikkate alınmasında sakınca olmadığı sonuç ve kanaatine, Sayın Mahkeme tarafından ulaşılması halinde: Davacı Yüklenici ...nin, Davalı İş Sahibi ...nden 152.473,29TL alacaklı olacağı, yok eğer; Davacı tarafından davalıya ödenen avans ödemesinin net karın hesabında dikkate alınmasının uygun olmayacağı sonuç ve kanaatine, Sayın Mahkeme tarafından ulaşılması halinde: Davacı Yüklenici ...nin, Davalı İş Sahibi ...nden 102.473,29TL alacaklı olabileceği, görüşlerine varılmıştır. Uyuşmazlığa konu eser sözleşmesinin 6 maddesinde açıkça avans ödemesi yapılmayacağı kararlaştırılmış olmasına karşın, sözleşmenin düzenlenmesinden yaklaşık bir ay sonra davacı ... tarafından 50.000 TL avans ödemesini yapıldığı davacı tarafından iddia edilmektedir. Gerek dava dosyasında yer alan kök raporlarda ve gerekse de heyetimiz tarafından yapılan inceleme neticesinde davacı tarafından gönderildiği iddia olunan avans ödemesinin dikkate alınmaması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. İş bu kanaatin nihai takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla birlikte; Tarafların sözleşmenin 6 maddesinde avans ödemesi yapılmayacağı açıkça düzenlenmiştir. Sözleşmenin 5. maddesinde net karın ne şekilde hesaplanacağı belirlenmiştir. Sonuç olarak “sözleşme bitiminde belgeli tüm masrafların” sözleşme fiyatından çıkarılabileceği ve geriye kalan net karın yarı yarıya paylaşılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 5. Maddesi ile alınan hakkedişlerden sadece yapılan belgeli masrafların düşülebileceği kararlaştırılmış olup; avans niteliğindeki ödemenin bu madde kapsamında değerlendirilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Üstelik dava dosyası incelendiğinde; “davacı tarafın ihtarname ile talep ettiği 50.000-TL avansa dair muteber bir dayanak belge/sözleşme” dava dosyasına sunulmamıştır. 02.08.2013 tarihli banka ödemeleri ile 40.129,54-TL şirket, 9.870.46-TL şirket yetkilisi ... hesabına avans gönderildiği yönündeki davacı iddiasına ilişkin olarak; 40.129,54-TL ödemenin fatura karşılığında yapılmış olduğu tespitine önceki bilirkişi raporlarında da yer verilmiştir. Sonuç olarak; davacı tarafından davalıya ödenen avans ödemesinin net karın hesabında dikkate alınmaması gerektiği sonuç ve kanaatine Sayın Mahkeme tarafından ulaşılması halinde; Davcı Yüklenici ...nin Davalı İş Sahibi ..nden 102.473,29TL alacaklı olduğu şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Davalı vekilinin itirazları doğrultusunda dava dosyası ek rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 04/12/2020 tarihli ek raporda özetle; "davacı itirazı, davalı itirazı ve diğer dosya bilgileri ve önceki Bilirkişi esas ve 3 adet ek raporları da dikkatlice üç alternatifli bir sonuca gidilebilmiş, burada aralarındaki maddi farklılığa sebebin, A) 212.400,00 TL iki taraf arası götürü sözleşme bedeli ile 221.478,40 TL bedelli 1'nolu hak ediş bedeli esas alındığında ve ceza tahakkukundan kaynaklanmakta olup, davacının bizzat C alternatifinde ise ceza miktarı esas alınmadan kabulüne ve yine aralarındaki sözleşme/protokol hükümlerine göre düzenlendiği, tek bir farkın ise: davacının davalıya 50.000,00TL avans verdiğinin kabulüne göre, takip ve dava miktarı olan: 152.473,29TL Olabileceği görüşlerine varılmaktadır. Öte yandan Davalının son savunmasındaki, Davacının ... firmasıyla yaptığı sözleşme ve aldığı para miktarından, yapılan masrafın çıkarılarak kalanın yarısının kendisine ödenmesi hususu ise tarafların arasındaki sözleşme/protokole de uygun olmayacağı kanaatlerine varılmakla, tarafların bu hesap tablosuna göre bir itirazi çalışma yapmasıyla, kesin sonuca ulaşılabilecektir. Zira yukarıdaki, en son mali incelemelerden de, bu tablo doğrultusunda, kesin sonuç çıkarılamamaktadır." şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
Davacı vekilinin beyanları ile davalı vekilinin 28/01/2021 tarihli rapordaki yapmış olduğu hesaplamalar dikkate alınarak, 04/12/2020 tarihli raporlarında bildirdikleri üzere kesin sonuca ulaşılabilecek şekilde rapor düzenlemesi için dosya bilirkişi ...'e tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 28/04/2021 tarihli ek raporda özetle; davacının beyanında belirttiği 50.000-TL’nin hesaplanması dışında yeni bir bilgi ve belgenin de sunulmamış olması sebebi ile kök ve bir önceki ek raporda yapılan tespit ve değerlendirmelerde değişikliği gerektirecek herhangi bir husus bulunmamış, 50.000-TL ile ilgili yapılan hesaplamalar aşağıdaki gibi tespit edilmiştir. Sayın Mahkeme tarafından iki taraf arası götürü sözleşme bedelinin 212.400-TL olarak esas alınması durumunda 101.343,29 TL olacağı, Sayın Mahkeme tarafından 221.478,40-TL bedelli 1 no.lu hakkediş bedelinin esas alınması durumunda 110.421,69TL olacağı, Sayın Mahkeme tarafından davacının, aralarındaki 212.400-TL götürü sözleşme bedeli esas alınarak ve ayrıca: 28.01.2019 tarihli itirazında; yaptığı masraf toplamının: 180.672,27TL+4.741,88TL SGK ödemesi ile birlikte toplam harcamanın: 185.414,65TL olduğu iddiası ve kabulü dikkate alındığında: 102.473,29TL olacağı şeklinde rapor edildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME: Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Dava; dava dışı firmaya ait işin yapılması konusunda taraflar arasında düzenlenen sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir. Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Buna göre yüklenicinin eser borcuna karşılık, işsahibi bir bedel ödemekle yükümlüdür. İşsahibinin asli edim yükümlülüğü, yüklenicinin asli edim yükümlüğünün karşılığı olan bedel ödeme borcudur. Bedel ödeme borcu eserin teslimi anında muaccel olur (BK m. 479).
Davacı ile dava dışı iş sahibi ... arasında 31.05.2013 tarihinde ... İşlete müdürlüğü III. Ünite Soğutma Kulesi bakım, onarım ve tadilat işleri kapsamında asbest bertaraf anahtar teslim işi sözleşmesi yapıldığı, ardından davacı ile davalı arasında ... tesislerinde bulunan asbestin sökülmesi, mevcut yapıdan ayrılması, tesisten uzaklaştırılması ve bertarafının sağlanması hususlarında 07.06.2013 tarihinde sözleşmenin yapıldığı, davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmeye göre iş bedelinin 180.000,00TL+KDV olduğu ve aynı zamanda götürü bedelli olduğunun kararlaştırıldığı, eser sözleşmesi niteliğinde olan sözleşmenin 5. Maddesinde açıkça davalının sorumluluğunda bulunan sözleşme kapsamındaki belgeli masrafların taraflarca eşit olarak karşılanacağının belirtildiği, aynı maddede “masrafların ve genel giderlerin” fiyata dahil olduğunun ifade edildiği, sözleşmenin 5.3 maddesinde ise kar paylaşımına ilişkin esasların düzenlendiği, ayrıca işin belirlenen sürede tamamlanmaması halinde gecikilen her gün için sözleşme tutarının %1 ' i oranında günlük gecikme cezasının taahhuk ettirileceği, toplam ceza tutarının sözleşme bedelinin %20'sini aşmayacağının düzenlendiği,
Davacı tarafça 07.06.2013 tarihli sözleşme ve ekleri doğrultusunda 02.12.2013 tarihli 152.473,29TL tutarındaki yansıtma faturasının düzenlendiği, Körfez ... Noterliği'nin ... yevmiye nolu 06.12.2013 tarihli ihtarnamesi ile 10.12.2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiği ve 8 gün ödeme süresi verildiği, ardından davacı tarafça ödeme yapılmadığından bahisle faturaya dayalı alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının takibe herhangi bir borcu bulunmadığı ve faizin faiş olduğu iddiasına dayalı olarak itiraz etmesi üzerine davacı tarafından yasal süresi içinde iş bu itirazın iptali davasının açıldığı,
Davalı taraf davacı ile yapılan 07.07.2013 tarihli sözleşme gereğince davacının üzerine aldığı işi davalıya taşeron olarak devrettiğini, davalının yapılan iş nedeniyle davacı firmadan 161.918,33 TL alacağı bulunduğundan sözleşmenin 22/6 maddesine göre davalının alacağının takas mahsubu gerektiğini, davacı tarafça mahsup yapılmadığını ve davalı tarafça gönderilen faturayı ödemediğini savunduğu,
Davacı tarafça 2013 ve 2014 yılı ticari defter ve kayıtların ibraz edildiği, 04.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre davacı defterlerinin usulüne uygun düzenlendiği, dava ve takibe konu 152.473,29 TL bedelli yansıtma faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olduğu, iş bu yansıtma faurasına istinaden davacının davalıdan 152.473,29 TL alacaklı göründüğünün belirtildiği,
Davalı taraf ticari defter ve kayıtlara ulaşılamadıklarını beyan ederek ticari defterlerinin incelenmesi talebinden feragat ettiğini beyan ettiği, bu nedenle davalı ticari defter ve kayıtlarının incelenemediği,
Dosyada mevcut raporlar arasındaki çelişkileri gideren denetime elverişli ve gerekçeli 28.04.2021 tarihli ek rapora göre taraflar arasındaki sözleşme bedelinin 180.000 TL+ %18 KDV= 212.400,00TL olduğu, davacının sözleşme kapsamında 80.478,48 TL bedelli gider/masraf faturası ,30.232,54 TL masraf, davalının yaptığı asbest dökümüne karşılık davacının davalıya ödediği 18.07.2013 tarihli fatura bedeli olan 40.129,56 TL ,19.11.2013 tarihli ... nolu 4.741,88 TL SGK matrahı yansıtma faturası, 5.446,52 TL SGK ödemesi, damga vergisi 5.214,00 TL , 9.870,44 TL ... ödemesi, ortaklık adına avukat ödemesi 10.000 TL olmak üzere toplam 186.113,42 TL davacının masraf ve harcama yaptığı, asıl işveren ....'nin 30.10.2013 tarihli ... nolu 70.800,00 TL bedelli gecikme faturası olmak üzere davacı tarafça toplam 256.913,42 TL masraf yapıldığı, davalının protokole göre en fazla ceza kesilebilecek ceza miktarının 36.000TL olduğu, buna göre davacının davalıdan alabileceği masrafın yarısı hesabına ve cezanın da en fazla 36.000 TL 'ye göre 186.113,42 TL+ 36.000= 222.113,42 TL olduğunun belirtildiği,
Dava konusu uyuşmazlıkta davacının eser meydana getirme borcunu ifa ettiğinden davalı tarafından sözleşmenin 5. maddesinde belirlenen şartlar dahilinde tespit edilecek olan bedeli ödenmesi gerektiği,
Davacının takip konusu yaptığı fatura temel ilişkiye dayanan yansıtma faturası olduğundan taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği, davacının dava dışı işveren ... ile yaptığı sözleşme kapsamındaki hak ediş miktarlarının davalıyı bağlamayacağı, davacı kabulündeki masraf ve harcamaların 185.414,65 TL olduğunu beyan edildiğinden taleple bağlı kalınarak bu miktar esas alındığında , 28.04.2021 tarihli hükme esas alınan ek rapordaki tespitlere göre taraflar arasındaki 212.400-TL götürü sözleşme bedeline göre davacı alacağının 102.473,29TL olduğu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre avans verilemeyeceğine dair düzenleme olmasına rağmen davacının talep ettiği 50,000 TL avansın verildiğine dair geçerli bir belge sunulmadığından bu bedelin davalıdan tahsil edilemeyeceği, davalı taraf davacı ile yapılan 07.07.2013 tarihli sözleşme gereğince davacının üzerine aldığı işi davalıya taşeron olarak devrettiğini, davalının yapılan iş nedeniyle davacı firmadan 161.918,33 TL alacağı bulunduğundan sözleşmenin 22/6 maddesine göre davalının alacağının takas mahsubu gerektiğini, davacı tarafça mahsup yapılmadığını ve davalı tarafça gönderilen faturayı ödemediğini savunmuş ise de , davalının bu iddiasını ispatlayamadığı, böylece tüm dosya kapsamından davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 102.473,29TL alacaklı olduğu, Körfez ... Noterliği'nin ... yevmiye nolu 06.12.2013 tarihli ihtarnamesinin 10.12.2013 tarihinde davalıya tebliğ edildiği ve 8 gün ödeme süresi verildiği, böylece 19.12.2013 tarihinde davalının temerrüde düşdüğü, takip tarihi olan 17.01.2014 tarihine kadar işlemiş faiz alacağının Mahkememizce yapılan hesaplamaya göre 19.12.2013-27.12.2013 tarihleri arasında 8 gün için yıllık % 11 avans faiz, 27.12.2013- 17.01.2014 arasındaki 21 gün için %11,75 faiz uygulanarak faizin 939,81 TL olarak hesaplandığı, böylece davacının 102.473,29 TL asıl alacak ve 939,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 103.413,10 TL alacaklı olduğu, davalının icra takibine yaptığı itirazında kısmen haksız olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine vaki itirazının kısmen iptaline karar verilmiş, alacak likit olduğundan hüküm altına alınan 103.413,10TL alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 20.682,62 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
2-Davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibine vaki itirazının KISMEN İPTALİNE,
102.473,29 TL asıl alacak ve 939,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 103.413,10 TL alacak üzerinden, takip tarihinden itibaren 102.473,29 TL asıl alacağa, davacı talebini aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
3-Hüküm altına alınan 103.413,10TL alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 20.682,62 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Alınması gereken 7.064,14 -TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 2.645,50 TL'nin mahsubu ile bakiye 4.418,64-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafça yapılan 25,20 TL başvuru harcı, 2.645,50-TL peşin harcı, 3,80 TL vekalet harcı, 344,20-TL tebligat, posta gideri, 600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.618,70 TL'nin davanın kabul oranı nazara alınarak 2.415,48-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 13.774,24 -TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 7.494,55-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan 23,00 TL posta ve tebligat gideri ile 1.500,00 TL bilirkişi olmak üzere toplam 1.523,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranı nazara alınarak 506,39 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Taraflarca peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.25/05/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır