T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/1405
KARAR NO: 2021/687
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 13/12/2017
KARAR TARİHİ: 05/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili ile davalı arasında imzalanan kurumsal abonelik sözleşmesi ve eki belgeler gereği ... abone numarası altında 20 adet GSM hattının davalıya verilerek kullandırılmaya başlandığını, 25.07.2016 tarihinde davalı abonenin farklı bir GSM operatörüne numara taşıma işlemi gerçekleştirmesi nedeniyle müvekkili şirketin sistemlerinde aboneliğin iptal edildiğini, davalı tarafın kullanımına tahsis edilen hatların kurumsal hatlar olduğunu, ayrıca davalının Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereğince tacir olup imza altına aldığı abonelik sözleşmesinin davalının ticari işletmesini ilgilendirdiğini, davalı tarafın kendi hür iradesi ile kurumsal abonelik sözleşmesini ve eki niteliğindeki belgeleri imzaladığını, sözleşme şartlarını kabul ettiğini, abonelik numarası altında sözleşme gereği kendisine tahsis edilen GSM hatlarını kullandığı, çeşitli kampanyalarından yararlandığını, ancak tanzim edilen iş bu davaya konu 22.07.2017 son ödeme tarihli 2.073,00-TL bedelli, 22.08.2016 son ödeme tarihli 17.080,05-TL bedelli faturaları ödemediğini, müvekkili tarafından bahsi geçen faturaların yasal takibe aktarılmadan önce davalının sistemlerde mevcut olan fatura adresine 26.08.2016 tarihinde ödeme ihtarı gönderildiğini, gönderilen ödeme ihtarına rağmen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine İzmir ... İcrara Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalının talebi üzerine icra takibinin durdurulduğunu, abonenin seçmiş olduğu tarifelere ait bilgilerin düzenlenen faturalarda ve müvekkili şirkete ait internet sitesinde yer aldığını, hatta ait düzenlenen faturalara yansıyan ücretlerin müvekkili şirket tarafından duyurulan tarife koşullarına uygun olarak yansıtıldığı, abonenin tarife içeriği hakkında başta müvekkili şirkete ait web sitesi ve fatura suretleri olmak üzere tüm mecralardan bilgilendirildiğini, davalı ile müvekkili şirket arasında 23.11.2015 tarihinde 36 ay taahhütlü ... Kampanyası Taahhütnamesinin imzalandığını, söz konusu taahhütname kapsamında davalı abone tarafından 36 aylık bağlılık süresi boyunca aylık 500,00-TL fatura tutarı üretileceğinin taahhüt edildiğini, verilen işbu taahhüt karşılığında müvekkili tarafından davalının hesabına 14.12.2015 tarihinde 24 ayar 126 gram altın bedelinin havale edildiğini, taahhütnamenin 5.maddesinde belirtildiği üzere taahhütname dahilinde müvekkili şirket tarafından abonelik numarası altında bulunan hatların aylık tarife sabit ücreti üzerinden %25 sabit ücret indirimi sağlandığını, davalı tarafından taahhütnamede yer alan yükümlülüklerin yerine getirileceği ve ilgili taahhütnamenin imzalanmasından itibaren abonelik numarası altında bulunan hatların 36 aylık taahhüt süresi boyunca faturalı sistemde açık tutulacağının taahhüt edildiği, bahsi geçen taahhütnamenin 7.maddesinde taahhüt süresi boyunca kampanyaya dahil edilen hatların tamamının bir başka işletmeciye taşınması suretiyle taahhütnameden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde kampanyadan yararlanılan süre boyunca ... tarafından faturaya yansıtılan toplam indirim bedelleri ile abonenin hesabına havale edilen taahhütnamenin 5. maddesinde belirtilen altın maliyeti toplamı ile taahhüt süresi sonuna kadar tahsil edileceği belirtilen fakat henüz tahakkuk etmemiş aylık fatura taahhütlerinin toplamının kıyas edilerek bunlar arasında düşük olanın cayma bedeli olarak yansıtılacağının düzenlendiği, taahhütnamede 24 ayar 1 gram altın maliyetinin 109,93-TL’den hesaplanacağının belirtildiğini, davalı tarafından 36 aylık taahhüt süresi sona ermeksizin ... abonelik numarası altında bulunan tüm hatlarını farklı bir operatöre taşıyarak taahhütnameden doğan yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle hatların tarife ücreti üzerinden sağlanan %25 indirim bedeli dolayısıyla 22.08.2016 son ödeme tarihli faturaya OB Promosyon Bedeli Ses (1.810,26-TL) ve OB Promosyon Bedeli Data (613,51-TL) olmak üzere toplam 2.423,77-TL cezai bedel yansıtıldığını, davalının hesabına havale edilen 126 gram altın bedelinin 13.851,18-TL tutarında taahhüt ceza bedeli-ekipman adı altında 22.07.2016 son ödeme tarihli faturaya yansıtıldığını, taraflar arasında imza edilen abonelik sözleşmesinin 5.6 maddesinde faturada belirtilen son ödeme tarihi geçen ödemeler için ... tarafından günlük bazda son ödeme gününü takip eden günden başlamak üzere faiz uygulandığını, dava konusunu teşkil eden faturada aboneye son ödeme tarihi geçmiş faturalara son ödeme gününden itibaren aylık%1,40 oranında gecikme faizi uygulanacağı hususunun bildirildiğini, açıklanan nedenlerle davalının İzmir ... İcrara Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasına ilişkin itirazının iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davacının iddialarının asılsız ve kabulünün mümkün olmadığını, müvekkilinin sözleşmeyi fesih etmesinin nedeninin davacı tarafından müvekkiline verilen taahhütnamenin usulüne uygun olarak yerine getirilmemiş olmasından dolayı olduğunu, davacı tarafından müvekkiline 500,00-TL fatura üretileceğini taahhüt etmesine rağmen ... GSM operatöründe kalmış olduğu 6-7 aylık süreçte sürekli olarak verilen taahhüdün üzerinde fatura üretildiği, müvekkilinin sürekli 1.000,00-TL- 1.500,00-TL fatura ödemek zorunda kaldığını, davacı tarafından müvekkiline havale edilen bedelin müvekkilinin davacı GSM operatöründe kalması karşılığında verilen bedel olmadığını müvekkilin geçiş yaptığı operatöre ödenecek bedel olduğunu, ancak davacı GSM operatörünün de vermiş olduğu taahhüde aykırı hareket ederek taahhüt miktarını aşan miktarlarda fatura çıkardığını, bu nedenle de müvekkilinin davacı GSM operatöründen ayrılarak farklı bir GSM operatörüne geçiş yapmak zorunda kaldığını, taraflarınca yapılan araştırma neticesinde davacı tarafça maktu olarak hazırlanan taahhütlerde müvekkilinin taahhüdü bozması halinde uygulanacak yaptırımların düzenlendiği ancak davacının taahhüdü ihlal etmesi halinde bir cezai şart düzenlenmediğini, tüketici aleyhine düzenleme yoluna gidildiğini, davacının hem tüketici aleyhine düzenlemelerde bulunduğu hem de müvekkili abonenin hangi durumlarda sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtilmediğini, sözleşme süresi boyunca fatura bedeli ne kadar gelirse gelsin işbu GSM operatöründe kalmaya mahkum edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte sözleşmenin genel işlem şartlarına aykırı olarak düzenlendiğini, davacının müvekkili aleyhine koymuş olduğu şartların kabul edilmesinin mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle müvekkili aleyhine açılan haksız ve kötü niyetli davanın reddine, açılan dava nedeniyle davacının %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı takip dosyası, abonelik sözleşmesi ve eki belgeler, ... abone numarası altındaki hatlara ilişkin tahakkuk eden 22.08.2016 son ödeme tarihli 17,080,05-TL bedelli, 22.07.2016 son ödeme tarihli 2.073,00-TL bedelli fatura, ödeme ihtarı, ... Taahhütnamesi, 14.12.2015 tarihli havale dekontu , ... Menü Kampanyası Taahhütnamesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2004/3-203 E ve 2004/213 K sayılı ve 07.04.2004 tarihli kararı, bilirkişi incelemesi, müvekkili şirkete ait kayıt ve belgeler, yemin, tanık, isticvap, istiktap vesair her türlü yasal delile dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; İzmir ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyası, abonelik sözleşmesi, ... aboneli numaraya yansıtılan faturalar, yemin, tanık, bilirkişi incelemesi ve her türlü yasal delil dayandığı görülmüştür.
İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelenmesinde; alacaklı davacı ... Anonim Şirketi tarafından davalı borçlu .... adına iki adet faturadan kaynaklanan alacak bakiyesinin tahsili için 19.131,43-TL Asıl Alacak, 1.466,74-TL İşlemiş Faiz, 21,62-TL Gecikme Bedeli olmak üzere 20.619,79-TL bedelli icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 07.12.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 22.11.2016 havale tarihli dilekçesi ile alacaklı tarafa herhangi bir borcu olmadığını, bu nedenle takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun talebi üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Tarafların dosyaya celbini talep ettiği belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, taraflar arasındaki kurumsal abonelik sözleşmesi kapsamında davacı şirketin, davalıya sözleşmede kararlaştırılan şartlar dahilinde yerine getirip getirmediği, bu kapsamda davalıya tahsis edilen telefon numaraları ile iletişim hizmeti sunulup sunulmadığı, sunulmuş ise davalının sunulan hizmet bedelini ödeyip ödemediği, ödememiş ise takip tarihi itibariyle sözleşme kapsamında davalının davacıya ödemesi gereken borç miktarı ile sözleşmede yer alan genel işlem şartlarının hukuka uygun olup olmadığı, dava dosyası kapsamına uygun ve denetime elverişli rapor alınması hususunda dosyanın konusunda uzman SMMM bilirkişisi ... ile İletişim Hizmetleri Uzmanı bilirkişi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 17/08/2018 tarihli düzenlenen raporda ; davacı ile davalı arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğu, davacı tarafın icra takibinin davanın konusu olan 2 adet faturanın üzerinde belirtilen faturaların son ödeme tarihlerinden itibaren gecikme faizi talep edebileceği, davacı firmanın resmi defter ve belgelerinde yapılmış olan incelemelerde, davacı ... A.Ş. firmasının, davalı ...'dan İcra Takip tarihi itibari ile davanın konusu olan 2 faturanın bedeli olan 19.131,43-TL tutarında alacaklı olduğu, teknik yönden yapılan inceleme neticesinde ise, taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ve taahhütler neticesinde davacı firmanın gerekli şartları yerine getirdiği ve ilgili hizmeti davalıya sunduğu, davalının imzalamış olduğu 36 aylık taahhüt sona ermeden abonelikten ayrıldığı ve başka bir gsm hattına numaraları taşıdığı, taraflar arasındaki taahhüt ve abonelik sözleşmesi hükümlerine aykırı hareket ettiği, bu nedenle davacı şirketin davalıdan yukarıda izah edilen 2 fatura toplamı 19.131,43-TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.
Davalı vekilinin itirazına binaen, davalı tarafın itirazlarını karşılar mahiyette ve özellikle davacının sözleşmeye aykırı miktarlarda fatura düzenleyip, tahsil yoluna gidip gitmediğine dair itirazı yönünden dosya ve davacı defter ve kayıtları üzerinde yeniden inceleme yapılarak, ek rapor düzenlenmesi hususunda dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 20/03/2019 tarihli ek raporda ; taraf vekillerinin itirazları da dikkate alınmak suretiyle yapılan inceleme ve değerlendirme dahilinde önceki raporda yer alan tespit ve değerlendirmelerini değiştirecek herhangi bir hususun olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları nedeniyle dosyanın SMMM bilirkişisi ... ile ...'e dosya tevdii edildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27/01/2020 tarihli raporda ; dava dosyasında mevcut 17.08.2018 tarihli bilirkişi raporunda iletişim uzmanı teknik bilirkişi tarafından taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ve taahhütler neticesinde davacı firmanın gerekli şartları yerine getirdiği ve ilgili hizmeti davalıya sunduğu, davalının imzalamış olduğu 36 aylık taahhüt sona ermeden abonelikten ayrıldığı ve başka bir GSM hattına numaraları taşıdığı kanaatine varıldığı; davacının yasal defterlerine göre, davalı ...’ın 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.153,05-TL tutarında borç bakiyesi bulunduğu, davalı ...’ın yasal defterlerinin ilgili dava dosyasında mevcut olmaması sebebi ile heyetimizce işbu defterler üzerinde herhangi bir inceleme yapılması mümkün olmadığı; davacı ... Anonim Şirketi’nin İzmir ... İcrara Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasına istinaden davalı ...’dan 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.131,43-TL Fatura Alacağı, 21,62-TL Gecikme Bedeli olmak üzere 19.153,05-TL Asıl Alacak talep edebileceği; somut uyuşmazlıkta GSM şirketinin 36 ay taahhüt karşılığında davalı tacire sağlamış olduğu promosyon bedellerini ... kampanya taahhütnamenin 7. Maddesine uygun olarak talep ettiği görülmekle birlikte promosyon ve iade koşullarını belirleme yetkisini tek taraflı olarak elinde tutmasının yapmakta olduğu işin niteliği ile de bağdaşmadığı; davacı vekili tarafından temerrüt halinde faiz oranını belirleme yetkisinin sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde mümkün olduğunu iddia etmekte ise de ilgili hükmün TBK 24 maddesi kapsamında yazılmamış sayılması gerektiği kanaatine varıldığı rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları da dikkate alınarak, itirazları karşılar mahiyette, dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte ek rapor tanzimi hususunda dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27/04/2020 tarihli ek raporda; kök raporda yer aldığı üzere heyetimiz ek incelemesi neticesinde de; gerek “taahhütnamenin 7.maddesinde yer alan cezai şart niteliğindeki düzenlemenin” gerekse de “Abonelik sözleşmesinin 5.6 maddesinde faturada belirtilen son ödeme tarihi geçen ödemeler için ... tarafından günlük bazda son ödeme gününü takip eden günden başlamak üzere faiz uygulandığı, dava konusunu teşkil eden faturada aboneye son ödeme tarihi geçmiş faturalara son ödeme gününden itibaren aylık %1,40 oranında gecikme faizi uygulanacağına ilişkin düzenlemenin” tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren düzenlemeler olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmasının mümkün olup; iş bu kanaatin Sayın Mahkeme tarafından da benimsenmesi halinde TBK 24 maddesi kapsamında yazılmamış sayılması gerektiği kanaatine varıldığı, heyet kök raporunda ulaşılan sonuç ve kanaatin geçerliliğini koruduğu ve heyet ek incelemesi kapsamında itiraza konu hususlarda kök raporda gerekli incelemenin heyet uzmanlığı kapsamında yapılmış olduğu rapor edilmiştir.
Davalının tacir araştırmasının yapılması için Vergi Dairesine, Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Esnaf ve Sanatkarlar Odası'na müzekkere yazıldığı ve müzekkerelere cevap verildiği, Hasan Tahsin Vergi Dairesi Müdürlüğünün cevabi yazısında davalının 1.sınıf tacir konumunda olduğu ve bilanço esasına göre defter tuttuğunun bildirildiği görülmüştür.
Davacı vekilinin 02/06/2020 tarihli bilirkişi ek raporuna itiraz ederek yeni bir heyetten rapor alınmasını talep ettiği, mahkememizin 12/03/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince kabulü ile taraflar arasında yapılan kurumsal abonelik sözleşmesi kapsamında davacı şirketin, davalıya tahsis edilen telefon numaraları ile iletişim hizmeti sunup sunmadığı, hizmet sunulmuş ise davalının sunulan hizmet bedelini ödeyip ödemediği, ödememiş ise takip tarihi itibariyle davalının, davacıya ödemesi gereken borç miktarını kalem kalem belirtilmesi hususunda telefon aboneliği ve telekomünikasyon konusunda uzman bilirkişi ...'e dosya tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 19/04/2021 tarihli raporda; davacı şirket yetkili bayileri ile davalı arasında 12/11/2015 tarihinde “ ... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi “ 23/11/2015 tarihinde 36 ay taahhütlü “ ... Kampanyası Taahhütnamesi “, 12/11/2015 tarihinde “ ... Menü Kampanyası Taahhütnamesi “ imzalandığı dosyaya sunulan belgelerden davacı şirketin 26/08/2016 tarihli ödeme ihtarı”nı davalıya gönderdiği , dava konusu her hatta tanımlanan farklı paketlerdeki “ Dakika / SMS / İnternet miktarlarına karşı farklı bedel ödeneceği ve 20 adet hat için yukarıda hesaplandığı gibi asgari 996,85 TL tutarlı fatura tahakkuk ettirileceği, aşım durumunda “Ek Ücretlendirme “ tahakkuk ettirileceği, 20 adet hatta tanımlı tek bir paket tanımlanmadığı için karşılığında sabit bir fatura tahakkuk ettirilemeyeceği , BTK “nın “Kullanım Miktarı Sınırlı Hizmetler İle Fatura Üst Sınır Uygulamasına İlişkin Usul Ve Esasları * maddeleri 09/01/2017 tarihinde kabul edildiği için , bu tarihe kadar abone davalının , kullanım takiplerini bizzat kendileri takip etmek durumunda olup , davacı şirketin , dava konusu fatura tarihinde “ Kullanım Sınırı * konusunda abonclere bildirim zorunluluğu bulunmadığı , davalının sahip olduğu hatlarda kullanım gerçekleştirdiği, karşılığında paketlerine tanımlı dakika / SMS / İnternet sınırını aşmayan kullanıcılara sadece “ Paket Ücreti “ , aşan kullanıcılara ilaveten “ Ek Bedel “ içeren faturaların haklı tahakkuk ettirildiği , davacı şirketin 04/12/2015 tarihinde gramı 109,93TL bedeli baz alınarak 126 gr 24 ayar altını, davalı adına kayıtlı ... nolu hesabına gönderdiği , bu bedelin davalı tarafından ne şekilde kullanılacağının davalının insiyatifinde bulunduğu, yatırılan bedelin taahhütnamede belirtilen “ 20 hat için ; 36 ay davacı şirket şebekesinde abone kalınması ve asgari toplam 1.000 TL fatura taahhüt edilmesi “ koşulu karşılığında olduğu , adına kayıtlı 20 adet hattım davalı tarafından 18/07/2016 tarihinde 01/11/2018 de sonlanacak taahhüt tarihinden önce , başka bir GSM operatörüne taşındığı , yukarıda belirtildiği gibi , 24 Ocak 2015 tarihli Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği'nin “Taahhütlü aboneliğin süresinden önce feshi Madde 16 — (1) “ maddesine dayanılarak hazırlanan gerek 12/11/2015 tarihli “ ... Kampanyası Taahhütnamesi" nin “ 7 ) Taahhüt süresinden önce ;” gerekse 12/11/2015 tarihli “ ... Menü Kampanyası Taahhütnamesi “nin “ & “ maddelerine istinaden , davalıya “Ceza Bedeli” yansıtılması gerektiği ,bu sebeple a)“ ... Menü Kampanyası Taahhütmamesi“ ne istinaden , davacı şirket tarafından son faturadaki 2.443,59TL “ İndirim İade Bedeli “nin haklı tahakkuk ettirildiği , b ) “ ... Kampanyası Taahhütnamesi “ne istinaden , abone davalının , sistemde kaldığı sürenin göz önüne alınması gerektiği , yukarıda yapılan tespitle davalının , davacı şirket sistemlerinde 7 ay 18 gün abone olarak kaldığı, “ Sağlanan Fayda “ olarak değerlendirilmesi gereken “ Altın Bedeli “ nde , 36 aya 13.851,18 TL “nin ve davalının 7 ay 18 gün sistemde kaldığı süreye 2.924,14 TL “nin karşılık geldiği , taahhüt ettiği 36 aydan 28 ay 12 gün önce başka şebekeye geçtiği için davalının, “Taahhüt Ceza Bedeli — Ekipman Bedeli “ olarak 13.851,18 TL — 2.924,14 TL — 10.927,04 TL ödemesi gerektiği , bu tespitlere ilaveten , davacı ... A.Ş.'nin taahhüt iptal ücreti ile indirimlerin iadesi taleplerine ilişkin olarak ; davalının , davacı ... A.Ş. ile akdettiği Abonelik Sözleşmesi'ni, “ davacının 6-7 aylık süreçte sürekli olarak verilen taahhüdün üzerinde fatura ürettiği , davacının taahhüdünü ihlal ettiği “ bahisle 36 aylık süresinden önce tek taraflı olarak ve herhangi bir haklı sebebe dayanmaksızın feshetmesi, taahhütnamenin 7. Maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, davalının 36 aylık taahhüdü karşılığında ... A.Ş.'nin uyguladığı indirimlerden faydalandığı dikkate alındığında, TBK m. 25 hükmüne göre dürüstlük kuralına aykırı bir genel işlem şartından söz edilemeyeceği ve bu sebeplerle, davacı ... A.Ş.'nin, taahbütnamenin 7. maddesinde kararlaştırılan dönme cezası (iptal ücreti) ve indirim bedellerini davalıdan talep etmesinin mümkün olduğu ; dolayısıyla , davacı ... A.Ş.'nin, 2.443,59 TL “ İndirim Bedeli “ ve hesaplanan 10.927.04 TL “ Fayda İptali Ücretleri “ nin isabetli olduğu belirtilen sebeplerle, Son Ödeme Tarihi Tutar 22/07/2016 2.073,00 TL, faturanın haklı tahakkuk ettirildiği , hesap edilen son faturanın, Son Ödeme Tarihi Tutar 22/08/2016- 14,155,84 TL şeklinde tahakkuk ettirilmesi gerektiği ile toplam 16.228,84 TL tutarındaki 22/08/2016 tarihli asıt tutardan davalının sorumlu olduğu , gecikme faizi ile ilgili olmak üzere ; davalının 22/08/2016 tarihi itibariyle toplam 16.228,84 TL faturalardan sorumlu olduğu tespitiyle , 17/11/2016 tarihli “ Takip Talebi “ ne kadar oluşan faiz tutarı hesabının ;
a ) Son faturalarda belirtilen yıllık /216,80 oranı kabul edilirse — : 657,33 TL
b) Takip Emri'ndeki yıllık > 24 oranı kabul edilirse :939,05 TL
c ) Ticari işlerde geçerli vıllık “4 10,50 oramı kabul edilirse :410,83 TL
d ) TBK m. 120/2 ve göre yıllık “a 21 oranı kabul edilirse :1821,66 TL kanaatine varıldığı rapor edilmiştir.
Davacı vekilinin kısmi itirazı ve davalı vekilinin rapora itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi ...'e dosya tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 15/06/2021 tarihli ek raporda; bilirkişi kök raporunda yapılan tespit ve değerlendirmelerde yapılması gereken herhangi bir değişiklik olmadığı rapor edilmiştir.
DEĞERLENDİRME : Dava; ticari hizmet sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,
Davacı şirket ile tacir olan davalı arasında 12/11/2015 tarihinde "... Mobil Telefon Hizmetleri Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi" ve 23/11/2015 tarihinde 36 ay taahhütlü “... Kampanyası Taahhütnamesi",12/11/2015 tarihinde "... Menü Kampanyası Taahhütnamesi" imzalandığı, davacı şirketin 04/12/2015 tarihinde gramı 109,93TL bedeli baz alınarak 126 gr 24 ayar altını, davalı adıma kayıtlı ... nolu hesabına gönderdiği, yatırılan bedelin taahhütnamede belirtilen 20 hat için 36 ay davacı şirket şebekesinde abone kalınması ve asgari toplam 1.000 TL fatura taahhüt edilmesi koşulu karşılığında olduğu, ancak 20 adet hattın davalı tarafından 01/11/2018 de sonlanacak taahhüt tarihinden önce 18/07/2016 tarihinde başka bir GSM operatörüne taşındığı, davacı tarafça 22.07.2017 son ödeme tarihli 2.073,00-TL bedelli, 22.08.2016 son ödeme tarihli 17.080,05-TL bedelli faturaların düzenlendiği, davalının sözkonusu faturaları ödememesi üzerine davalının fatura adresine 26.08.2016 tarihinde ödeme ihtarı gönderildiği, gönderilen ödeme ihtarına rağmen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davacı tarafça İzmir ... İcrara Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının takibe süresinde itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğu ve davacı tarafça iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.
17/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesi ve taahhütler neticesinde davacı firmanın gerekli şartları yerine getirdiği ve ilgili hizmeti davalıya sunduğu, davalının imzalamış olduğu 36 aylık taahhüt sona ermeden abonelikten ayrıldığı ve başka bir GSM hattına numaraları taşıdığının tespit edildiği görülmüştür.
Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. Bu kapsamda sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Genel işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir.
Somut olayda davacı ve davalı tacirin tarafı oldukları gsm aboneliği sözleşmesinde yer alan “ ve davalıya sağlanan promosyon bedellerinin 36 aylık taahhüt süresi bitiminden önce davalıya ait gsm hatlarının başka operatöre taşınması sebebiyle iadesinin” taahhütnamenin 7. Maddesin uyarınca talep edildiği” anlaşılmaktadır. Söz konusu düzenlemenin davalının 36 aylık taahhüdü karşılığında ... A.Ş.'nin uyguladığı indirimlerden faydalandığı dikkate alındığında, TBK m. 25 hükmüne göre dürüstlük kuralına aykırı bir genel işlem şartından söz edilemeyeceği ve bu sebeplerle, davacı ... A.Ş.'nin, taahbütnamenin 7. maddesinde kararlaştırılan dönme cezası (iptal ücreti) ve indirim bedellerini davalıdan talep etmesinin mümkün olduğu ; ancak davacı tarafından düzenlenmiş bulunan fatura üzerinde ve taraflar arasında yapılan sözleşmede herhangi bir faiz oranı kararlaştırılmadığı bu nedenle davacının tek taraflı olarak yıllık % 24 işlemiş faiz oranını uygulayamayacağı, bu durumda tarafların tacir olması nedeniyle 3095 sayılı kanun hükmü gereği % 10,50 olan ticari işlerde uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranının uygulanabileceği, bilirkişi tarafından buna göre temerrüt faizinin 625,55 TL olarak hesaplandığı, davacının yasal defterlerine göre, davalıdan 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.153,05-TL tutarında borç bakiyesi bulunduğu, davalının yasal defterlerinin sunulmaması nedeniyle defterlerinin incelenemediği, davacının davalıdan 17.11.2016 icra takip tarihi itibari ile 19.131,43-TL Fatura Alacağı, 21,62-TL Gecikme Bedeli olmak üzere 19.153,05-TL Asıl Alacak talep edebileceği, 3095 sayılı kanun hükmü gereği % 10,50 olan ticari işlerde uygulanacak yıllık temerrüt faiz oranına göre 625,55 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.756,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına karar verilmiş, alacak likit olduğundan hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,
Davalı borçlunun İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile , 19.131,43 TL asıl alacak ve 625,55 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 19.756,98 TL alacağın takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına,
Hüküm altına alınan alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki icra inkar tazminatı olan 3.951,39 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
2-Alınması gereken 1.349,59-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 352,14-TL'nin mahsubu ile bakiye 997,45-TL 'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan 31,40-TL başvuru harcı,352,14-TL peşin harç, 4,60-TL vekalet harcı, 1.563,00-TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.951,14-TL'nin davanın kabul oranı nazara alınarak 1.869,38-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 862,81-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 05/10/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır