T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/145
KARAR NO: 2021/172
ASIL DAVA DOSYASI
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07.02.2017
BİRLEŞEN İZMİR ... ATM'NİN .... - ... KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 05.02.2018
KARAR TARİHİ: 03/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
A-) ASIL DAVA DOSYASI
Davacı ... Ltd Şti vekili 07.02.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili şirketin davalı ... AŞ ile 30.12.2015 tarihli sipariş tehidi sözleşmesi 11. maddesinde İzmir Mahkemelerinin yetkili kılındığını, taraflar arasında buhar üretimi, rafineri, kojenerasyon, petro kimya rafineri ve benzeri alanlarda sipariş üzerine soğutma sistemi sağlayan ... firmasının Türkiye deki şirketi olması nedeniyle davalı ile ... / Aydın da .... projesi kapsamında 192.630 kg boru imalat işi davalı tarafından yüklenildiğini, davalının bu boruları müvekkilinin müşterisi olan ... AŞ ye 30.12.2015 tarihine kadar teslim etmesinin kararlaştırıldığının, davalının edimini zamanında ifa etmediğini 1.5 ay geciktirdiğini, buna rağmen müvekkilinin 419.000,00 EURO fatura bedelinin 195.000,00 EURO luk kısmını ödediğini, teslim tarihi olan 22..02.2016 tarihinden sonra 30.03.2016 tarihinde boruların teslim edildiğini, ancak boruların ayıplı olduğunu, bu durumun derhal tespit edilerek davalıya bildirildiğini, davalının sözleşmeyi esaslı bir şekilde ihlal ettiğini, QCP ( kalite- kontrol - plan ) ve ITP ( muayene ve test planı ) ile hata ve uygunsuzlukların tespit edildiğini, ayrıca NDT ( tahribatsız muayene testleri ) ile hatalı ürünlerin tespit edildiğini ve NCT ( uygunsuzluk raporu ) hazırlandığını, davalıya durumun bildirildiğini, 03.05.2016 ve 17.05.2016 tarihli ... ile uygunsuzlukların tespit edildiğini, bu nedenle davalının ayıpları gidermemesi ayıplı ifaya devam etmesi üzerine 23.05.2016 tarihli mektup gönderildiğini, davalının cevap vermediğini, bu nedenle ayıplı işlerin giderilmesinin ... Şirketine 118.000,00 EURO yaptırıldığını TBK m. 475 e göre seçenek hakkının kullanıldığını, ayrıca davalının kötü niyetli ve hukuka aykırı davranışları neticesinde 2. parti işin ifasının ... LTD şirketine yaptırıldığını ve bu şirkete 131.000,00 EURO ödeme yapıldığını, TBK m. 112 ve devamına göre müvekkilinin uğradığı zararın isteme hakkının bulunduğunu, davalının aynı zamanda müvekkil şirketi devreden çıkartarak doğrudan müşteri temin ettiğini, ... firmasına yaptırdığı 131.000,00 EURO luk malın da elinde kaldığını, davalının 223.241,28 EURO alacağı olduğunu iddia ederek, Mersin ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile müvekkili hakkında icra takibine başlanıldığını, bu takibe itiraz edildiğini, ancak itiraza iptal davasının açılmadığını, müvekkilinin elde kalan mallar nedeniyle zarara uğradığını, ilk parti borular için ... firmasına 118.000,00 EURO 2. parti borular için ... firmasına 131.000,00 EURO ödendiğini, 3. kişilere yapılan ödemeler nedeniyle zarar oluştuğunu belirterek şimdilik 100.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan yasal faizi ile tahsilini talep etmiştir.
Davalı ... AŞ vekili 12.04.2017 tarihli cevap dilekçesiyle; taraflar arasında yapılmış olan sipariş sözleşmesine göre müvekkilin geç ifada bulunmadığını, sözleşmede 15.03.2016 tarihinde malzeme teminin sağlanacağının davacıya bildirildiğini davacının itirazda bulunmadığını, ilk sevkıyatın 12.04.2016 tarihinde gerçekleştiğini, müvekkil şirketin sevkıyattaki gecikmenin davacının kendinden kaynaklı sebeplere dayandığını, davacının talep etmiş olduğu ürünlerin teknik olarak üretilmesinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine kabul edilen ürünlerin üretiminin yapıldığını, müvekkilinin sorumluluğunun sahaya teslim şeklinde gerçekleştiğini, davacı şirketin kalite sorumlusu.... ın müvekkil şirkete gönderdiği e- posta da teslimin yapılmasını talep ettiği, ancak testlerin her bir kaynağa uygulanması mümkün olmadığından bu testlerden vazgeçildiğini davacının bunu kabul ettiğini, davacının onay verdiği imalatların kabul edildiğini, davacının müvekkil şirketten mal alımını durdurmadığını, müvekkilinin hazırladığı 419.140,61 EURO tutarlı faturanın 111.620,64 Euro luk kısmının 25.04.2016 tarihinde ödediğini, diğer ödemeleri yapmadığını, ödeme yapılmayınca müvekkilinin sevkıyatları askıya aldığını, müvekkilinin 1. partide ki ürünlerin ödenmemesi üzerine 2. partiyi teslim etmediğini, davacının müvekkilinin başlattığı icra takibine de itiraz ettiğini, müvekkilinin üretmiş olduğu malların kaliteli olmasına nedeniyle asıl iş veren ... AŞ nin malların kendisine teslimini istediğini, 2. parti ürünlerin bu firmaya teslim edildiğini, kusur ve zararın kaynağının müvekkil olmadığını, yine davacının 2. parti ürünleri 131.000,00 EURO karşılığı 3. kişiden aldığı iddiasını da açıklaması gerektiğini, alacağı davasının HMK m. 107 ye göre kısmen açılamayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacı vekili 02.06.2017 tarihli replik dilekçesiyle; davalının belirsiz alacak davası açılamayacağı iddialarının yerinde olmadığını, müvekkilinin zararını tespit edemediğini, 30.12.2015 tarihli Sipariş Teyidi Sözleşmesinin kesin olarak tarihlerinin belirlendiğinden davanın temerrüde düştüğünü, davalının ticari işlemde kontrol edilmesi gereken teknik şartları kontrol etmediğini, davalının iddia ettiği müvekkil şirketin ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığı iddiasının da doğru olmadığını, davalının teslimat yapmadığından ödeme yapılmadığını, yine müvekkilinin bildirdiği ayıplara ilişkin davalının cevap dilekçesinde herhangi bir açıklama yapmadığını, DAP ( delivery at place / belirlenen yerde teslim ) kurallarına göre, taşıma esnasında oluşabilecek hasar, ziyan ve kayıplara ilişkin satıcı ve alıcının sorumluluklarının bu İncoterms kurallarıyla belirlendiğini, belirlenen yerde teslimden sonra ayıp ve temerrüde ilişkin sorumluluğunun olmadığı iddiasının yerinde olmadığını belirtmiştir.
Davalı vekili 03.07.2017 tarihli düplik dilekçesiyle; sözleşmeyi ihlal eden tarafın davacı olduğunu, müvekkili şirketin tüm NDT leri eksiksiz yaptığını ve davacı firmaya bildirildiğini, sipariş tarihi olan 04.01.2016 tarihinde herhangi bir ödeme yapılmadığını, ödemelerin talep edilmesi üzerine davacının nakit sıkıntısını müvekkiline e- posta yoluyla bildirildiğini, müvekkil tarafın yaptığı tüm imalat ve testlerin davacı onayıyla yapıldığını, belirterek davanın reddini talep etmiştir.
B-) BİRLEŞEN İZMİR ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN
... ESAS ... KARAR SAYILI DOSYASI
Davacı ... AŞ vekili 31.01.2018 harç tarihli dava dilekçesiyle; Davalı ... Ltd şirketi ile aralarındaki Sipariş Teyit Sözleşmesi kapsamında müvekkilinin imalat yaptığını ve davalının bir kısım ödeme yaptığını ancak daha sonra ödeme yapmadığını, Mersin .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibinin başlattığını ve takibe itiraz edildiğini, yetki itirazı sebebiyle icra takibinin İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına devam ettiğini belirterek itirazın iptalini takibin devamını ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas - .... Karar sayılı 06.02.2018 tarihli kararla dosyanın mahkememiz dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Asıl Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı tazminat; Birleşen Dava; alacağın tahsiline yönelik itirazın iptali davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Taraflar arasındaki 30.12.2015 tarihli sözleşme, İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, taraflar arasındaki işin ayıplı olup olmadığına ilişkin bilirkişi incelemesi, ödemeler konusunda defter ve kayıtlar,
İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ... AŞ’nin takip borçlusu ... Ltd. Şti. aleyhine 22.08.2016 tarihinde Mersin .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 743.393,46 TL asıl alacak üzerinden ilamsız takibe geçtiği borçluya ödeme emrinin 26.08.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 31.08.2016 tarihinde yetkiye ve borca itiraz ederek takibi durdurduğu, alacaklının yetki itirazını kabul ederek dosyanın İzmir İcra Dairesine gönderilmesini talep ettiği, İzmir İcra Müdürlüğünün 01.08.2017 tarihli ödeme emriyle borçluya ödeme emrinin 03.01.2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 08.01.2018 tarihinde borca ve ferilere itiraz ederek takibi durdurduğu, takibin 09.01.2018 tarihinde durduğu belirlenmiştir.
Taraflar arasındaki 30.12.2015 tarihli sözleşme, bu sözleşme kapsamında yapılan asıl dosya davalısının yapacağı işler ve teslim edeceği boruların niteliği, bu boruların sözleşme kapsamında belirtilen şartlarda, nitelikte ve zamanında usulüne uygun olarak teslim edilip edilmediği, ayıplı imalat bulunup bulunmadığı, e-posta kayıtları da değerlendirilerek teslim süresinin taraflarca değiştirilip değiştirilmediği, sözleşme kapsamında ödemelerin yapılıp yapılmadığı, yapılan ödeme miktarları, birleşen dosya davacısı asıl dosya davalısı ... AŞ’nin alacağının bulunup bulunmadığı, konularında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve öncelikle davalı tarafın defter ve kayıtlarında daha sonra davacı tarafın defter ve kayıtlarında bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır.
Mersin Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla davalı tarafın defter ve kayıtlarının incelenmesi için yapılan incelemeyle alınan 18.01.2019 tarihli raporda; davalının 2016 yılı defter ve kayıtlarının incelendiği bu kayıtlara göre 419.140,60 Euro faturanın 111.620,64 Euro’luk kısmının 25.04.2016 tarihinde ödendiği geri kalan kısmının ödemesinin yapılmadığı davalının üretmiş olduğu malların kaliteli olması nedeniyle asıl işverenin malların kendisine teslimini istediği ikinci parti ürünün asıl işveren ... A.Ş.’ye teslim edildiğinin davacının 743.393,46 TL borç bakiyesinin olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı ... İnş. A.Ş. vekili 22.02.2019 tarihli beyan dilekçesiyle; müvekkilinin ürettiği malların kaliteli olduğunu davacının müvekkile vermiş olduğu birinci parti siparişi teslim alış olmasına rağmen bedelini ödemediğini, ikinci parti siparişin sevkiyatının durduğunu, birinci parti ürünün bedelinden kalan 743.393,46 TL alacağının bulunduğunu, birinci parti malın ayıplı olmadığını, zira .. Limited Şirketinin onay vermediği hiç bir malın sevkiyat edilmediğini, kaldı ki asıl işveren ... A.Ş. nin ikinci parti malın kendilerine teslim edilmesini istediğini, taraflar arasındaki sözleşmeye konu ürünlerin özel üretim ürünler olduğunu, davacının talep ettiği 249.000 Euro zarar bedelinin açıklanmadığını belirterek asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Bu rapora karşı ... Limited Şirketi vekili 26.02.2019 tarihli beyan dilekçesiyle; raporda müvekkilinin sevkiyat yapmadığına ilişkin tespitin doğru olmadığını müvekkilinin siparişi verdiği anda davalıya ödeme yaptığını geri kalan ödemelerin yapılmaması sebebinin davalının sözleşmeye aykırı davranışından kaynaklandığını birinci parti malların sözleşmeye uygun ifa edilmediğinin tanıkların beyanında da bu durumun açıklandığını, ayıplı malların tespitine ilişkin inceleme yapılacağını ikinci parti malların asıl işveren gönderilmesinin davalı tarafın fırsatçılığından kaynaklandığını, müvekkilinin bu malları ... Ltd Şti’ne 131.000 Euro ya yaptırdığını belirterek yeni bir bilirkişiden rapor alınmasını talep etmiştir.
Dinlenen tanık beyanlarıyla da davalı karşı davacının tanığı ... ve ... 30.11.2018 tarihli beyanlarında ... Limited Şirketine gönderilecek malların onların onayıyla gönderildiğini, onay vermedikleri için mal gönderilmediğini, teslimatta gecikme olmadığını, ayıplı mal teslim edilmediğini ... firmasının ürünleri inceleyerek teslim aldığını beyan etmişlerdir.
Mahkememizce davacı tarafın defter ve kayıtlarının incelenmesi için Bilirkişiler SMMM ..., Makine Mühendisi Volkan Kazanç ve Nitelikli Hesap Uzmanı ... vasıtasıyla yapılan incelemeyle alınan 01.12.2020 tarihli raporda; davalı defter ve kayıtlarının incelenmesiyle davacının 743.393,46 TL (307.519,97 Euro) borç bakiyesinin bulunduğu, ancak defterlere erişim imkanı sağlanmadığı, şirketin tasfiye sürecine girdiği, davacı şirketin onarım bedeli iddiasının değerlendirilmesiyle de davacının davalı tarafın yaptığı ürünlerdeki ayıpların giderilmesi için 23.05.2016 tarihinde davalıya ihtarat gönderdiği ve ilk parti malın onarımının ... şirketine yaptırdığını belirttiği, bu şirketin verdiği 379.488,00 TL’lik faturanın 70.000,00 TL’lik kısmını ödediği, geri kalanın borç bakiyesinde bulunduğu, yine davacı şirketin ... Mühendislikten 56 ton ikinci parti mal alımı yaptığı ve bu şirkete 131.000,00 Euro ödediği, taraflar arasında 10.02.2016-18.04.2016 tarihleri arasında 273.964,22 TL ödeme yaptığı, davacı şirketin işin ayıplı ve zamanında teslim edilmediğine ilişkin iddialarının incelenmesiyle de ... A.Ş. tarafından davacı ... Ltd. Şti.’ne 192.630 kg boru imalatı yapmayı taahhüt ettiği, ... Ltd. Şti.’nin davalı ... ... A.Ş.’ne borulardaki 171 adet kaynağın kontrol edildiği, 72 adet kaynağının yapılmadığı, 75 adet kaynağın uygunsuz olduğunun bildirildiği, davacı tarafın ayıplı imalat nedeniyle tazmin talebinde bulunduğu, yapılan incelemeye göre daha öncesinde yapılmış bir tespit bulunmadığı, ayıpsız ve eksiksiz olarak malların teslim edilip edilmediğinin belirlenemediği, ancak boruların fotoğrafları incelendiğinde hazırlık işlemlerinin yapılmaması sebebiyle ilk parti siparişlerin ayıplı olduğu kanaatine varıldığı, asıl dava yönünden davacının delil niteliğine haiz olmayan defterlerine göre davalıdan 791.249,64 TL alacaklı olduğu, karşı dava yönünden de davacının 828.202,82 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir.
Bu rapora davalı – birleşen dosya davacısı ... ... A.Ş. vekili 09.12.2020 tarihli beyan dilekçesiyle; davacının iddialarının ispatlanamadığını, zira davacının ayıplı olduğunu iddia ettiği ürünlerin davacının sorumluluğunda montaj edilmesi ve imalatın tamamlanması gerektiği halde kaynak işlemlerinin davacı tarafından usulüne uygun yaptırılmadığını, ikinci parti ürünlerin davacı tarafından ıslah ile istendiği, ayıp iddiasında bulunulmadığını, sözleşmeye konu malların DAP (Delivery At Place ) teslim şekli ile teslim edildiğini, malların şantiyede teslim edildiğini, imalattan müvekkilinin sorumlu olmadığını, teslim edilmeyen malların asıl işveren talep etmesi nedeniyle asıl işveren firmaya teslim edildiğini ve ... Holding A.Ş.’nin bu malları kullandığını, bilirkişi raporunun 13. sayfasındaki tespitlerle 14. sayfasındaki sonuç bölümünün çelişki oluşturduğunu, davacının davasının reddine, müvekkilinin davasının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Bu rapora karşı davacı – birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti. vekili 22.12.2020 tarihli beyan dilekçesiyle; müvekkilinin ticari defter ve beratlarının zayi olduğunu, defterlerin yedeklenmediğini ve kaybolduğunu, müvekkilin bağlı olduğu vergi dairesine müzekkere yazılarak BA-BS formlarının istenebileceğini, davalının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal ettiğini, müvekkilinin 419.000,00 Euro olan fatura bedelinin 195.000,00 Euro’sunu malı teslim almadan ödeme yaptığını, 22.02.2016 tarihinde teslim borcunu yerine getirmediğini, 30.03.2016 tarihinde malı teslim ettiğini, malın tamamının ayıplı olduğunu, 03.05.2016 ve 17.05.2016 tarihli iki ayrı NCR ile bu durumun belirlendiğini, müvekkillik şirketin ticari hayatının zedelendiğini, bunun üzerine başka bir firmayla anlaşma yapıldığını ve 118.000,00 Euro ödendiğini, yine ikinci parti borunun üretimi için ... Mühendislik Ltd. Şti. ile anlaşılarak 131.000,00 TL ödeme yapıldığını belirterek ayıplı ürünler karşısında davanın kabulüne ve yeni bir bilirkişi heyetine dosyanın tevdiine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflardan davacı tarafa davanın belirsiz / kısmi dava açıp açmadığı ve davasını ne ile ispatladığı, birleşen dava yönünden de beyanlarını açıklaması için 27.01.2021 tarihli celsede süre verildiği belirlenmiştir.
Bu beyana asıl dosya davacı vekili 10.02.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; 30.12.2015 tarihinde yapılan sözleşmeyle davalının 192.630 kg boru imalatını yüklendiğini, ilk parti boruların ... A.Ş.’ne teslim edildiğini, teslimin 1,5 ay gecikmeli yapıldığını, düzenlenen iki ayrı NCR (uygunsuzluk raporunda) ilk parti boruların külliyen ayıplı olduğunu, 03.05.2016 ve 17.05.2016 tarihli iki ayrı NCR ile belgelendiğini, davalıya TBK m. 112’e göre edimini ifa etmesi için ihtarat yapıldığını, buna rağmen edim ifa edilmediğinden zararın artmasına sebebiyet verildiğini, dava dışı firmalara ödemeler yapıldığını belirterek maddi tazminat talep ettiklerini beyan etmiş, belirsiz alacak talebini açıklamamıştır.
Birleşen dosya davacısı asıl dosya davalısı vekili 05.02.2021 tarihli dilekçesiyle; müvekkil ile davacı arasında yapılan sözleşmede üretilen malların özel üretim olup, üretilen mallar yerinde gördükten sonra sevk edildiğini, davacının müvekkile ayıp ile ilgili herhangi bir ihtaratının bulunup bulunmadığı, müvekkilinin montaj sorumluluğu bulunup bulunmadığını, davacının bildirdiği 23.05.2016 tarihli maillerde imalat ve test yöntemlerinin devam etmesine ve sevkiyatların bu şekilde yapılmasına onay verdiklerini, DAP şeklinde teslim yapıldığını, müvekkilinin ürettiği ürünlerin ayıplı olmadığını, ikinci parti ürünlerin teslimini istediklerini, müvekkilinin bedelleri alamadığı için ürünleri teslim etmek istemediğini, üçüncü kişi olan dava dışı ... A.Ş. tarafından ürünlerin satın alındığını, raporda da ayıplı olduğunu belirten bir tespit yer almadığını beyan etmiştir.
Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;
Davacı-birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti. ile davalı – birleşen dosya davacısı ... A.Ş. arasında 30.12.2015 tarihli ... numaralı sipariş teyit sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme gereğince 192.630 kg boru imalat işinin davalı tarafından üstlenildiği, ürünlerin ilk partinin davacının alıcısı / müşterisi ... A.Ş.’ne 30.12.2015 tarihinde teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki sözleşmede ise davalının 192.630 kg boru imalat işini yüklendiği, boruların imal edildikten sonra taraflar arasında yapılan e-posta görüşmeleriyle sevkiyat yapılacak yerin belirlendiği, teslim şeklinin DAP (Delivery At Place) olarak belirlendiği, davalının boruları imal ettikten sonra teslim ettiği ve kaynak işlemlerinin davacı tarafından yerine getirildiği, taraflar arasındaki e-posta kayıtlarında davacı şirket yetkilisinin davalı şirkete imalata devam etmesi yönünde talepte bulunduğu, malların teslim edilmeden önce davacı ... Ltd. Şti. tarafından yerine kontrol edildiği, böylece davacının iddia ettiği ayıpların iddia dışında herhangi bir delil ile belirlenemediği, daha önceden yapılmış olan bir tespit ve bilirkişi raporunun dosyada mevcut olmadığı, davacının karşı dava yönünden ... A.Ş.’ne olan borcunu ifa etmediği ve bu nedenle birinci partiden sonra ikinci parti malların davacının müşterisi olan Ken ... A.Ş.’ne davalı-karşı davacı tarafından teslim edildiği, davacı ... Ltd. Şti.’nin bazı imalatları dava dışı üçüncü kişilere yaptırdığına ilişkin beyanı ve faturaları ileri sürmüş ve ibraz edilmeyen defter ve kayıtlarında bu durumun bulunduğunu belirtmiş ise de, bilirkişi raporunda da yer aldığı üzere teslim edilen mallardaki ayıplarla ya da davacının sorumluluğunda bulunan montajdan kaynaklanan kaynak işlemlerindeki sorundan dolayı üçüncü kişilerle yaptığı sözleşmenin belirlenemediği, yani davacının iddia ettiği üzere davalının ayıplı imalat yaptığını ispatlayamadığı belirlenmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporunda (30.11.2020 tarihli beyanı) teknik yönden incelemede sadece borulara bakılarak bir takım ayıpların varlığı belirtilmiş ise de, raporun bir kısmında ayıpsız ve eksik teslim olup olmadığının belirlenmesinin mümkün olmadığı (sayfa-13’de) yer almıştır.
Yine davacı taraf dava dilekçesinde belirsiz alacak davası açtığını beyan etmiş ve yine aynı zamanda 02.06.2017 havale tarihli dilekçeyle davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ve zararın belirlenemediğini beyan etmiş ve 10.02.2021 tarihli dilekçesinde de zarar miktarını açıklamıştır.
6100 sayılı HMK m. 107/1-f’e göre “Davanın açıldığı kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” 6100 sayılı HMK m. 107/2-f karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali belirtilmiştir. Davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin hâkimin takdirine bağlı olduğu durumlarda hukuki imkânsızlık söz konusu olur. Bu durumda davacı alacaklı, hâkimin takdir yetkisini nasıl kullanacağını bilemeyeceği için davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını belirleyebilecek durumda değildir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Zira elbette ki davacı zararının bu miktarda olduğunu, davalı ise bu zararın olmadığını veya belirtilen miktarda olmadığını iddia edecektir. O halde alacağın tartışmalı olması belirsiz olduğu anlamına gelmeyecektir. Davacı açısından bu zarar belirlenmiştir.
Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin olarak başlangıçta kazuistik yöntemle belirlenmesi mümkün değildir. Her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerine göre davanın konusu olacağın belirsiz olup olmadığı tespit edilecektir. Örneğin bedensel zarara ilişkin tazminat davasında kişinin gelişen zararının bulunması halinde bu zararın tespiti için mutlaka maluliyet oranının tespit edilmesi gereklidir. Bu halde alacağın davacı tarafından belirlenebileceğini ileri sürmek hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Şöyle ki davacı ancak maluliyet oranı belirlendikten sonra tam zararını isteyebilecektir. Bu halde zamanaşımı gözetilerek belirsiz alacak davası açılabilir. HMK m. 107 gerekçesinde de "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." yer almaktadır. Alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılamayacağı açıklanmıştır. Bu halde davanın açıldığı tarihte alacağın miktarı yahut değeri belirlenebilir durumda ise, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmelidir. Yine 7251 sayılı Kanun m. 107’de yapılan değişiklikle maddenin 3. fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve “(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.” Hükmü yer almıştır. Buna göre davacı tarafın davasında belirsiz alacak davası açma hakkı bulunmadığından hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekmektedir. Açılan belirsiz alacak davasında davacıya süre verilerek hukuki yarar eksikliğini tamamlama imkânı tanımadığından HMK m.107/2 ye dayanarak belirsiz alacak davası olarak açmış olması ve davanın miktar ve değerinin belirlenebilir nitelikte olması nedeniyle belirsiz alacak davası açmasında hukuki yarar bulunmadığından davanın HMK m. 114/1-h gereğince usulden reddine karar vermek gerekmektedir.
Ayrıca davacının davasının belirsiz alacak davası olması nedeniyle usul yönünden reddi dışında esas yönünden de (davacının defter ve kayıtlarını da ibraz etmediği, defter ve kayıtlarının bulunmadığını bildirdiği ve bu yönden inceleme de yapılamadığı ve diğer iddialarını da ispatlayacak deliller bulunmadığından) incelendiğinde yukarıda açıklandığı üzere davacının iddiasını ispatlayacak deliller bulunmadığından esas yönünden de reddi gerekmektedir. Ancak bu halde öncelik dava şartı yönünden inceleme yapılması gerekli olduğundan usul yönünden reddi gerekmektedir.
Davalı-birleşen dosya davacısının ise, yaptırılan bilirkişi incelemelerinde gerek alınan 18.01.2019 tarihli raporda ve gerekse 01.12.2020 tarihli raporda birleşen İzmir .. ATM’nin ... Esas ... Karar sayılı dava yönünden davacının alacaklı olduğu belirlenmiş olduğundan davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
A-) ASIL DOSYA YÖNÜNDEN;
Davacının davasına HMK m. 107/2'ye dayanarak belirsiz alacak davası olarak açmış olması ve davanın miktar ve değerinin belirlenebilir nitelikte olması nedeniyle belirsiz alacak davası açmasında hukuki yarar bulunmadığından davanın HMK m. 114/1-h gereğince usulden REDDİNE,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 59,30 TL harçtan dava açılışında alınan 1.707,75 TL peşin harcın mahsubu ile fazla alınan 1.648,45 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 7/2. maddesine göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
B-) İZMİR .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN ... ESAS .... KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
Davacının davasının KABULÜ ile;
Davacı / Alacaklı ... ... A.Ş.’nin, Davalı / Borçlu ... Ltd. Şti. aleyhine Mersin ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasıyla yapmış olduğu icra takibine itirazın iptali ile takibin (taleple bağlı kalınarak) 743.393,46 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle devamına,
Alacak likit ve itiraz haksız olmakla %20 icra inkar tutarı olan 148.678,70 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 50.781,21 TL harçtan dava açılışında alınan 8.978,39 TL peşin harç ve icra dosyasına yatan 3.716,97 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 38.085,85 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 35,90 TL ve peşin harç 8.978,39 TL ile yazışma ve tebligat gideri 50,00 TL olmak üzere toplam 9.064,29 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 54.219,67 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/03/2021
Başkan ...
E-İmzalıdır
Üye ...
E-İmzalıdır
Üye ...
E-İmzalıdır
Katip ...
E-İmzalıdır