İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/265 Esas 2022/656 Karar

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/265
KARAR NO: 2022/656
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 24/01/2011
KARAR TARİHİ: 22/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı....... Ve Tic. A.Ş. vekili İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine 24.01.2011 harç tarihinde açtığı dava dilekçesiyle; müvekkilinin Demir-Çelik fabrikası işleticisi olup, fabrikanın ham maddesi hurda demiri (A/3 kalitede demiryolu ray hurdası) birim fiyatı metrik ton başına 420,00 USD olmak üzere toplam 19.500,00 metrik ton satın alarak Rusya’nın St. Petersburg Limanı’ndan konşimento tahtında Aliağa Nemrut körfezindeki IDÇ iskelelerine taşınmak üzere davalı ... isimli gemiye yüklendiğini, konşimentosunun teslim alındığını, gemiye yüklenen malın varma limanı Aliağa limanında tahliye sırasında draft survey yöntemine göre yapılan incelemede yükün 800 metrik ton eksik olduğu, eksik yükün toplam değerinin 336.000,00 USD olduğu, bu eksikliğin davalı acente tarafından kabul edilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, eTTK m.1235-1236 gereği navlun sözleşmesinin gereği gibi yerine getirilmemesi sebebiyle dava konusu alacağın kanuni rehin hakkı verdiğini ve gemi alacaklısı hakkı doğurduğunu, davalı geminin Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyası ile verilen ihtiyati tedbir kararı uyarınca seferden men edildiğini belirterek bu tedbir kararının devamına, 336.000,00 USD’nin 3095 sayılı kanun m.4/a gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tanınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Gemisi Donatanı Adına Gemi Kaptanı vekili 25.01.2011 tarihli beyan dilekçesiyle; yükün konşimentoda yer aldığı üzere ihtirazı kayıtla gemiye yüklendiğini, iddia edilen eksikliğe ilişkin herhangi bir nedenin olmadığı, ayrıca ambar kapaklarının mühürlendiği, hurda yükünün seyir esnasında mühürlü ambarlarda eksilmesinin mümkün olmadığını, ihtiyati tedbir kararının geminin Tuzla da Tersaneler bölgesinde bakıma girmesi gerekçesi ile bu bölgeye kadar seyrine karar verilmesini talep etmiş, aynı tarihli bir başka dilekçe ile pasif husumet yönünden itirazlarını saklı tutmuştur.
Davalı vekili 22.03.2011 tarihli süresinde verdiği cevap dilekçesiyle; davacının dava dilekçesindeki usul eksiklerinin bulunduğunu, taşıma sözleşmesi incelendiğinde; 10.12.2010 tarihli Charter Sözleşmesi’ne atıf yapıldığını, bu sözleşmede taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklarda Londra’da oluşturulacak hakem heyetinin görevli olduğunun kararlaştırıldığını, konşimentoda yer alan atıf klozunun genel amacının taşıma sözleşmesindeki tahkim şartının konşimentoya dahil edilmesi olduğunu, bu nedenle; tahkim klozunun geçerli ve bağlayıcı olup, tarafları bağladığını, müvekkilinin yabancı uyruklu, geminin yabancı bayraklı olması nedeniyle Milletlerarası Tahkim Kanunu m. 2 anlamında yabancılık unsuru taşıdığını, bu kanun m. 4’te yer alan hükmü nedeniyle tahkim şartının bağlayıcı olduğunu, Türk Mahkemeleri’nin milletlerarası yetkisinin bulunmadığını, davalı donatanın yabancı şirket olup; Limassol/Kıbrıs’ta işletme merkezinin olduğunu, davanın Limassol’de açılması gerektiğini, davacının aktif husumet ehliyetini ispatlaması gerektiğini, zira; konşimentonun incelenmesinde; alıcının Finansbank AŞ olduğunu, ... AŞ’nin yetkili hamil olduğunu ispatlaması gerektiğini, ayrıca; yine davacının dava dilekçesinde belirttiği pasif husumetin de hatalı olduğunu, davalı olarak gösterilen “…donatanına İzafeten Acentesi ... San Ve Tic AŞ”nin olamayacağını, bir davada hem davacının ve hem de davalının aynı kişi olmaması gerektiğini, acenteye izafeten dahi olsa pasif husumet tevcih edilemeyeceğini, ayrıca asilin adı ve unvanının da tam olarak zikredilmesi gerektiğini, dava dilekçesinin bu yönüyle eksik olduğunu, yine acenteye izafeten davanın açılamayacağını, zira; acentenin akdin kurulmasına aracılık ettiği veya doğrudan yaptığı sözleşmelerden sorumlu olacağını, bu nedenle; acenteye husumet yöneltilemeyeceğini, davanın bu yönüyle reddinin gerektiğini, yine yükün yüklenmesi sırasında konşimentoda kaptanın ihtirazı kayıt koyduğunu, yükün karışık koşullarda yüklenip, beher sınıfın ağırlığı ve karışıklığından taşıyanın sorumlu olamayacağını, konşimentonun üzerinde emtianın miktarına ilişkin ihtirazı kayıt nedeniyle husumetin taşıyana yöneltilmesi gerektiğini, yine yükün eksikliğinin tespitinde draft survey yönteminin uygulanacağının taşıma sözleşmesinde yer aldığını, ayrıca; eTTK m. 1063/7 uyarınca; yükün kendi tabi, cins ve mahiyetinden ileri gelen eksikliklerin zarar olarak kabul edilmediğini, bu tip yükler için saptanan en düşük fire oranına göre eksikliğin bu fire oranı altında kalması halinde tazminat sorumluluğunun doğmadığını, bu nedenle gümrük müsteşarlığı ve ticaret odalarına müzekkere yazılarak fire oranlarının bildirilmesinin istenmesi gerektiğini, ayrıca; bu eksikliğin gemi ilgililerine ihbar edilmediğini, eTTK m. 1065 ve 1066 hükmüne göre; usulüne uygun ihbar yapılmadığını belirterek; ihtiyati tedbirin kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 26.01.2011 havale tarihli dilekçesiyle; davalının tedbirin geminin tuzla tersaneler bölgesine bakım için gönderilmesine ve burada tedbir kararına ilişkin talebinin kabul edilemez olduğunu, davalı talebinin herhangi bir hukuki anlamının bulunmadığını, müvekkilinin konşimento hamili ve üçüncü kişi olup, yükleten ve taşıtan olmadığını, dava konusu malın CIF bazında satın alındığını, draft surveyde de bu eksikliğin (800 metrik ton) belirlendiğini belirtmiştir.
Davacı vekili 27.04.2011 tarihli replik dilekçesiyle; cevap veren kaptanın taraf ehliyeti bulunmadığını, kaptanın vekâletinin asaleten verildiğini, donatandan bas olunmadığını, eTTK m. 987 gereğince gemi kaptanının donatanı temsil yetkisinin kısıtlı olduğunu, kaptanın ancak kendi vazifesi çerçevesinde dava açma hakkına sahip olduğunu, donatanı temsil yetkisi olmamasına rağmen kaptanın davayı yürütmeye çalıştığını, tahkim şartının bulunduğu iddia edilen Charter Party’nin dosyaya sunulmadığını, kanuni rehin hakkının kamu düzenine ilişkin olup, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre; alacağın yanı sıra gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tanınmasının talep edildiği durumlarda ayni hakka ilişkin kamu düzeni bakımından tahkim itirazlarının geçersiz olduğunu, bu nedenle; tahkim itirazının yerinde olmadığını, gemi üzerinde kanuni rehin hakkının tanınması talep edildiğinde tahkim şartının geçersiz olup, Türk Mahkemeleri’nin davaya bakmakta yetkili olduğunu, konşimentoya iliştirilmeyen Charter Party’deki tahkim şartının müvekkilini bağlamayacağını, kaptanın aktif husumet itirazının da yerinde olmadığını, konşimentoyu ciro ile elinde bulunduran yetkili hamil müvekkilinin TTK m. 1102 gereğince yükü teslim almaya yetkili olduğunu, kaptanın pasif husumet itirazının doğru olmadığını, ... isimli geminin acentesinin ... AŞ olduğunu, müvekkili firmanın ... AŞ olup; bu firmadan farklı olduğunu, acentenin bizzat donatanın Aliağa Limanı’ndaki acentesi olup; donatan adına boşaltma / tahliye işini yaptığını, acenteye tebligat yapılmadan gemi kaptanının davaya cevap verdiğini, geminin draft survey yöntemine göre ölçümünün yapıldığını, ayrıca; tahliye limanında bazı mühürlerin söküldüğüne ilişkin tutanak tutulduğunu, konşimentoda akreditife atıf olduğunu, faturada da hem akreditife hem de konşimentoya atıf yapıldığını, konşimento üzerinde atıf yapılan akreditife gemiye yüklenmesi planlanan yükün 21.000 metrik ton olacağının kararlaştırıldığını, konşimentoda yükün 19.500.000 metrik ton olarak belirtildiğini, tahliyede 800 metrik tonun eksik çıktığını, konşimentoda yer alan kayıtların geçersiz olduğunu, kaptanın fire payı iddialarının da yanlış olup, fire payının dökme yüklerde %2 olduğunu, davaya konu eksikliğin %4,1 olduğunu, eksikliğin derhal gemi acentesine bildirildiğini belirterek; davanın kabulünü talep etmiştir.
Davalı vekili 26.09.2011 tarihli düplik dilekçesinde; tahkim ilk itirazını tekrar ettiğini, ayrıca; yetki itirazını tekrar ettiğini, pasif husumet yönünden de gemi kaptanının donatanı temsil yetkisine sahip olduğunu belirterek; davanın reddini talep etmiştir.
Davalı vekili 29.11.2011 tarihli beyan dilekçesinde; davacı ...San AŞ’nin husumet yönelttiği ... San. ve AŞ ile aynı şirket olduğunu, şirket ortaklarının ve şirketin aynı yerde bulunduğunu, aralarında menfaat beraberliğinin olduğunu, pasif husumet yöneltilen .... ve Tic. AŞ’nin gemi donatanı adına hareket ettiğini, gemi acentesi olduğunun ispat edilemediğini, ayrıca; yükün ağırlığına ilişkin konşimentoda ihtirazı kayıtlardan müvekkilinin sorumlu olamayacağını, davacının tahliye limanında draft survey yaptırmadığını ve eTTK m. 1066’ya göre usulüne uygun ihbar yapılmadığını, ... AŞ’nin yükteki eksikliği kabul beyanının müvekkilini bağlamayacağını belirterek; davanın reddini talep etmiştir.
Dava; eTTK m. 1235/7 hükmüne dayalı olarak açılan deniz taşımasından kaynaklanan noksan mal bedeline ilişkin alacak ve gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tesisine ilişkin davadır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Konşimento, Charter Party sözleşmesi, teslim ordinosu, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D. İş sayılı dosyası, fatura, gümrük beyannamesi ve ekleri, draft survey yöntemine göre gemiye yüklenen yükün ağırlık sertifikası, gemi ambarları mühür-kontrol raporu, tutanaklar incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; talep eden ...San. ve Tic. AŞ’nin ... San. ve Tic. AŞ aleyhine 21.01.2011 tarihinde TTK m. 1235 ve 1236 hükümlerine göre; ... gemisinin tahliyede eksik çıkan 800 metrik ton yükünün karşılığı 336.000-USD tutarında teminat gösterinceye kadar geminin seferden meni yönünde tedbir kararı verilmesini talep ettiği, mahkemece 21.01.2011 tarihinde TTK m. 1235 ve 1236’ya göre gemi alacaklısı ve kanuni rehin hakkı bulunan talep edenin talebinin kabulüne, 336.000-USD nakit veya kesin ve süresiz banka teminat mektubu getirilinceye kadar geminin seferden menine karar verildiği ve ihtiyati tedbir isteyen taraftan 50.400-USD (%15 karşılığı) teminat mektubu istendiği, ihtiyati tedbir isteyen tarafın bu miktarı Vakıflar Bankası'nın Karşıyaka Şubesi'ne depo ettiği, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen ... gemisi donatanı adına gemi kaptanının 25.01.2011 tarihinde tedbire itiraz ettiği ve tedbirin kaldırılmasını istediği, ayrıca 25.01.2011 tarihli dilekçe ile tedbir baki kalmak kaydıyla geminin Tuzla Tersaneler Bölgesi'ne seyrine izin verilmesini istediği, bu sırada ihtiyati tedbir talep eden tarafın İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne .......E. sayılı dosyayla 24.01.2011 tarihinde dava açtığına ilişkin belgeyi dosyaya ibraz etmesi nedeniyle Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.01.2011 tarihli celsede tedbir konusunda kararın İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verileceğini belirterek dosyanın gönderilmesine karar verdiği, ihtiyati hacze itiraz eden tarafın dosyaya 26.01.2011 tarihinde Turkish Bank A.Ş’ye ait 25.01.2011 tarihli ..........nolu 336.000,00-USD bedelli teminat mektubunu ibraz ettiği ve İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 25.01.2011 tarihli yapılan tensip tutanağında dava dilekçesinde alacak miktarı olarak belirlenen 527.520,00-.-TL'nin aynen nakit olarak veya bu miktar kati ve süresiz teminat mektubu yatırıldığında gemi üzerinde konulan tedbirin kaldırılarak geminin seferine izin verildiği, teminat mektubu üzerine tedbirin kaydırılmasıyla geminin seferden men kararının kaldırıldığı belirlenmiştir.
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen ..... E. – ..... K. sayılı 29.11.2011 tarihli kararla davanın tahkim itirazının kabulü ile görevli mahkemenin Londra Tahkim Heyeti olması nedeniyle görev yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin ... E. - .....K. sayılı 18.03.2013 tarihli ilamı ile mahkeme hükmü bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; “…Davaya konu alacak TTK’nun 1235/7. maddesinde öngörülen gemi alacaklısı hakkı veren alacaklardan olup, bu alacak için TTK’nun 1236. maddesi uyarınca gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tanınmış bulunmaktadır. Davada, gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tesisi de istenmiştir. Gemi alacaklısı hakkı bir kanuni rehin hakkı mahiyetinde olup, kanundan doğduğu için tescile ve teslime gerek olmadan hüküm ifade eder. Aynî hak olan rehin hakkı, TTK’nun 1236/2. maddesi uyarınca gemi ve navlunu takip eder. Kanuni rehin hakkının fiilen uygulanabilmesi için somut olayda öncelikle gemi hakkında seferden men kararı alınmış, davalı tarafça teminat gösterilmesi üzerine bu tedbir kararı teminat üzerine kaydırılmıştır. Bu durumda alacaklının kanunun tanıdığı ayni bir hak olan rehin hakkının yerine getirilebilmesi için alınan tedbir kararının devamı için yasal sürede açılmış bulunan işbu davanın Türk mahkemesinde sonuçlandırılmasında yasal zorunluluk bulunmasına göre davalının tahkim itirazının reddine karar verilerek uyuşmazlığın esasına girilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Ayrıca, mahkemece Dairemizin ...... E. ...... sayılı ilamı emsal olduğu belirtilerek tahkim itirazı kabul edilmiş ise de, Dairemizin bu kararı bozma üzerine verilmiş olup, bu davada emsal niteliği bulunmamaktadır. Zira, emsale konu olan davada mahkemece evvela alacağın tahsiline, kanuni rehin hakkı talebinin reddine karar verilmiş ve bu kararı taraflardan sadece davalı vekili temyiz etmiş olup, alacak ile ilgili ihtilaf temyize geldiğinden tahkim itirazının reddine karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesi ile mahkemece verilen bu karar bozulmuştur. Dairemizin ....... E. ....... sayılı ilamından da anlaşılacağı üzere bu kez mahkemece bozmaya uyulmuş ve tahkim itirazı nedeni ile davanın reddine karar verildiğinden anılan kararın işbu davada emsal alınması da isabetli değildir.” hükmü yer almıştır.
Mahkememizce bozmaya 24.10.2013 tarihinde uyulmuştur.
Davacı vekiline dava dilekçesinde yer almayan donatanın ismi ve adresini bildirmesi ve husumetin donatana yöneltilmesi için 24.12.2013 tarihli celsede HMK m. 119/1-b gereğince 1 haftalık kesin süre verilmiş, aynı zamanda davalı olarak gösterilen .... A.Ş’nin davalı donatanın acentesi olduğuna ve bu taşıma işinde tahliye/boşaltma işinde aracılık ettiğini ispatlaması için süre verilmiş, davacı vekili bu süre zarfında davacı vekili 30.10.2013 tarihli beyan dilekçesinde davalı donatanın isminin ... Ltd olduğu ve adresinin ......... olduğunu bildirdiği, yine davalı olarak gösterilen acente ... A.Ş’nin charter party'nin 10.12.2011 tarihli ek hükmü m.44 gereğince tahliye limanı Nemrut Körfezinde tahliye liman acentesi olarak kararlaştırıldığını ve donatanı temsil yetkisine sahip olduğunu belirterek buna ilişkin belgeleri ibraz etmiştir. İbraz edilen belgelerde charter party sözleşmesinde gemin donatanının ... Ltd olduğu, ayrıca ihtiyati haciz kararına karşı verilen teminat mektubunda da (Turkish Bank 25.01.2011 tarihli 24 numaralı mektupta) ... Ltd 'in gemi donatanı olarak yer aldığı belirlenmiştir.
Davalı vekili de, ... ve Tic A.Ş’nin (davacının) adresi ile acente ...A.Ş’nin adreslerinin aynı olduğunu, her iki şirketin yönetim kurulu üyelerinin ve ortaklarının aynı olduğu, her iki şirket arasında organik bağ bulunduğunu, kaptanın bağlama limanı dışında donatan aleyhine açılan davalarda donatanı temsil yetkisinin bulunduğunu (6102 sayılı Kanun TTK m. 1102-1104), yine charter party de gemi donatanı ve kiracı arasında sefer charteri sözleşmesi yapıldığını, kiralayanın .... Ltd. olduğunu, buna göre ...’nin kiracının acentesi olduğunu, davacı tarafın aktif husumetini de ispat edemediğini, müvekkil ile ... arasında herhangi bir acentelik sözleşmesinin bulunmadığını, ...’nin kiracının ve yük ilgilisinin acentesi olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Bozma gereğince yargılamaya devam edilerek, tarafların delilleri toplanarak kaptan, gümrük uzmanı ve deniz ticaret hukukçusu bilirkişilerden oluşan heyetten 25.06.2014 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; davaya konu olan yükün ... gemisine Rusya’nın St. Petersburg limanında draft survey yöntemiyle yüklendiğini, tahliye limanında da yine draft survey yöntemiyle hesaplama yapılması gerektiği, konşimentoda yer alan yük miktarının 19.500 ton olarak belirlendiği, tahliye limanında detaylı bir draft survey yöntemi yapılmadığını, kaptanın bu draft surveyi onaylayarak imzalamadığı, ambarda 380 ton kadar suyun bulunduğu, bu suyun sebebinin yağış, sıcaklık farkından doğan terleme veya ambar kapaklarından sızan deniz suyu olabileceği, tahliye miktarındaki eksikliğin 775,398 metrik ton (kantara göre ise 809,750 metrik ton) olduğu, fire ve zayiat oranlarına göre en fazla demir yükünün uluslararası normlarda %2 fire verebileceğinin kabul edildiği, fire oranın 19.500 ton x 0,02=390 ton olabileceği, 800 tonluk eksikliğin bu oranın üstünde olduğu, 380 tonluk suyun yağış nedeniyle oluşan kısmi fire oranına eklenmesi durumunda bu miktarın %20 si olan 76 metrik tonun değerlendirilebileceği, somut olayda eTTK hükümlerinin uygulanması gerektiği, davanın konusunun tazminat alacağının tahsili ile birlikte gemi alacaklısı hakkı tanıdığından bu hakkın da kanunda yer alan bir rehin hakkı doğurduğu, gemi malikinin kimliğinin önem taşıdığı, davalı sıfatının mutlaka belirtilmesi gerektiği, aksi halde hükmün uygulamaz olduğu, davacı ...A.Ş ile donatan arasından 31.12.2010 tanzim tarihli konşimentoya göre davacı ... gönderilen sıfatını taşırken taşıyanın kimliğine yer verilmediği, eTTK m. 1099 uyarınca donatanın gönderilene karşı taşıyan sıfatını aldığı, davacı gönderilen davalı donatan ise taşıyan olduğu, yükün miktarı konusunda konşimento kaydının karine fonksiyonu bulunduğu, (eTTK m.1100/2.f.-2.bent ve m. 1100/3) konşimentoda yükün miktarı konusundaki kaydın karine fonksiyonuna sahip olmadığı, yük zararının ispatı açısından taşıyan tarafından yükleme limanından teslim alınan yük miktarının 31.12.2010 tarihli ağırlık sertifikasıyla draft survey raporuna göre 19.500 metrik ton olarak belirtildiği, gönderilen tarafından varma limanında teslim alınan yük miktarının da draft survey ve sahil kantarı ölçümlerine göre yapıldığı, tahliyedeki draft survey raporunun yeterli olmadığı, sahil kantarındaki ölçüme göre ise 420 metrik ton eksik olarak tespit edildiği, BK m.43/1 uyarınca %20 lik kısmın yağış nedeniyle oluştuğunun kabul edilmesiyle bunun 344 metrik ton olarak kabul edilebileceği, yükün metrik ton başına CIF değerinin 420-USD olması ve eTTk m. 1117’ye göre varma limanındaki piyasa değeri açısından da bu değerin dikkate alınabileceği kabul edildiğinden 144.480-USD’lik bir zararın oluştuğu, bu miktarın 3095 sy m. 4/a maddesine göre temerrüt faizi ile istenebileceği, faiz başlangıcının yüklerin teslim tarihi olan 18.01.2011 olduğu, kanuni rehin hakkının bu miktar üzerinde bulunduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı taraf vekilleri ayrı ayrı beyanda bulunmuşlardır.
Davacı vekili 04.09.2014 tarihli beyanında; %2’lik fire/eksik teslimin malın mahiyetinden kaynaklanan bir unsur olduğunu, hurda demir çelik yükünde böyle bir durumun bulunmadığını, yükün gemiye tam ve eksiksiz olarak yüklendiğini, gemi ambarından çıkan 76 ton suyun yükten tenzil edilmesinin mümkün olmadığını, davanın donatan ... Ltd aleyhine açıldığını belirterek 336.000,00-USD’nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı donatan vekili 08.09.2014 tarihli beyanında; yükün konşimento da karine teşkil etmeyeceğine ilişkin bir beyan olmasına rağmen bilirkişilerin müvekkilinin sorumluluğunun hesapladıklarını, konşimentoda yer alan ihtirazı kayıt çerçevesinde donatanı sorumlu kılmadığını, dosya muhtevasında yer alan mühür raporunun dikkate alınmadığını, mühürlü olan ambarların hiç açılmadığını, hurda yükün seyir esnasında mühürlü ambarlardan eksilmesinin mümkün olamayacağını, yükleme ve boşaltmada yapılan ölçümlerin draft survey yöntemiyle yapılacağını, draft survey dışında herhangi bir metodun kabul edilemeyeceğini, bunun delil anlaşması niteliği taşıdığını, ambarlarda bulunan 380 tonluk suyun %20 lik kısmının fire oranına dâhil edilmesinin kabul edilemeyeceğini, draft survey ölçümüne göre hesaplanan miktarının 775,398 metrik tondan 770 tonun çıkarılmasıyla geriye 5.398 metrik ton kalabileceğini, 420-USD den hesaplandığında da 2.267,16-USD sorumluluğunun bulunacağını, tahkim klozunun geçerli olduğunu, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması gerektiğini belirtmiştir.
Alınan bilirkişi raporunda tarafların itirazları gözetilerek oluşturulacak yeni bir heyetten rapor alınmasına yönüne gidilmiştir. Uzak Yol Kaptanı ve Yük İşlemleri Öğretim Görevlisi (istif/kuru dökme yük konusunda uzman) ....... ve Deniz Hukukçu Yrd. Doç. Dr. ...isimli bilirkişiler vasıtasıyla alınan 09.03.2015 tarihli raporda; önceki raporda yer aldığı üzere eTTK m. 1098/8 ve TTK m. 1100 gereğince konşimentoda malların ölçü, sayı ve tartısının yükleme başlamadan önce bildirildiği, kaptanın bunu kontrol etme imkanı olmaması halinde bu durumu konşimentoya derç edeceği bir şerhle ihtirazı kayıt koyabileceği, böylece eTTK m.1124/2 uyarınca aleyhine karine teşkil edemeyeceğini, somut olayda da konşimentoda bu şerhin mevcut olduğunu, bu nedenle taşıyan aleyhine karine teşkil etmediği, yükleme limanında malların Steward Grup Şirketi tarafından survey hesabı yapıldığı, konşimentoda da "said to weight" ibaresinin bulunduğu, donatanın yükün ağırlığından ve karışıklığından sorumlu olmadığı, yükleme limanında yapılan draft survey hesabıyla boşaltma limanındaki farkın 19.500-Mton olduğunun tespit edildiği, draft survey ile yapılan hesaplamanın...... sayılı ağırlık sertifikası ile belgelendiğini, hesaplamada gemi kaptanı onayı ve mührünün bulunmadığını, yani ortaklaşa survey yapılmadığını, gemi kalkarken yapılan bu draft survey hesabında dabıl batım tank 3 iskele ve sancak ayrıca dabıl batım tank 5 iskele tanklarının frozen dondukları sertifikada şerh olarak belirtildiği, donmuş tankların iskandil borularının donmuş olduğunun yazılmasına rağmen tankların tahliye edilerek sırasıyla dabıl batım tank 3 iskele ve sancak tanklarını mevcut balast su değerlerinin 3,043-Mton ve dabıl batım tank 5 iskele tankının 3,693-Mton yazıldığı, bu ölçümün kabul edilemez hangi değere karşı geldiği iskandil borularında bulunamaz olduğu, böylece balast tankındaki suda donmuş olduğundan tahliyenin gerçekleşmediği ve yük olarak yazıldığı, gemiye yakın rapora göre 0,5 metreye kadar buz olduğu ve balast tanklarının buzlandığı, 3 balast tankındaki toplam su miktarının 878,786-Mton olduğu, toplam 9,779-Mton balast suyu gözüktüğü, donmuş bir tanktan balast sularının basılamayacağı, tankların dolu olması nedeniyle 878,786-Mton - 9,779-Mton = 869,007-Mton balast suyun draft surveyde yük olarak yer aldığı, kantar ölçüm raporlarına göre Aliağa'da gemiden 18,690,250-Mton yük çıktığı, yani 809,750-Mton yükün eksik olduğu, demir çelik yüklerinde ağırlığın belli olup bir ayda eriyip kaybolamayacağı, hurda demir yüklerinin yağmur ve deniz suyundan etkilenmediği için yağmur/kar altında yüklenemeyeceği, bunun kargonun yükünün belli bir miktarda arttırılmasına sebep olduğu, bu rakamın yaklaşık 15-70-ton arasında olabileceği, bu halde de konşimentoya yükün ıslah ve yağışlı havada yüklendiği şerhinin vurulduğu, geminin yedi ambarında da yaklaşık 380-Mton su olduğunun belirtildiği, ancak bunun ölçülmeden göz ile yapılan hesaba göre belirlendiği, approximately (app.) yazılarak tahmini hesap yapıldığının belirtildiği, balast tanklarının delik olması veya ambar kapaklarının hepsinin su geçirdiğinin düşünülemeyeceği, yedi ambarda toplam 7x10-Mton=70-Mton suyun bulunmasının mantıklı olacağı, bu halde 869,007-Mton'dan 70-Mton suyu çıkarıldığından eksik yükün 799,007-Mton olabileceği, her iki limanda da draft survey metodunun uygulanması gerektiği halde (charter party kloz m.20) boşaltma limanında draft surveyin kullanılmadığı, sonuç olarak geminin yüklenmesi sırasında donmuş balast suları nedeniyle 800-Mton yükün eksik yüklendiği, bu nedenle yanlış yükleme değeri elde edildiği, taşıyan/donatanın sorumlu olmadığı bildirilmiştir.
Her iki bilirkişi raporu değerlendirildiğinde; hukuki açıdan iki raporda aynı görüşte beyanda bulunarak konşimentoda 6762 sayılı TTK m. 1100/2b ve 3b gereği; kaptanın yükün miktarını ölçmesi mümkün olmadığından konşimentoya ihtirazi kayıt olarak yükün miktarı belli değildir kaydını derç ettiği, bu ihtirazi kayıtla 6762 sayılı TTK m. 1110/2 uyarınca aleyhine karine doğmasına engel olduğu belirlenmiştir. Böylece 6762 sayılı TTK m. 1098/8b ve 1114. maddede yer alan taşıyanın malları belirtilen miktarda teslim aldığına ilişkin karinenin aksi ispatlanmış olmaktadır.
Davacının dava konusu yaptığı yükün taşınmasını davalı şirket yüklenmiş olup, taşımaya konu olan dökme demir yükün 26.06.2014 tarihinde bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere St.Petersburg Limanı’nda Draft Survey yöntemine göre 19.500 Mton olarak yüklendiği ve taşıyıcıya bu şekilde teslim edildiği, ayrıca aynı tarihli Survey raporunda ambar kapaklarının Stewart İnspection LLC inspektörü ve gemi kaptanı tarafından 31.12.2010 tarihinde mühürlenip onayladığı ve kapatıldığı belirlenmiştir. Yükleme sırasında Draft Survey’e göre yüklenmiş olan malın tahliye sırasında da Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre aynı yöntem ile ölçülmesi gerekir. Yükleme de Draft Survey yönteminin tahliye de ise tartı yönteminin kullanılması aynı sonucu vermemektedir.
Teknik yönden yapılan incelemede ise; ilk raporda bilirkişiler Aliağa'da tahliye limanında yapılan .... Firması tarafından yapılan draft surveyin detaylı bir draft survey olmadığı ve draft surveye göre ambarlarda toplam 380-Mton kadar suyun bulunduğu, bu hesaplamanın sağlıklı olmadığı, kabul edilmesine rağmen belirtilen rakam üzerinden yükün eksik yüklendiği kabul edilerek, fire oranı da mahsup edilmiş ve 420-Mton yükten %20 yağış nedeniyle oluşan su miktarı olan 76-Mton'un mahsubu ile 344-Mton malın ziyaya uğradığı kabul edilmiştir.
Oysa ikinci bilirkişi raporunda ilk bilirkişi raporunda olduğu üzere .... Firmasının yapmış olduğu draft surveyin hatalı olup, bu miktar suyun geminin ambarlarında bulunmasının mümkün olmadığı, ölçülmeden bu değerlerin takribi / yanıltıcı / kişiye göre değişebilen değerler olması nedeniyle, kabul edilemeyeceği, ambar kapaklarının hepsinin su geçiremeyeceği ve balast tanklarının delik olamayacağı tespit edilmiştir. Bu halde, yağış altında yapılan yüklemelerde ambarlara yüklenen malın tüm ağırlığının en fazla 15-70 Metrik ton artabileceği, yine somut olayda da her ambarda yaklaşık 8-10 Metrik ton su bulunabileceği, 7 ambarda toplam 7x10-Mton = 70-Mton suyun bulunmasının makul olabileceği tespit edilmiştir.
Gemide, yüklemenin yapıldığı St. Petersburg limanında yapıldığı tarih itibariyle gemiye yakın çevrede 0,5 metreye kadar buz bulunduğunun tespit edildiği ve makul koşullarda DBT3P ile DBT3S ve DBT5P dabıl batım tanklarının donduklarının draft surveyde şerh edildiği, bu tanklardaki suyun boşaltılması/tahliye edilmesinde en fazla 9,779-Mton suyun tahliye edilebileceği, 3 tankta toplam 878,786-Mton donmuş su bulunması nedeniyle geriye kalan 869,007-Mton balast suyunun draft surveyde yük olarak hesaplandığı, bu miktarda biraz önce belirtilen 70-Mton (yağış nedeniyle ambarda bulunan su miktarı) suyun mahsup edilmesi durumunda geriye 869,007-70 Mton = 799,007-Mton donmuş suyun draft surveyde fazla hesaplama nedeniyle yer aldığı, buna göre dava konusu olan yük hatasının draft survey hatasından kaynaklandığı tespit edildiğinden davacının 800-Mton eksik yük bulunduğu iddiasının dayanaksız olduğu tespit edilmekle, davasının reddine karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekilince temyiz edilmekle, Yargıtay 11 Hukuk Dairesinin ...... Esas ............ Karar sayılı 01.12.2016 tarihli kararla mahkememiz kararını bozmuştur. Bozma gerekçesinde "...Dava, deniz taşımasından kaynaklanan noksan mal teslimi nedeniyle, mal bedelinin tahsili ve taşımayı yapan gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tesisi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece uyuşmazlığın çözümünün teknik bilgi gerektirdiği kabul edilerek bilirkişi görüşüne başvurulmuş; son bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyaya ibraz edilen ilk bilirkişi raporunda; sonuç olarak donatanın kimliği yargılamada ortaya çıkar ve devamında bu gerçek veya tüzel kişiye hukuki dinlenilme hakkı tanınır, ancak buna rağmen dosya içeriğindeki delil durumunda değişiklik olmaz ise, ancak bu süreçten sonra hesaplanan 144.480-USD’lik miktarın dava konusu gemi alacağı için hükme esas alınabileceği, ayrıca bu miktar üzerinden ... gemisi üzerinde gemi alacaklısı hakkından kaynaklanan kanuni rehin hakkının varlığının da kabul edileceği, söz konusu usuli eksiklikler giderilmez ise, huzurdaki davanın taraf sıfatı yokluğundan usulden reddinin gerekeceği kanaati bildirilmiştir. Yargılama sırasında alınan ikinci bilirkişi raporunda ise, somut olayda konşimentoda mevcut olan şerh nedeniyle yükün ağırlığına ilişkin ibarenin TTK.nın 1110/2 maddesi uyarınca taşıyan aleyhine karine teşkil etmediği, bahse konu eksik yük malın miktarı 19500 metrik ton kabul edildiğinde tahliye limanı draft sörvey değeri 775.398 metrik ton, kantara göre 809.750 metrik ton olup, gerçek değer yaklaşık 800 metrik ton olup, 799.007 metrik ton bulunarak, ilk draft sörveyde yapılan hata sonucu konşimentoya yük değerinin 18700 metrik yazılması gerekirken 19500 metrik yazılmış olduğu, gemiye gerçek yüklenen değerin 18700 metrik ton olduğu, yaklaşık 800 metrik ton donmuş balast suyunun draft sörveyin hatası sonucu yük değerlerine dahil edildiği ve bu sonuca draft sörvey raporundan ulaşıldığı, kalkış draft sörveyinde üç adet donmuş balast tankını boş kabul edilerek yapılan bir hatadan yanlış yükleme değeri elde edildiği, bu sebeple davalının sorumlu olmadığı açıklanmıştır. Bu itibarla; mahkemece, alınan bilirkişi raporlarındaki aynı konuda yapılan farklı değerlendirmeleri tartışan ve çelişkiyi gideren, sorumluluğu yeniden değerlendiren, bilirkişi raporlarındaki tespitlere aykırılıkları açıklayan, tarafların itirazlarını karşılayan yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde noksan incelemeyle ve yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm tesisi doğru görülmemiştir…" gerekçesiyle karar bozularak mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememizce bozmaya uyulmuş ve bozma kapsamında İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak daha önceki bilirkişiler olan ......... dışında uzak yol kaptanı Demir kuru dökme yüklerden anlayan, tahliye yükleme boşaltma konusunda uzman bir bilirkişi ve deniz hukukçusu bilirkişi vasıtasıyla inceleme yapılarak rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi...............'dan alınan 13.04.2018 tarihli raporda; her iki bilirkişi raporu değerlendirilerek yükleme limanında yüklenen yükün miktarını gösterir draft survey ölçümünün konşimentoya geçirilmiş olduğu konusunda kanaat oluştuğu, tahliye öncesi bir adet 2 nolu diğer 5 nolu ambarda olmak üzere 2 adet mührün kopuk olduğu, yükün deniz şartları nedeniyle zarar görmüş olduğu, tahliye limanı kalite ve miktar raporunun dosyaya sunulduğu, tank iskandillerine ve diğer değer ağırlıklara yer verilen başlangıç ve bitiş olarak ayrıntılı draft survey raporlarına yer verilmediği, draft surveyin gemi kaptanı tarafından imza edilmediği, zaman çizelgesinde gemi kaptanının imza ve kaşesinin yer aldığını, yükün eksik çıkma sebebinin tahliye sonunda ambarda kalan su olduğu, bu suyun tatlı veya tuzlu olduğu konusunda tespit yapılmadığı, tatlı su olması durumunda yükleme limanındaki yağışın ve / veya yüklemenin toz yapmaması için ıslatılarak yüklendiği, ancak böyle bir durumda zaman çizelgesine ve konşimentoya şerh olarak düşürülmesi gerektiği, yükleme limanında zaman çizelgesinin dosyada mevcut olmadığı, yükleme boyunca ambarda biriken suyun ambar sintinelerinden basılmak suretiyle suyun ambarlarda birikmesi ve draft surveyde yük olarak çıkmasına engel olması gerektiği, ambardaki suyun tuzlu olması durumunda ise su girişinin balast tanklarından veya ambar kapaklarından olacağı, tam ağırlığı bilinmeyen su draft surveyde yük olarak görüldüğü, yük olarak görülen bu suyun kaptanın özen borunca girdiği ve konşimentoya geçirilmesinden geminin sorumlu olduğu, draft survey raporunda donmuş olarak gösterilen su içinde durumun aynı olduğu, balas suyunun yük değerlerine dâhil edilerek hatalı draft survey yapıldığını, tahliye limanı kalite ve miktar raporuna göre 775,398 ton kantar değerine göre ise 808,750 ton eksik tespit edildiği, kantarların kalibrasyonlarının yapılması gerektiği, buna göre eksik miktarın 775,398 ton olarak kabul edilmesi gerektiği, konşimentoya ağırlığın söylendiği şekilde yazıldığı, geminin yüklenen yük cinsleri ağırlığında sorumlu olmayacağı, tüm yükün karışık olarak yüklendiği, şerhlerinin bulunduğu, karışık iki cins olarak yüklenen hurdanın ayrı ayrı verilen miktarları için şerh olduğu, iki cins hurda için verilmiş emtia satış faturasına göre fiyatlarının aynı veya muhtemelen birlikte değerlendirilerek birbirlerine karışmasında sakınca görülmediği, 2 cins yükün ambarlarda karışık yüklendiği, fire oranı ve fire oranının uygulanması konusunda ilk bilirkişi raporunda görüldüğü üzere %20 oranında 76 ton yağış nedeniyle firenin bulunduğu ve mahsup edilmesi gerektiği, acentenin davada temsil yetkisi açısından müvekkilini temsilen davanın açıldığını, konşimentoya konan kayıtların taşıyanın sorumluluğu açısından değerlendirildiğinde, bu kayıtların yükün kontrol imkânı bulunmadığı hallerde uygulanabileceği, konulan kayıtların 2 ayrı yük cinsi açısından konulduğu, yükün 19500 ton olarak kabul edilmesi gerektiği, varma limanındaki yük konşimentoda yazılı olan miktarda eksik teslim edildiği, zararının 161.867,16 USD olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 03.05.2018 tarihli beyan dilekçesiyle; bilirkişi raporunun kabul edilemez olduğunu, kötü niyetli olduğunu, draft survey hesaplarında gemi kaptanı onay ve mührünün bulunmadığını, bu nedenle konşimentoyla bağlı olmadığını belirttikleri, oysaki gemi kaptanı imzasının bulunduğunu belirtmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin 30.05.2018 tarihli beyan dilekçesiyle; üçüncü bilirkişi raporundaki aleyhe hususları kabul etmediklerini, davacı tarafından ikame edilen bu davada yükün miktarına ilişkin kaptan tarafından konulan ihtirazı kayıtların taşıyan aleyhine karine teşkil etmeyeceğinin bildirildiği halde müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, 25.06.2014 tarihli birinci bilirkişi raporunda ve 09.03.2015 tarihli ikinci bilirkişi raporunda ve üçüncü bilirkişi raporuyla tespit edildiği üzere konşimento da Said To Contain – Said To Weight yani ağırlığın söylendiği şekilde yazıldığı ibaresinin bulunduğunu, böylece konşimentodaki yükün miktarının karine teşkil etmediği, kaptanını ihtirazı kayıtla ilgili konşimentoda belirtilen 19.500 metrik ton net ve düz bir rakam olup, hurda teşkilatında bu netlikte bir rakamın yazılamayacağını, bu nedenle müvekkili adına karine oluşturamayacağını yine (All Cargo Loaded In Mixed Condition) tüm yük karışık koşullarda yüklendiği ibaresinin de yine yükün farklı hava şartlarında yüklendiğinin ifade ettiğini, böylece yükte meydana gelen eksikliğin donmuş sudan kaynaklandığı, draf survey raporunda tahliye bittikten sonra gemi ambarında 380 metrik ton su kaldığının belirtildiği, her 3 bilirkişi raporunda da yükün üzerinde yağan yağış ve ambarlarda bulunan deniz suyu nedeniyle hasarlanmanın ileri sürülmediği, aksine ambarda kalan suyun tatlı su olduğu, yağıştan ve yükün suyla birlikte yüklenmesinden kaynaklandığı, havanın çok soğuk olması nedeniyle gemiye yüklenen yükün üzerindeki suyun çözülemediği, buz halinde yüklendiği, balast tanklarının dahi donduğunu, konşimentoda bu durumun belirtildiği, fire oranları dikkate alındığında eksiklik miktarının fire oranının da altında kaldığını, gemiye yüklenmiş olan yükün 19.500.000 – 380.000 = 19.120.000 metrik ton olup, eksik tahliye olduğu iddiası olunun yükte 775.398 metrik tondan düşülmesi gerektiğinden kalan miktarın 775.398 – 380.000 = 395.298 metrik ton olduğunu, hurda demirinin taşınması sırasında fire oranının %2 olduğunu, bu nedenle müvekkilinin sorumlu olabileceği miktarın belirlenmesi için fire oranı da düşüldüğünde 395.298 – 382.400 = 12.898 metrik ton olması gerektiğini, bununda miktarının 420 USD / Metrik Ton = 5.417,16 USD olduğunu belirterek davanın ve bilirkişi raporunun reddinin gerektiğini beyan etmiştir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları üzerinde bilirkişilerden 05.10.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; davalının itirazları değerlendirildiğinde konşimendo da Said To Weight yani ağırlığın söylendiği şekilde yazıldığı ve All Cargo Loaded In Mixed Condition yani yükün karışık havada yüklendiği iddiasının kabul edilemeyeceğini, bu konuda açık bir ibare bulunmadığını, balast tanklarındaki su miktarının hesaba katılmaması gerekçesinin de kaptanın bu konuda ihtirazı kayıt koymamasından kaynaklandığını, yükün üzerindeki buzun eritilmesi veya yüklemenin yağmur veya kar altında yapılması ile ambarlarda su birikmesi miktarının az olabileceği belirtilerek kök rapordaki zararların değişmediğini ve 161.867,16 USD olduğunu belirtmişlerdir.
Ek bilirkişi raporuna karşı davalı taraf itirazlarını tekrar ederek yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.
Davacı vekili ek rapora karşı bir itirazı olmadığını ve davayı kabul ettiğini beyan etmiştir.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları üzerine yeni atanan Bilirkişiler......’den 07.01.2021 tarihli ve 07.03.2021 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; her bir bilirkişi raporu tek tek değerlendirilerek yük miktarıyla ilgili bir belirleme yapmaksızın sadece görüş ve temennilerini bahsetmişlerdir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 21.01.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; fire payı uygulanmaksızın davanın kabulünü talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin 30.01.2021 tarihli beyan dilekçesiyle; müvekkilinin özen borcunu yerine getirdiğini, ticari kayıtlarda sorumluluğunun bulunmadığını belirtmiştir.
Mahkememizce bilirkişi raporunda sadece görüş ve kanaat bildirilmesi hesabın mahkemece yapılması konusundaki beyanları nazara alınarak işin teknik yönü bulunduğundan ve bilirkişilerin bu amaçla görevlendirildiği hatırlatılarak ek rapor alınması konusunda talimat yazılmış ve bilirkişiler belgeler bulunmadığından hesaplama yapamadıklarını beyan etmişlerdir.
Mahkememizce toplanan tüm deliller ve Yargıtay 11 HD’nin ... E – ...K sayılı 01.12.2016 tarihli kararı gereğince; dosyaya ibraz edilen ilk bilirkişi raporu doğrultusunda donatanın kimliği belirlenmesi halinde (davacı tarafından 30.10.2013 tarihli beyan dilekçesinde donatanın ... LTD olduğu belirtilmekle) 144.480 USD’lik miktarın gemi alacağı için hükme esas alınabileceği, 2. Bilirkişi raporunda ise 6762 sayılı TTK m. 1110/2 gereğince konşimentoda mevcut olan şerh nedeniyle yükün ağırlığına ilişkin ibarenin taşıyan adına karine teşkil etmediği, yükün 19500 metrik ton olarak kabul edildiğinde tahliye limanında Draft Survey değerinde 775398 metrik ton kantara göre ise 809750 metrik ton olup, gerçek değerinin yaklaşık 800000 metrik ton olup konşimento da yük değerinin 18700 metrik ton yazılması gerekirken 19500 ton yazılmış olduğu, 800000 metrik tonun ise draft survey hatasıyla yük değerine dâhil edildiği belirtildiğinden her iki rapor arasındaki çelişki giderilmesi istendiği, böylece mahkememizce ilk olarak İstanbul 17 ATM’den Bilirkişi ..........dan alınan asıl ve ek raporla her iki rapor değerlendirilerek yapılan incelemede tahliye öncesi bir adet 2 nolu diğer 5 nolu ambarda olmak üzere 2 adet mührün kopuk olduğu, yükün deniz şartları nedeniyle zarar görmüş olduğu, tahliye limanı kalite ve miktar raporunun dosyaya sunulduğu, tank iskandillerine ve diğer değer ağırlıklara yer verilen başlangıç ve bitiş olarak ayrıntılı draft survey raporlarına yer verilmediği, draft surveyin gemi kaptanı tarafından imza edilmediği, zaman çizelgesinde gemi kaptanının imza ve kaşesinin yer aldığını, yükün eksik çıkma sebebinin tahliye sonunda ambarda kalan su olduğu, bu suyun tatlı veya tuzlu olduğu konusunda tespit yapılmadığı, tatlı su olması durumunda yükleme limanındaki yağışın ve / veya yüklemenin toz yapmaması için ıslatılarak yüklendiği, ancak böyle bir durumda zaman çizelgesine ve konşimentoya şerh olarak düşürülmesi gerektiği, yükleme limanında zaman çizelgesinin dosyada mevcut olmadığı, yükleme boyunca ambarda biriken suyun ambar sintinelerinden basılmak suretiyle suyun ambarlarda birikmesi ve draft surveyde yük olarak çıkmasına engel olması gerektiği, ambardaki suyun tuzlu olması durumunda ise su girişinin balast tanklarından veya ambar kapaklarından olacağı, tam ağırlığı bilinmeyen su draft surveyde yük olarak görüldüğü, yük olarak görülen bu suyun kaptanın özen borunca girdiği ve konşimentoya geçirilmesinden geminin sorumlu olduğu, draft survey raporunda donmuş olarak gösterilen su içinde durumun aynı olduğu, balas suyunun yük değerlerine dâhil edilerek hatalı draft survey yapıldığını, tahliye limanı kalite ve miktar raporuna göre 775,398 ton kantar değerine göre ise 808,750 ton eksik tespit edildiği, kantarların kalibrasyonlarının yapılması gerektiği, buna göre eksik miktarın 775,398 ton olarak kabul edilmesi gerektiği, konşimentoya ağırlığın söylendiği şekilde yazıldığı, geminin yüklenen yük cinsleri ağırlığında sorumlu olmayacağı, tüm yükün karışık olarak yüklendiği, şerhlerinin bulunduğu, karışık iki cins olarak yüklenen hurdanın ayrı ayrı verilen miktarları için şerh olduğu, iki cins hurda için verilmiş emtia satış faturasına göre fiyatlarının aynı veya muhtemelen birlikte değerlendirilerek birbirlerine karışmasında sakınca görülmediği, 2 cins yükün ambarlarda karışık yüklendiği, fire oranı ve fire oranının uygulanması konusunda ilk bilirkişi raporunda görüldüğü üzere %20 oranında 76 ton yağış nedeniyle firenin bulunduğu ve mahsup edilmesi gerektiği, acentenin davada temsil yetkisi açısından müvekkilini temsilen davanın açıldığını, konşimentoya konan kayıtların taşıyanın sorumluluğu açısından değerlendirildiğinde, bu kayıtların yükün kontrol imkânı bulunmadığı hallerde uygulanabileceği, konulan kayıtların 2 ayrı yük cinsi açısından konulduğu, yükün 19500 ton olarak kabul edilmesi gerektiği, varma limanındaki yük konşimentoda yazılı olan miktarda eksik teslim edildiği, zararının 161.867,16 USD olduğu belirlenmiştir.
Bu rapora itiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporunda da bilirkişiler ilk rapordaki görüşlerinin değişmediğini, yapılan itirazlarının yerinde olmadığını belirtmişlerdir. Mahkememizce alınan bir sonraki raporda ise bilirkişiler olayın doğuş sebebi, uygulamada böyle uyuşmazlıkların olabileceği gibi genel bazı görüş belirtmiş olup, sonuç verici herhangi bir tespitte bulunmamışlardır. Ancak, son raporda meydana gelen zararın tespit edilemediği, modern denizcilikte bu tip sorunların olabileceği belirtilmiş olmakla mahkememizce son rapor dikkate alınamamıştır. Ancak toplanan tüm delillere göre bozmadan sonra yapılan incelemeye göre davalı donatının kaptanın gerekli denetimleri yapmadığı, bazı ihtirazı kayıtları konşimento üzerine derç etmesi gerekirken etmediği, mevcut durumda yükün yüklendiği miktarıyla ve fire oranı gözetilerek teslim edilmesi gerekirken eksik teslimden dolayı donatan adına hareket eden kaptanın sorumlu olduğu, ayrıca iki adet mührün kırılmış olduğu tespit edilmekle teknik yönden yapılan değerlendirmelerde oluşan zararın %2 fire oranı da düşülerek 161.867,16 USD olduğu tespit edilmekle bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
161.867,16 USD’nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca ABD doları cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden “TL” karşılığının davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
Yukarıda alacağın 6762 sayılı Kanun m. 1235/7 uyarınca gemi alacağı niteliğinde bulunduğu tespit edilmiş olup; bu alacağın doğumu ile ilgili olan ... gemisi üzerinde TTK m. 1236 uyarınca kanuni rehin hakkının bulunduğunun tespiti ile alacağın söz konusu kanuni rehin hakkının paraya çevrilerek tahsiline,
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesince ... D.İş sayılı dosyasına istinaden ihtiyati tedbir kararı ile verilen tedbir kararının HMK m. 397/2 gereğince kararın kesinleşmesine kadar devamına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 17.371,88 TL harçtan dava açılışında alınan 7.833,70 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 9.538,18 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 18.,40 TL ve peşin harç 7.833,70 TL ile yazışma ve tebligat gideri 510,10 TL, talimat gideri 4.986,00 TL ve bilirkişi ücreti 2.450,00 TL olmak üzere toplam 15.798,20 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 11.680,10 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan yazışma ve tebligat gideri 112,50 TL'nin davanın kabul-red oranına göre 58,30 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 26.251,67 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 27.600,61 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/06/2022

Başkan ...
e-imza

Üye ...
e-imza

Üye ...
e-imza

Katip ...
e-imza

Full & Egal Universal Law Academy