T.C.
İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/165
KARAR NO: 2022/1183
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında cari hesap şeklinde devam eden ticari ilişki söz konusu olduğunu, takip tarihi itibariyle belirlenen alacak miktarı üzerinden icra takibi başlatıldığını ancak davalı şirketin borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, her ne kadar icra takibinde talep edilen miktarın 150.885,93 TL ise de taraflar arasında ihtilaflı olan bu meblağ üzerinden dava açılmadığını 41.885,93 TL üzerinden kısmi dava açtıklarını, gerçek alacak miktarı belirlendiğinde davayı ıslah edeceklerini beyanla açılan davanın kabulü ile haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıya yüklenilmesine karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; davacının müvekkili şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığını, müvekkili şirketin ...inşaatının yapım işinin dava dışı .... tarafından üstlenildiğini, kulede yapılacak olan elektrifikasyon işleri için ise davacı ile anlaşıldığını ve .... İle davacı arasında ... tarihli zayıf akım,...Elektrik Tesisatı İşleri Taşeron Birim Fiyatlı İş Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmenin dava dışı .... ile davacı arasında akdedilmiş ise de ödemelerin işveren müvekkili şirket tarafından yapıldığını ve yapılan ödemelere ilişkin faturaların da müvekkili tarafından kesildiğini, ancak davacı tarafın, yapımını üstlenmiş olduğu işi sözleşme ile kararlaştırılan teslim tarihinde, sözleşmede yazılı olan biçimde tam ve zamanında müvekkili şirkete teslim edemediğini, bir de icra dosyası ile müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlattığını, davacının yarım bırakılan işlerin tespiti adına İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı tespit dosyasının açıldığını, dosyanın henüz karara çıkmadığını, davacı taraf, malzeme birim fiyatlarını sözleşmede kararlaştırılandan yüksek tutarak ara hakediş hesabı yapmış olması sebebiyle ara hakedişler ile müvekkili şirketin yapmış olduğu kesin hesap arasında fark çıkmasına yol açtığını beyanla davacı tarafından haksız ve mesnetsiz olarak açılan işbu davanın reddi ile İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davacı tarafından haksız ve kötüniyetle icra takibi başlatıldığından davacı aleyhine %20'den aşağı olamamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine davacı tarafından açılan davanın reddi ile, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, tanık, ticari defterler, faturalar, bilirkişi incelemesi, keşif, yemin delillerine dayandığı görülmüştür.
Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; Ticari defterler, cari hesap hareketleri, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı tespit dosyası, ... tarihli ... Elektrik Tesisatı İşleri Taşeron Birim Fiyatlı İş Sözleşmesi, tanık beyanları, bilirkişi incelemesi ve yemin delillerine dayandığı görülmüştür. İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... sayılı dosyası incelendiğinde; tespit isteyenler ... tarafından ... San. Tic. Ltd.Şti aleyhine tespit yaptırılarak ... Elektrik San. Tic. Ltd.Şti'nin üstlendiği işleri sözleşmelerde yazılı bulunan şekilde tamamlayıp teslim etmediğinden bahisle yapılan işlerdeki eksikliklerin tespiti ile ara hakedişler ile kesin hesabın tekrardan hesaplanarak ara hakediş hesabında yapılan hataların tespiti isteminde bulunulduğu, Mahkeme tarafından tespit isteyenlerin ara hakedişler ile kesin hesabın yapılarak ara hakediş hesabında yapılan hataların tespiti ile ilgili istemin reddine, karşı tarafın üstlendiği işleri sözleşmede yazılı bulunan şekilde tamamlayıp tamamlamadığı ve yapılan işlerdeki eksikliklerin tespitine ilişkin talebin kabulüne karar verildiği ve mahallinde... tarihinde elektrik ... ... eşliğinde keşif yapıldığı, bilirkişi tarafından ... tarihli rapor düzenlendiği, rapora karşı ... ... Ltd Şti vekili tarafından itiraz edildiği görülmüştür.
İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde ; alacaklı ... Elektrik ... Ltd Şti tarafından borçlu ... .. AŞ aleyhine, cari hesaba dayalı olarak 150.885,93 TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlu şirkete ... tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından ... tarihinde müvekkili şirketin alacaklı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, bu nedenle ödeme emrine, borcun tamamına, faiz ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.
Dava konusu işin tam ve eksiksiz olarak yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise kim tarafından yapıldığı, yapılan işte eksik ve ayıp olup olmadığı, usulüne uygun olarak işin yerine getirilip getirilmediği hususlarının tespiti hususunda elektrik ... bilirkişi ... refakatinde Mahkememiz heyeti ile birlikte dava konusu işin yapıldığı mahalde ... günü saat ...'den itibaren keşif yapıldığı, keşif sırasında davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği görülmüştür.
Davacı tanığı ... beyanında; "Ben davacı şirkette yaklaşık 2,5 yıldan bu yana elektrik-elektronik ... olarak çalışmaktayım. davacı şirketin üstlendiği bu binanın elektrik tesisat işlemleri sözleşmede kararlaştırılan sürede, tam ve eksiksiz olarak proje dahilinde yapılıp, tutanak tutulmak suretiyle ve geçici kabul de yapılmak suretiyle teslim edilmiştir. Davalı tarafın -1 katında bulunan akım kontrol panosunun etiketleme sistemi yapılmadığı teslim edildiği iddiasını, kamera ve telefon sistemi sviclerinin yönlendirilmediği için doğru çalışmadığı iddiasını, yangın algılama sistemindeki adreslemenin yapılmadığı ve duman dedektörlerinin bulunduğu iddiasını kabul etmiyoruz, keza tutanak karşılığı teslimat yapılmıştır. geçiçi kabul de yapılmıştır. elektrik tavalarındaki topraklama yapılmadığına dair idiayı kabul etmiyoruz, keza projede ve sözleşmede davacı şirket bu işi üstlenmemiştir. projede de bulunmamaktadır. Yine bodrumdaki yangın çıkış kapılarının kartlı okuma sistemi tam ve eksiksiz olarak tutanak karşılığı teslim edilmiştir. Jeneratör ve sistemin ag kablolarının 1000 mt fazladan hakedişte gösterildiği iddiasına ilişkin bilgim yoktur. Biz projede belirtilen şekilde ve sayıda uygulama yapıp, teslimatı tam ve eksiksiz olarak yaptık. Kat panolarındaki kaçak akım rolelerinin ayarlamaları yapılıp, dava dışı ... Elektrik dağıtım A.Ş. tarafından da kontrolü yapılarak, dairelere elektrik verilmiştir. Bu hususta eksiklik olsaydı elektrik bağlantısına ... elektrik müsaade etmezdi. Yine davalı tarafın antenler ile ilgili uydu sistemi adaptörleri olmadan ve bağlantı ayarlarının yapılmadan teslim ettiğine ilişkin iddiaları da doğru değildir. keza bunlar da tutanak karşı.lığı teslim edilmiştir. Ayrıca teslim teslimat yapıldıktan sonra, davalı şirketçe elektrik tesisatına ilişkin çalıştığım şirkete işletme, bakım ve servis konusunda herhangi bir talepte bulunulmadığı için bu konuda bir destek yapılıp yapılmadığı konusunda bilgim yoktur. Kartlı geçiş sistemi çalışır vaziyette teslim edildi. Yazılımın süresi hakkında bilgim yoktur. Yine dış cephe ledleri projeye uygun olarak yapılmıştır. faturalama ve muhasebe işleri ile ilgili bir bilgim yoktur. Proje dahilinde işler tam ve eksiksiz olarak yapılmıştır. bilgim bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı tanığı ... beyanında; "Ben davalı şirkette 4 yıldan bu yana ... olarak çalışırım. bu binada da 3,5 yıl kadar ... olarak görev yaptım. Davacı tarafından üstlenilen elektrik tesisat işlemlerinde binanın -1 katında bulunan zayıf akım kontrol panosunun etiketleme sistemi yapılmadan teslim edilmiştir. Halen de bu şekilde kullanılmaktadır. Kamera ve telefon sistemi svichlerin yönlendirilmediği için doğru çalışmadığı tespit edilmiş, daha sonra başka bir tesisatçıya bu husustaki arıza giderilerek, fatura karşılığı tamamlanmıştır. Yangın algılama sisteminde adresleme yapılmayan duman dedektörleri bulunduğu halde teslimat yapılmış, bu husustaki eksikliklerin bir kısmı tarafımızdan sonradan başka bir tesisatçıya yaptırılmıştır, halen bir kısmı da gördüğünüz üzere adreslenmemiş bir şekilde durmaktadır. elektrik tavalarındaki topraklamalar yapılmıştı. sonradan tarafımızdan fatura karşılığı üçüncü bir tesisatçıya yaptırılmıştır. Yine 3 katlı otoparkın bulunduğu bölümdeki yangın çıkış kapılarının kartlı okuma sisteminin devreye alınmadığı, bu nedenle halen de bu şekilde çalışmadığı, teslimat bu şekilde yapılmıştır. Yine adp odasında bulunan anapanodan toplanan 240 çapındaki kablolarda hakedişte 1000 metre fazla yazıldtığı tespit edilmiş, bu durum davacıya bildirilmiş, davacı da bu durumu kabul etmiştir. gördüğünüz üzere burada 16 adet kablo gidiş gelişi bulunmaktadır. Ancak hakedişte 32 adet kablonun geliş gidiş yaptığı şeklinde faturalama yapıldığı, bu şekilde fazladan alacak talep edildiği tarafımızdan tespit edilmiş ve durum davacıya bildirilmiştir. Kat panolarındaki kaçak akım rolelerinin ayarlamalarının yapılmadan teslim edilidği, bu nedenle itfaiye tarafından uyarılmamız üzerine, sonradan üçüncü bir elektrikçiye yaptırıldı. Antenler ile ilgili uydu sisteminde adaptörlerin olmadan ve bağlantıların ayarlarının yapılmadan teslimi yapılmıştır. Sonradan bu adaptörler tarafımızdan temin edilerek, bağlantıların bir kısmı üçüncü bir şahsa yaptırılmıştır. Ayrıca tüm binanın sisteminde bulunan zayıf akım konuları ile ilgili destek alınamamıştır. Ayrıca kartlı geçiş sistemindeki yazılımın süresiz olması gerektiği halde, 1 yıl süreli olarak tarafımıza teslim ediliği, bu nedenle de sistemin yazılım süresinin sona ermesi ile birlikte kullanımı yapılamamıştır. Bu nedenle halen yeni kart malikleri ve kullanıcılarına kartlı geçiş sistemine ilişkin yeni kart veremiyoruz. Yine as-built projeleri verilmemiştir. Yine sözleşmede olmasına rağmen, iki yıllık süre içinde teslimattan itibaren bakım onarım garantisi verilmesine rağmen, bu yükümlülük yerine getirilmemiştir. Dış cephede sözleşmede led yapılması gerektiği halde, dış cepheyi özel led aydınlatma sistemi ile aydınlattıklarını iddia ediyorlar. Bunun sözleşmede birim fiyatı yoktur. Sözleşmede malzeme bedelinin %30'u işçilik olarak verileceği belirtilmesine rağmen, özel birim fiyat istemişlerdir. bilgim bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunduğu ve eksik ve ayıplı olarak teslimat yapıldığını beyan ve iddia ettiği işleri yerinde gösterdiği görülmüştür.
Davalı tanığı ... beyanında; "Ben davalı şirkette ...yıldan bu yana ... olarak çalışırım. bu binanın yapım aşamasındaki tüm ... yapılması ve ifası konusunda görev yaptım. Davacı tarafından üstlenilen elektrik tesisat işlemlerinde binanın -1 katında bulunan zayıf akım kontrol panosunun etiketleme sistemi yapılmadan teslim edilmiştir. Halen de bu şekilde kullanılmaktadır. Kamera ve telefon sistemi svichlerin yönlendirilmediği için doğru çalışmadığı tespit edilmiş, daha sonra başka bir tesisatçıya bu husustaki arıza giderilerek, fatura karşılığı tamamlanmıştır. Yangın algılama sisteminde adresleme yapılmayan duman dedektörleri bulunduğu halde teslimat yapılmış, bu husustaki eksikliklerin bir kısmı tarafımızdan sonradan başka bir tesisatçıya yaptırılmıştır, halen bir kısmı da gördüğünüz üzere adreslenmemiş bir şekilde durmaktadır. elektrik tavalarındaki topraklamalar yapılmıştı. sonradan tarafımızdan fatura karşılığı üçüncü bir tesisatçıya yaptırılmıştır. Yine 3 katlı otoparkın bulunduğu bölümdeki yangın çıkış kapılarının kartlı okuma sisteminin devreye alınmadığı, bu nedenle halen de bu şekilde çalışmadığı, teslimat bu şekilde yapılmıştır. Yine adp odasında bulunan anapanodan toplanan 240 çapındaki kablolarda hakedişte 1000 metre fazla yazıldtığı tespit edilmiş, bu durum davacıya bildirilmiş, davacı da bu durumu kabul etmiştir. gördüğünüz üzere burada 16 adet kablo gidiş gelişi bulunmaktadır. Ancak hakedişte 32 adet kablonun geliş gidiş yaptığı şeklinde faturalama yapıldığı, bu şekilde fazladan alacak talep edildiği tarafımızdan tespit edilmiş ve durum davacıya bildirilmiştir. Kat panolarındaki kaçak akım rolelerinin ayarlamalarının yapılmadan teslim edilidği, bu nedenle itfaiye tarafından uyarılmamız üzerine, sonradan üçüncü bir elektrikçiye yaptırıldı. Antenler ile ilgili uydu sisteminde adaptörlerin olmadan ve bağlantıların ayarlarının yapılmadan teslimi yapılmıştır. Sonradan bu adaptörler tarafımızdan temin edilerek, bağlantıların bir kısmı üçüncü bir şahsa yaptırılmıştır. Ayrıca tüm binanın sisteminde bulunan zayıf akım konuları ile ilgili destek alınamamıştır. Ayrıca kartlı geçiş sistemindeki yazılımın süresiz olması gerektiği halde, 1 yıl süreli olarak tarafımıza teslim ediliği, bu nedenle de sistemin yazılım süresinin sona ermesi ile birlikte kullanımı yapılamamıştır. Bu nedenle halen yeni kart malikleri ve kullanıcılarına kartlı geçiş sistemine ilişkin yeni kart veremiyoruz. Yine as-built projeleri verilmemiştir. Yine sözleşmede olmasına rağmen, iki yıllık süre içinde teslimattan itibaren bakım onarım garantisi verilmesine rağmen, bu yükümlülük yerine getirilmemiştir. Dış cephede sözleşmede led yapılması gerektiği halde, dış cepheyi özel led aydınlatma sistemi ile aydınlattıklarını iddia ediyorlar. Bunun sözleşmede birim fiyatı yoktur. Sözleşmede malzeme bedelinin %30'u işçilik olarak verileceği belirtilmesine rağmen, özel birim fiyat istemişlerdir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Keşfin yapılmasına müteakiben; tarafların ticari defter ve kayıtları ile dava dosyası üzerinde inceleme yapılarak, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında, davalının üstlendiği işi süresinde tam ve eksiksiz yerine getirip getirmediği, yerine getirdiği işlerin ayıplı olup olmadığı, var ise ayıbın süresinde, davacıya karşı ileri sürülüp sürülmediği, bu kapsamda davacının yaptığı iş karşılığı, davalıdan alacaklı olup olmadığı, var ise takip tarihi itibariyle davacının alacaklı olduğu miktarı gösterir dava dosyası kapsamına uygun ve denetime elverişli rapor alınması hususunda dava dosyasının keşifte görev yapan teknik bilirkişi elektrik ... ... ile SMMM bilirkişisi ... ve ticari davalarda nitelikli hesap uzmanı bilirkişi...'den oluşan bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli 1.heyet bilirkişi kök raporunda; Dava konusu uyuşmazlık davacı ... Elektirik'in eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkin olduğu;
- Eser sözleşmesi kapsamında Davalı ... Gayrimenkul işhahibi ve... Elektirik ise yüklenici olarak tacir sıfatıyla eser sözleşmesinin tarafı oldukları,
- Uyuşmazlığa konu; eser sözleşmesi kapsamında meydana getirilecek olan eserler, “elektrifikasyon işlerinin, işverenin istek ve yazılı talimatları dikkate alınarak keza işverence sağlanan elektrik projesi ve eklerine uygun elektrik tesisatına ait tüm imalat ve montaj işlerinin Taşeron vasıtası ile yerine getirilmesi” işleri olduğu
- Eser sözleşmesine konu; yüklenici tarafından meydana getirilen esere ilişkin yapılan teknik inceleme neticesinde 13 madde kapsamında yapılan detayı incelemeler DAVACI yüklenici ...tarafından 123.875,00.TL ayıplı iş meydana getirildiğini göstermekte olup; bu bedelin davacı alacağından düşülmesi gerektiği,
- Mali incelemesi kapsamında; davacı ... Elektrik İnşaat San.Tic.Ltd.Şti.'nin ...icra takip tarihi itibari ile 150.885,93-TL tutarında alacaklı olduğu tespit edilmiş olup; ayıplı iş bedeli olan 123.875,00TL dikkate alındığında DAVACI ... Elektirik'in DAVALI ...'dan 27.010,93TL alacaklı olduğu rapor edildiği görülmüştür.
Taraf vekillerinin bilirkişi heyet raporuna itirazlarına binaen, itirazları karşılar nitelikte gerekçeli, ve ayrıntılı ek rapor aldırılması hususunda dava dosyası önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli ek raporda; ... tarihli kök raporumuzda herhangi bir değişikliğe gerek görülmemiştir. Mali incelemesi kapsamında; davacı ... Elektrik İnşaat San.Tic.Ltd.Şti.'nin ...icra takip tarihi itibari ile 150.885,93-TL tutarında alacaklı olduğu tespit edilmiş olup; ayıplı iş bedeli olan 123.875,00TL dikkate alındığında DAVACI ... Elektrik'in DAVALI ...'dan 27.010,93TL alacaklı olduğu rapor edilmiştir.
Dosyada mevcut kök rapor ve ek raporun hükme ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmakla, taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda; taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında, davalının üstlendiği işi süresinde tam ve eksiksiz yerine getirip getirmediği, yerine getirdiği işlerin ayıplı olup olmadığı, var ise ayıbın süresinde, davacıya karşı ileri sürülüp sürülmediği, bu kapsamda davacının yaptığı iş karşılığı, davalıdan alacaklı olup olmadığı, var ise takip tarihi itibariyle davacının alacaklı olduğu miktarı hususunda dosya elektrik ... ..., SMMM bilirkişisi ..., nitelikli hesap uzmanı ...'den oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli 2.heyet kök raporunda; Teslim edilen 436 adet yangın detektörü montajı ve Mühendislik-test-devreye alma- Eğitim işleri için ödenmiş olan tutarın düşürülmesi gerekir kanaatindeyiz. Kesin hakedişe fazla yazıldığı taraflarca kabul edilen 1.033 m güç kablosunun bedelinin de düşürülmesi gerekir.
Kuru tip güç trafolarından birinin binaya (bodrum -1 kata) binadaki izolasyon hatalarından dolayı yağmur sularının yoğun miktarda girmesi neticesinde arızalandığı ve davacı tarafın sorumluluğunun bulunmadığı kanaati oluşmuştur.
Son durum projelerinin de kendilerine teslim edildiğini ve önceki Bilirkişi Heyeti kök rapor ekinde projelerin teslim edildiğini belirtmektedir. Ancak heyetimize teslim edilen dosya içinde ya da ekinde böyle bir proje yoktur. Davacı elindeki tasdikli son durum proje suretinin bulunduğunu, istendiğinde verebileceğini ifade ettiği yazılmaktadır.
Eksik işler için 6.104,00+4.000,00=10.104,00 TL.+ 1.818,72(KDV)=11.922,72 TL
Fazla yazılan güç kablosu için 77.475,00+13,945,50(KDV)=91.420,50TL
Diğer işler için 1.200,00+11.500,00+1.200,00+1.500,00+600,00=16.000,00TL bir bedel hesaplanmıştır. Bu işler Davalının kendi elemanları ile yapılacağından KDV ilavesi yapılmamıştır. Toplam olarak 11.922,72+91.420,50+16.000,00=119.343,22 TL Davacının alacağından düşürülmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Bu durumda davacının 150.885,93-119.343,22=31.542,71 TL alacağı olduğu ve bu alacağın icra takibine konu edilmesi nedeni ile icra takip dosyasının dava tarihi itibari ile yapılan hesaplamasına göre DAVACI TARAFIN DAVALI TARAFTAN DAVA TARİHİ OLAN ... TARİHİ İTİBARİ İLE 37.146,70 TL ALACAKLI OLDUĞU rapor edilmiştir.
Taraf vekillerinin rapora itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor düzenlenmesi için dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli 1.ek raporda; İşverene teslim edilen 436 adet yangın detektörü montajı olan tutarın düşürülmesi gerekir kanaatindeyiz. Kesin hakedişe fazla yazıldığı taraflarca kabul edilen 1.033 m güç kablosunun bedelinin de düşürülmesi gerekir. Son durum projelerinin de kendilerine teslim edildiğini ve önceki Bilirkişi Heyeti kök rapor ekinde projelerin teslim edildiğini belirtmektedir. Davacı elindeki tasdikli son durum proje suretinin bulunduğunu, istendiğinde verebileceğini ifade ettiği yazılmaktadır.
Eksik işler için 6.104,00 TL.+ 1.098,72(KDV)=7.202,72 TL
Fazla yazılan güç kablosu için 77.475,00+13,945,50(KDV)=91.420,50TL
Diğer işler için 1.200,00+11.500,00+1.200,00+1.500,00+600,00=16.000,00TL bir bedel hesaplanmıştır. Bu işler Davalının kendi elemanları ile yapılacağından KDV ilavesi yapılmamıştır. Toplam olarak 7.202,72+91.420,50+16.000,00=114.623,22 TL Davacının alacağından düşürülmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Bu durumda davacının 150.885,93-114.623,22= 36.262,71 TL alacağı olduğu kanaatindeyiz.
Dosya arasındaki İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesi ve dava tarihi itibari ile ... tarihi itibari ile hesabı :
İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının Alacaklısının ... Elektrik İnşaaat Sanayi ve Ticaret Limited şirketi, borçlusunun ... Gayrimenkul Yatırım İnş.San. Tic. A.Ş. olduğu , takip dosyasının ...tarihinde 7 örnek ödeme emri ile ...tarihli faturaya dayalı olarak başlatıldığı takip dosyasından tanzim edilen ödeme emri ile ;
150.885,93 TL alacağın takip tarihinden itibaren, icra takip giderleri, icra ücreti vekaleti ve % 9 yasal faizi ile birlikte ödenmesinin istenildiği, ödeme emrinin takip borçlusuna ... tarihinde tebliğ edildiği, takip borçlusu vekili tarafından ... havale tarihli dilekçe ile borcun tamamına ve ferilerine itiraz edildiği, itiraz üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, icra takip dosyasında her hangi bir ödemenin olmadığı icra takip dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır icra dosyasının teknik bilirkişi tarafından bulunan rakam üzerinden takip tarihi itibari ile ve dava tarihi itibari ile aşağıya çıkarılmıştır.
36.262,71 TL Tespit edilen alacak miktarı ( takip tarihi itibari ile )
64,80 İlk icra gideri ( peşin harç açılan davada kullanıldığı için eklenmedi
Harçlar kanunu 29) )
4.338,90 2019 AAÜT ger. icra ücreti vekaleti
1.468,64 % 4,55 icra tahsil harcı ( peşin harç açılan davada kullanıldığı için Mahsup edilmedi Harçlar kanunu M 29. )
366,60 ...-... arası faiz
( 36.262,71 x 9 x 41 gün : 36500 =)
+________________
42.501,65 Dava tarihi olan ... tarihi itibari ile borç bakiyesi olduğu rapor edilmiştir.
Ek raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli tespitler içermediğinden, davalının yarım bırakılan iş iddiasının taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatlar esas alınarak ve taraf vekillerinin itirazları da değerlendirilmek suretiyle ek rapor düzenlemeleri için dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından ... tarihli düzenlenen 2.ek raporda; İtirazın iptali davasına konu olan İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesi ve dava tarihi itibari ile ... tarihi itibari ile hesabı :
36.262,71 TL Tespit edilen alacak miktarı ( takip tarihi itibari ile )
64,80 İlk icra gideri ( peşin harç açılan davada kullanıldığı için eklenmedi Harçlar kanunu 29) )
4.338,90 2019 AAÜT ger. icra ücreti vekaleti
1.468,64 % 4,55 icra tahsil harcı ( peşin harç açılan davada kullanıldığı için Mahsup edilmedi Harçlar kanunu M 29. )
366,60 ...-... arası faiz
( 36.262,71 x 9 x 41 gün : 36500 =)
+________________
42.501,65 Dava tarihi olan ... tarihi itibari ile borç bakiyesi olup daha önceki rapordaki hesaplamayı değiştirecek bir husus bulunmadığı rapor edilmiştir.
DEĞERLENDİRME:Dava; eser sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın TBK 470-486 düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği açıktır. Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır.
Eser sözleşmesi, 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu,TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler uyarınca gerek açık ayıp ve gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için bunu önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek yoktur. Eksik işler yönünden TBK 474-478. maddelerindeki hükümler uygulanmaz.
Ayıplı iş ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıplı iş vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir.
Somut olayda davalının iş sahibi sıfatı ile ... Parsel'de kayıtlı bulunan taşınmazında yapılacak olan ...: Adres .... inşaatının yapım işini dava dışı yüklenici ....' ye verdiği, dava dışı yüklenici ....'nin alt yüklenici davacı ile “kulede yapılacak olan elektrifikasyon işleri” için ... tarihli ... Elektrik Tesisatı İşleri Taşeron Birim Fiyatlı İş Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme kapsamında yapılan iş bedellerinin davalı tarafından ödendiği, böylece davacının alt yüklenici sıfatıyla eser meydana getirme borcunu yüklendiği ve sözleşme ile kararlaştırılan eser borcunun “elektrifikasyon işlerinin, işverenin istek ve yazılı talimatları dikkate alınarak keza işverence sağlanan elektrik projesi ve eklerine uygun elektrik tesisatına ait tüm imalat ve montaj işlerinin taşeron vasıtası ile yerine getirilmesi” olduğu, davacı taraf eser sözleşmesinden kaynaklanan cari hesaba dayalı olarak davalıdan alacaklı olduğunu, iş sahibi olan davalı ise , davacının yapımını üstlendiği işi sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinde, sözleşmede yazılı biçimde tam ve zamanında teslim edilmediğini ayrıca hak ediş bedellerinin sözleşmede kararlaştırılan bedelin üstünde faturalandırılmış olduğunu savunduğu anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Mahkememizce hükme esas alınan ... tarihli ek bilirkişi heyet raporunda eksik iş kalemlerinin belirtildiği, buna göre taraflara arasında yapılan eser sözleşmesi hükümlerine göre 436 adet yangın dedektörü montajı için 6.104,00 TL (KDV dahil 7.202,72 TL), fazla yazılan güç kablosu 1.033 metre için 77.745,00 TL (KDV dahil 91.420,50 TL), uydu anten bağlantılarındaki eksik kablo bağlantılarının yapılarak tüm ofis ve dairelerde uydu TV yayınınn verilmesi için 1.200,00TL, panoda boşta bulunan kabloların toparlanması ve düzenlenmesi için 600,00 TL olmak üzere toplam 100.423,22 TL eksik iş bedeli bulunduğunun belirtildiği; bu raporda ayrıca ayıba ilişkin olarak binadaki kat elektrik panoları girişlerindeki troid kaçak akım rölelerinin (yangın koruma eşikli)300 mAe ayarlanarak devreye alınması,arızalı rölelerin i için 1.200,00 TL, otopark katları kartlı geçiş sisteminin keşif günü arızalı olduğundan arızalı kameraların tespiti tüm sistemin testlerinin yapılarak çalışır duruma getirilerek ve gerekli personel eğitimlerinin verilmesi için 11.500,00 TL bedel, hareket sensörlü aydınlatmaların arızalarının giderilmesi için 1.500,00 TL bedel gerektiği hesaplanmış ise de, taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenicinin eser sözleşmesi kapsamında eksik iş bedeli ve hak ediş bedellerini sözleşmede kararlaştırılan bedelin üstünde faturalandırılıp faturalandırmadığı bu kapsamda cari hesaba dayalı olarak davalı işverenden alacağının bulunup bulunmadığı hususlarında olduğundan bilirkişi ek raporunda belirtilen ayıbın giderilmesine ilişkin hesaplama Mahkememizce dikkate alınmamış, bu kapsamda dosyada 2 kök rapor ve 3 ek rapor alındığı ve dosyanın geldiği aşama dikkate alınarak davanın sürüncemede kalmaması için dosya yeniden bilirkişiye gönderilmemiş, Mahkememizce bilirkişi ek raporuna tespit edilen teknik tespitler dikkate alınarak taraflar arasındaki eser sözleşmesi hükümleri ve ile taraflar arasındaki uyuşmazlık dikkate alınarak eksik iş bedelinin yukarıda belirtildiği üzere 100.423,22 TL olduğundan davacının cari hesap alacağından düşülmesi gerektiği, takip tarihi itibariyle davacının 150.885,93 TL tutarında alacaklı olduğundan eksik iş bedeli olan 100.423,22 TL mahsup edildiğinde davacının 50.462,71 TL alacaklı olduğu, ancak davacı talebi 41.885,93 TL olduğundan taleple bağlı kalınmış ve davacının davasının kabulüne, 41.885,93 TL asıl alacağa itirazının iptaline, takibin takip talebinde istenen şartlarda ve bu miktar üzerinden devamına karar verilmiş, alacağın tespiti yargılamayı gerektirdiği bu nedenle likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının KABULÜNE,
İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının 41.885,93 TL asıl alacağa itirazının iptaline, takibin takip talebinde istenen şartlarda ve bu miktar üzerinden devamına,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine,
3-Alınması gereken 2.861,22-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 44,40 TL'nin mahsubu ile bakiye 2.816,82-TL 'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan 44,40 TL başvuru harcı, 44,40 TL peşin harç, 6,40 TL vekalet harcı, 314,00 TL keşif harcı, 4.407,70 TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.816,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL'nin davada haksız çıkan davalıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,
6-Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 9,200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.
Hakim ...
Katip ...
BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR.