T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/33
KARAR NO: 2021/858
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 28/07/2011
KARAR TARİHİ: 23/11/2021
Mahkememizin 09/10/2014 tarih ve ....... E. .......K. sayılı kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 22/11/2018 tarih ve .....-..... E. ...... K. sayılı ilamıyla bozulmakla, dava dosyasının mahkememizin yukarıdaki esasına kaydı yapılarak, yapılan yargılama sonucunda;
DAVA: Davacı vekili Torbalı Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 28/07/2011 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı banka Torbalı Şubesi'nin müşterisi olduğunu, 12/05/2011 tarihinde müvekkilinin çeşitli bankalardaki hesaplarından internet aracılığı ile korsan girişimlerde bulunularak, müvekkilin hesaplarındaki paraların tanımadığı kişilerin hesaplarına aktarıldığını, davalı banka Torbalı şubesindeki hesabından 12.05.2011 tarih saat 15:04'te, 9.788-TL parasının EFT edildiğini, davalı bankadan EFT edilen paranın hesabına iadesini istediğini ancak banka yetkililerinin paranın iade edilemeyeceğini söylediğini, olayın ardından davalı banka Genel Müdürlüğü'nden Ahmet Bey'in müvekkil şirket yetkilisini arayarak, para çekilmek için kullanılan ve banka sistemi tarafından SMS ile gönderilen şifre içeren mesajın hesap sahibine gitmesini, banka sistemine girerek engellediklerini ve kendi telefonlarına yönlendirmek suretiyle araları çektiklerini belirttiğini, müvekkilinin Torbalı C.Başsavcılığı'na 2011/2069 sayılı soruşturma numarası ile suç duyurusunda bulunduğunu, İzmir ......... Noterliğinin ......... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek 9.788-TL paranın 3 gün içinde hesaba iadesinin talep edildiğini, davalı bankanın objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve müşterilerini koruma amaçlı gerekli güvenlik önlemlerini de almadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 9.788-TL zararın mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline, yargılama masrafları ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili mahkememize verdiği 14.11.2011 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacının 13.05.2011 tarihli Torbalı C.Başsavcılığı'nın 2011/2069 soruşturma sayılı dosyasında verdiği ifadede, bilgisayarında yeterli güvenlik donanımı kullanmayıp güncellemediğinden kötü niyetli 3.kişilerin bilgisayarına gönderdi Trojan virüsü ile davacının şifre gibi tüm kişisel bilgilerinin ele geçirildiğini ve işlemlerinde bankaya bildirdiği cep telefonunu da yazılım yüklenmiş ve bu aşamadan sonra banka tarafından davacı cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık şifrenin kötü niyetli kişilerin cep telefonuna aktarılarak işlemin gerçekleştiğini, yapılan incelemede; 12.05.2011 tarihinde davacının müvekkil banka Torbalı Şubesi ... nolu hesabından yapılan işlemin, davacının doğru müşteri numarası, internet şifresi kullanılmak ve müvekkil bankaya bildirdiği... numaralı cep telefonuna gnöderilen işlem şifresi (Akıllık SMS) kullanılmak suretiyle yapıldığını, söz konusu EFT'nin İş Bankası Halkalı şubesi nezdindeki ...'ın ..... nolu hesabına yapıldığını ve paranın havale alıcısı tarafından çekildiğini beyanla yersiz ve hukuka aykırı davanın reddine, işlem şifresinin 3.kişilerin eline geçmesi sebebiyle davanın, davacının GSM şirketi olan ...İletişim Hiz. A.Ş' ne ihbar edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER;
Davacı vekili, dava dilekçesinde ve 14/12/2011 tarihli delil dilekçesinde İzmir.... Noterliğinin .........yevmiye no.lu .........tarihli ihtarnamesi, Torbalı Cumhuriyet Savcılığının 2011/2069 no.lu soruşturma dosyası, müvekkiline ait ........Bankası hesabı döküm özeti, müvekkiline ait ........Torbalı Şubesi ve ...............Torbalı Şubesi hesaplarının olay günü olan 12/05/2011 ve sonrası itibariyle hesap özetleri, müvekkiline ait cep telefonu kayıtları, Yargıtay kararları, bilirkişi, tanık, yemin ve sair hususları delil olarak bildirmiş dilekçesi ekinde ibraz etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesine ekli olarak belge suretlerini ibraz etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Torbalı 2. AHM 03.08.2011 tarih ... esas ......sayılı karar ile dosya hakkında görevsizlik kararı vermiş, dosya 2 Asliye Ticaret Mahkemesine tezvi edilmekle ....... esasına kayıt edilmiş bilahare ticaret mahkemeleri heyet halinden çıkarılıp müstakil hale dönüştürüldüğünden Mahkememizin 2012/330 esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Davacının dilekçesinde bildirmiş olduğu Torbalı C.başsavcılılığı hazırlık soruşturmasının akıbeti sorulmuş, dosyanın yetkisizlikle İstanbul C.Başsavcılılığı'na gönderildiği görülmüştür.
Mahkememizce 25.06.2012 tarihli oturumda istanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesinden bilirkişi heyetinden rapor alınması istenmiş, talimat mahkemesince alınan rapor mahkememize gönderilmiş, bilirkişiler yrd.dç.dr. ... ve Bankacı bilirkişi ........ 01.11.2012 tarihli raporlarında dosyamız kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra davacının davalı banka şubesindeki hesabından para alınmasında davacını müteferrik kusurlu olduğunu, davalı bankanın da müteferrik kusurunun bulunuduğunu belirtmişler buna ilişkin gerekçelerini belirtmişler davacının %40 davalı bankanın %60 oranında kusurlu olduğunu, hesaptan çekilen paranın 9.788-TL olduğunu, kusur durumuna göre davacı alacağının 5.872,80-TL olduğunu, davacının işlemiş faiz miktarının 212,87-TL olduğunu, bildirmişlerdir.
Davalı vekili 24.12.2012 tarihli rapora beyan dilekçesinde davacının hesabından para çekilmesinde müvekkilinin kusursuz olduğunu davalının kusuruyla hesaptan para çekildiğini, müvekkili bankanın kusursuz olduğunu belirterer davanın reddinin talep etmiştir.
Davacı vekili 07.01.2013 havale tarihli rapora beyan dilekçesinde, davalı bankanın güvenli olan uygulamaların müvekkiline kullandırması ve kullandırmayı zorunlu kılması gerektiğini, müvekkilin mütefarik kusurunun bulunmadığını, bu sebeple rapora itiraz ettiklerini bildirmiştir.
Mahkememizce davanın kısmen kabulüne dair 28/01/2013 tarih, ........ Esas ....... sayılı verilen kararı taraf vekillerinin temyiz etmesi üzerine Yargıtaya gönderilmiş ve Yargıtay 11.HD 24/01/2014 tarih, ....... E.- .... K.sayılı ilamında "Somut olayda, davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini kanıtlayamamıştır. Tüm kusur davalı bankada olduğu halde yazılı gerekçelerle tarafların birlikte kusurlu olarak kabul edilmesi doğru görülmemiş kararan davacı yararına bozulması gerekmiştir" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar vermiş ve dosya mahkememize gönderilerek mahkememizin 2014/865 esas sayısında yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizin 09/10/2014 tarihli oturumunda Yargıtay 11.HD 24/01/2014 tarih, .... E.- .... K.sayılı bozma ilamı dosya kapsamına uygun görülmediğinden mahkememizce verilen 28/01/2013 tarih, ... E.- .........sayılı kararında direnilmesine karar verilmiş, mahkememizce verilen 2014/865 E. 2014/254 K. Sayılı direnme kararı;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 22/11/2018 tarih ..... E. ...... K. Sayılı ilamı ile " ... Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; “davacının dava dışı bankalardaki hesaplarına da girildiği dikkate alındığında davacının kişisel bilgilerini bir şekilde koruyamadığının anlaşıldığı, davacının kişisel bilgilerini büyük bir olasılıkla kullandığı bilgisayarından çaldırdığı, yine davacının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadeden cep telefonuna yönlendirici program yüklenmesine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle müterafik kusurunun bulunduğu” belirtilerek davacının % 40 oranında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, alınan rapor, somut olay yeterince irdelemeden ihtimallere dayalı olarak düzenlenmiştir. Dosya kapsamından, davacının üç ayrı bankadaki hesaplarına başka bir IP üzerinden aynı anda internet bankacılığı aracılığıyla kötü niyetli girişimlerde bulunulduğu, davalı haricindeki diğer bankaların kötü niyetli girişim sırasında davacıya bilgi vererek hesaplardan paranın çıkışını engelledikleri, davalı bankanın ise kötü niyetli girişimden davacının bildirimi ile haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeden, davalı bankanın olayın gerçekleştiği tarih itibariyle internet bankacılığı sisteminde, o dönem sektörde kullanılmakta olan tüm gerekli tedbirleri almış olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir.
Hâl böyle olunca mahkemece, alanında uzman bir başka bilirkişi heyetinden rapor alınarak, olayın gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun (BDDK) tebliği de gözetilerek o dönem sektörde kullanılmakta olan güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve davalı banka haricindeki diğer iki bankanın internet dolandırıcılığı işlemini engellemesi karşısında, davalı bankanın benzeri güvenlik tedbirlerini alıp almadığı, ayrıca davacının kusurunun zararın meydana gelmesinde ne derece etkili olduğu ayrıntılı bir şekilde irdelenip sonucuna göre karar verilmelidir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alsaydı dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle işbirliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla yeniden bilirkişi incelemesinin usul ekonomisine aykırı olduğu gibi sonuca da etkili olmayacağı, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerektiği " gerekçesi ile bozularak gelmiş, dosya mahkememizin ..... E. Sırasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararı gereğince mahkememizce talimat ile bankacı ve elektronik bankacılık sistemlerinden anlayan bilgisayar ve internet konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla ve hukuk genel kurulunda belirtilen bozma gerekçeleri ve bozma kapsamı da dikkate alınarak bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, bankalar arası kart merkezi E.Genel Müdürü müfettiş - bankacı, E.Banka başmüfettişi/müdürü SMMM/bağımsız denetçi bilirkişi heyeti 20.12.2019 tarihli raporlarında sonuç olarak, davalı bankanın sağladığı internet bankacılığı sisteminin kullanıcı davacının bilgisayarındaki internet bankacılığı uygulama programına kadar gerekli güvenliği sağladığı, dolayısıyla bu konuma kadar davalı bankanın bir kusurunun görülmediği, davacının da kendi bilgisi dışında farkına varmadan internet aracılığı erişim bilgilerinin bir takım casus programlar ile 3. Şahıslar tarafından çalınabilme olasılığının bulunduğu, bu bağlamda davacının da kusurlu bulunmasının mümkün olmadığı, bankanın müşterilerinin paralarını koruması gerektiği, banka müşterisi davacının da internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin dolandırıcıların eline geçmesinde kusuru var ise BK 44 mdsi uyarınca müterafik kusur olarak değerlendirilebileceğini, ancak bankanın müterafik kusur ile indirimi ispat yükü kendi üzerinde olan davalı bankanın dava dosyasında bu yönde bir ispat vasıtasını ortaya koyamadığı, bu sebeple davacının müterafik kusurundan söz edilemeyeceğini, davacının zararının tümünden davalı bankanın sorumlu olması gerektiğini belirterek davacının dava tarihi itibariyle 9.788-TL asıl alacak, 357,19-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.145,19-TL alacaklı olduğunu bildirmişlerdir.
Davacı banka rapora karşı beyan vermemiştir.
Davalı banka vekili rapora karşı itirazlarını bildirerek yeni bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.
Bilirkişi heyetinde mahkememizce ön görülen elektronik banka sistemlerinden anlayan bilgisayar ve internet konusunda uzman bilirkişi yer almadığından davalı vekilinin talebi de dikkate alınarak 25.02.2020 tarihli oturumun 2 nolu ara kararı ile bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, bilgisayar yüksek mühendisi internet ve multimedya uzmanı ve emekli banka müdürü, SMMM bilirkişi heyeti 08/03/2021 tarihli raporlarını ibraz etmiş, Bilgisayar Yüksek Mühendisi İnternet ve Multi Medya uzmanı bilirkişi raporunda bankanın güvenlik ve işletme açısından bir kusurunun ve teknik noksanlığının bulunmadığını, davacının basiretli tacir olarak hareket etmesi gerektiğini, zararın meydana gelmesinde teknik olaraktan tam manasıyla ve bütünü ile sorumlu olduğunu ve davacının kendisine özel olarak teslim edilen erişim ve şifre bilgilerinin 3. Kişilerle paylaşması sebebiyle zararın oluştuğunu belirtmiştir.
Bankacı bilirkişi ise sonuç itibariyle; Denizbank ve ...' daki davacı hesabından aynı tarihte yapılan dolandırıcılık girişimi söz konusu iki banka tarafından önlenmiş olduğu halde davalı banka tarafından önlenemediğini olay tarihinde davalı bankanın internet şubesinden yapılan finansal işlemlerde güvenlik eksikliği dolayısıyla davacının zarara uğradığını düşündüğünü, bankanın internet şubesini kullanan kişinin gerçek müşterisi mi yoksa kötü niyetli kişi veya kişiler mi olduğunu tespit etmesi ve ondan sonra işlem yapması gerektiğini, internet şubesinden bu ayrımı yapmayan yada yapamayan bankanın kusurlu kabul edilmesi gerektiğini, bu nedenle davacının hesabında bulunan paranın aslında banka kasasında ve bankanın sorumluluğundan olduğundan davacı ile alakası olmayan 3. Kişilere ödeme yapan bankanın tam kusurlu olduğunu ayrıca işlem yapılan IP ile davacının, davalı bankaya bildirmiş olduğu IP numarasının karşılaştırılarak değerlendirme yapılmasının uygun olacağını bildirmiştir.
Mahkememizce taraflardan davacının davalı bankaya IP numarası bildirip bildirmediği sorulmuş, davacı vekili 08/06/2021 tarihli yazılı beyanında; zararın meydana geldiği tarih itibariyle davacının kullandığı IP bilgisine ulaşamadıklarını beyan etmiş, davalı vekili ise davacının bankaya bildirilen IP bilgisinin bulunmadığını bildirmiştir.
Bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Torbalı C.Savcılığının hazırlık dosyasının sonuçlanmasına gerek görülmemiş, toplanan deliller ve alınan 20.12.2019 tarihli ve 08.03.2021 tarihli rapor kapsamları birlikte değerlendirildiğinde, 1.raporda yer alan bilirkişilerin ikisininde bankacı olması sebebiyle internet bankacılığı, elektronik iletişim ve bilgisayar konusunda uzman bilirkişinin yer aldığı bilirkişi raporunun değerlendirilmesi mahkememizce uygun görülmüş, çünkü davacının davalı banka nezdinde bulunan hesabında para alımının internet iletişim, bilgisayar kullanımı ve internet bankacılığı sistemleri kullanılarak yapılmış olduğundan 2.rapor dikkate alınmış, 08.03.2021 tarihli raporda teknik bilirkişi bankacılık özel bilgilerinin 3.kişilerin eline geçmesinde davacının kusurlu olduğunu, bankacı bilirkişi ise davacının banka hesabından para çekilmesinde bankanın kusurlu olduğunu belirtmiş ise de,
davacının hesabından para çekilmesinde toplanan delliler, 08.03.2021 tarihli bilirkişi raporu ve davalı vekilinin 17/09/2014 tarihli dilekçesinde belirtmiş olduğu ve dosyamızda mevcut Torbalı CBS'nin 13/05/2011 tarihli müşteki ifade tutanağında ''iki gün önce ben ............İnternet Bankacılığından laptopum ile giriş yaptım.Bütün şifrelerimi girdikten sonra kullandığım telefonun modeli, markası, telefon numaramı sora bir buton çıktı. Ben de bütün bilgileri verdi. Akabinde telefonunuza bir program yükleniyor. Bekleyin dedi. Bir program yüklendi. O iş öyle kaldı. Araştırdığımızda Finansbankın böyle bir uygulaması yokmuş.Laptopuna virüs atmış olabilir dediler. Ayrıca dün yaptığım kontrolde 0-532 242 56 10 numaralı telefonuma internet şubesine girmek istediğimde .... giriş şifresi bir türlü gelmedi.Ancak telefonuma diğer arama ve mesajlar geliyordu. Laptopumu ve cep telefonu makinama virüs girmesi ihtimaline binaen size sunacağım'' şeklinde ifadede bulunmasına göre davacının elektronik bankacılık için gerekli olan özel bilgilerin ve iletişim bilgilerinin korunması için gerekli dikkat ve özeni göstermediği, bu hususun 01/11/2012 tarihli bilirkişi raporunda belirtilmiş olduğu 8.sayfasının son paragrafında ve 10.sayfası 12 nolu bölümünde de değerlendirilmeye alındığını ayrıca 08.03.2021 tarihli rapordaki teknik bilirkişi tarafından da aynı hususun belirtilmiş olduğu, bu durum itibariyle yargıtay hukuk genel kurulunda belirtilen şekilde alınan bilirkişi raporlarına göre davacının banka hesabından para çekilmesinde % 100 bankanın kusurlu olduğu hususunda mahkememizde kanaatin oluşmadığı, davacıya ait kişisel bankacılık bilgilerinin 3.kişilerin eline geçmesinde davacının müterafik kusurlu olduğu, davalı bankanın da müşterisi dışında kişilerin davacının hesabına müdahalesini engelleyecek ve müşteri (hesap sahibi) tanımlamasını en üst düzeyde sağlayacak elektronik bankacılık siteminin uygulanmasını sağlamadığı, mütefarik kusurunun olduğunu, mahkememizce belirlenen davacı için % 40, davalı banka için % 60 oranının uygulanması hakkaniyete uygun görülmüş,bilirkişi raporu ile belirlenen 5.872,80-TL davacı alacağının dava tarihinden itibaren yıllık % 9.7 faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsiline dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın kısmen kabulü ile, 5.872,80-TL davacı alacağının dava tarihinden itibaren yıllık % 9,7 faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ait istemin reddine,
2-Alınması lazım gelen harç peşin ve ilk karar ile alınmış olduğundan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 3.915,20-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 915,00-TL yargılama gideri ile bozmadan sonra yapılan bilirkişi ücreti 1.600,00-TL, davetiye ve müzekkere gideri 67,90-TL olmak üzere toplam 2.582,90-TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 1.549,70-TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan davetiye ve posta gideri 155,00-TL, 2.000,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.155,00-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre 862,00-TL' nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyenin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-HMK 333 md gereğince davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
23/11/2021
Katip ....
e-imza
Hakim ....
e-imza