T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/443
KARAR NO: 2022/120
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 12/07/2018
KARAR TARİHİ: 10/02/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali ( Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan ) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
İDDİA: Davacı vekili Didim Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 12/07/2018 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilin ... ili ... ilçesi ... mahallesi ... Ada ... Parselde bulunan (... Mah. ...Sk. No:... .../... adresinde) 270 m2 arsanın maliki olduğunu, bu arsa üzerinde toplamda 4 daire inşa ettiğini ve inşaatı tamamladığını, müvekkilinin satın aldığı arsa üzerinde inşa ettiği gayrimenkulleri (yap-sat) sattığını, Müvekkilinin işinde zaman oldukça önemli olup arsadaki inşaat kısa bir sürede tamamladığını ve bu dairelerin satışından gelir elde etmek amacıyla bu işi meslek olarak yaptığını, müvekkilinin inşaatın tamamını kendisinin yaptığını, inşa edilen dairelerin tamamının kendisine ait olduğunu, ancak ... ili ... ilçesi ... mahallesi ... Ada ... Parselde bulunan daireler Ocak 2017 tarihinde tamamlanmış olmasına rağmen satışa arz edeceği sürenin geciktiğini, söz konusu inşaat için müvekkilinin dış cephe kaplama için gerekli olan malzemeleri karşı taraftan temin ettiğini, 13.08.2016 tarihinden önce almış olduğu malzemelerde hiçbir sorun yaşamadığını, ancak bu tarihte almış olduğu malzemelerin kalitesizliğinden ve standart dışı oluşundan dolayı inşaat ayıplı olarak tamamlandığını; dış cephedeki kuşaklarda hataların oluştuğunu, yani inşaat tamamlandığını, daha sonra bu malzemelerin olumsuz etkileri ortaya çıktığını, karşı tarafın, ...-... seri ve sıra numaralı fatura ile 13.08.2016 tarihinde müvekkiline satmış olduğu bu malzemelerin ayıplı olması sebebiyle müvekkilinin büyük bir zarar gördüğünü, bu ayıpların giderilmesi için yeniden iskele kurulması, yapılan kuşakların/sövelerin kırılması/sökülmesi ve akabinde yeniden imal edilmesi gerektiğini, bu durumunda oldukça zahmetli ve masraflı bir iş olduğundan müvekkiline fazlasıyla zaman kaybettirdiğini, bu durumun genel olarak dairelerin değerlerini düşürmekte ve müvekkilin bankadan sağladığı finansman sebebiyle büyük bir faize katlanmasına sebebiyet verdiğini, bu durumun ilk olarak ortaya çıkmasından sonra kullanılan dış cephe boyasından kaynaklandığını düşünen müvekkilin, ilgili firmaya (...) müracaat ettiğini, ilgili firma tarafından yapılan inceleme sonucunda, dış cephe boyamada kullanılan malzemelerin teknik özelliklerinin standartlara uygun olduğunun tespit edildiğini, bahse konu inceleme 24.02.2017 tarihinde sonuçlanmış ve raporla sabit hale getirildiğini, kullanılan dış cephe boyası ile ilgisi olmayan bu ayıpların sebebi, ekte sunulan Didim Sulh Hukuk Mahkemesi’nin .../... D.İş sayılı dosyası ile yapılan yerinde inceleme neticesinde tespit edildiğini, Didim Sulh Hukuk Mahkemesi’nde delil tespiti için açılan .../... D.iş sayılı dosyada tanzim edilen bilirkişi raporu ile taşınmazda incelemeler yapılarak gerekli hususların bilirkişi raporuna göre; mezkur binanın dış cephesinde dekoratif amaçlı yapılan EPS kaplamalarının belli kısımlarında çökmeler ve kabarmalar oluştuğunun tespit edildiğini, bu çökmelerin ve kabarmaların olduğu EPS’lerin gelen bir parti malda olduğu belirtildiğini, ürünü üreten ve satan taraf olan davalı ... İnş. Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti, EPS malzemesinin uygulama şartlarını belirttiği www...com.tr internet adresine göre; EPS malzemesi uygulanacak yüzeyin 5 C üstünde, 35 C’nin altında olması gerektiği, yağmurda ve ıslak zemin üzerine uygulama yapılmaması gerektiği belirtildiği, ayrıca EPS yapıştırıcısının kuruma süresinin 24 saat olduğu belirtilmiştir. Ancak bu şartların EPS malzemesinin yapıştırılması için kullanılan yapıştırıcının ürünü daha kuvvetli yapıştırabilmesi için belirtilmiş şartlar olduğunu, ve birkaç gün ara ile yapılmış olan kaplamaların bir kısmının gayet düzgün ve kaliteli olup diğer kısmının ise bölgesel çökük ve kabarmalara sahip ayıplarının olması sıcaklıkla, renkle veya yapıştırıcının kuruma süresi ilgisi olmadığı fabrikasyon hatası olduğu bilirkişi raporunda tespit edildiğini, mevcut durum bu şekilde olup ayıpların ve sebebinin, bu durumun dairelerde meydana getirdiği değer kaybının, geçen zaman göz önünde bulundurularak müvekkilin uğramış olduğu zararın ve yoksun kaldığı karın tespiti ayrıca bu ayıpların kırılması/sökülmesi ve yeniden imal edilmesi için gereken masrafların ve imalatın süre bakımından ne zaman tamamlanacağının ve bu süreçte müvekkilin uğrayacağı zararların da tespiti talep edilmiştir. Dolayısıyla, bilirkişi heyetine dahil edilecek bir hesap uzmanı tarafından, izah edilen hususların müvekkil bakımından doğurduğu olumsuz sonuçların (maddi olarak) tespiti gerektiğini, nitekim, ayıplı yerlerin kısmi tadilatı halinde ton farkı oluşacağını, bu sebeple, kuşakların tamamen sökülüp yeniden imalat yapılması gerektiğini, İskele kurularak diğer kısımlara zarar verilmeden ayıplı ürünlerin sökülmesinin piyasa koşullarına göre 1.000,00-TL, aynı ürünlerin 2016’da alındığı düşünülerek fatura bedellerinin 2017’de %10 arttığı kabul edilerek malzeme fiyatının 11.000,00-TL, alınmış malzemelerinin yapıştırılarak boyanmasının malzeme + işçilik olarak 5.000,00- TL tutacağı bilirkişi raporunda tespit edildiğini, davacı müvekkil de davalı/borçludan olan alacağının tahsili için 11/12/2017 tarihinde Ankara 16. icra müdürlüğü’nün .../... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatmıştır. İcra emri davalı/borçluya 14/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalıda süresinde (19/12/2017 tarihinde) ilamsız icra takibine ilişkin borca, yetkiye, faize ve ferilerine itirazda bulunmuş ve takibin durduğunu, davalı borçlunun yetki itirazı yerinde görüldüğünden dosya yetkisizlik kararı ile Torbalı İcra Müdürlüğü’ne gönderilmiş ve .../... E. numarasını aldığını, davalı borçlu yapmış olduğu itirazda haksız ve kötü niyetli olduğundan işbu davayı ikame etmek suretiyle takibe konu alacak ve inkar tazminatı talep etme zarureti hasıl olmakla, yukarıda açıklamaya çalıştığımız ve Sayın Mahkemenizce re’sen nazara alınacak nedenlerden dolayı haklı davamızın kabulü ile; davalının Torbalı İcra Müdürlüğü’nün .../... esas sayılı icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, müvekkil lehine davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili süresi içinde Didim 2. Asliye Hukuk Mahkemesine cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLER : Davacı vekili dava dilekçesinde; Torbalı İcra Müdürlüğü’nün .../... takip sayılı numarasını dosyası, ticari defter ve kayıtlar, Didim Sulh Hukuk Mahkemesi’nde delil tespiti için açılan .../... D.iş sayılı dosyası ve anılan delil tespit dosyasına sunulan fatura ile dosyaya sunulan bilirkişi raporu, resimler, keşif, bilirkişi ve ikamesi mümkün her türlü yasal delil' e dayanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Didim 2. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 06/11/2018 tarih .../... E. .../... K. Sayılı kararı yetkisizlik kararı ile dosya Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiş, Torbalı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin 09/05/2019 tarih .../... E. .../... K. Sayılı yetkisizlik kararı ile dosya mahkememize tevzi edilerek mahkememizin 2019/443 E. Sırasına kaydı yapılmış, yargılamaya mahkememizce devam olunmuştur.
Delillerin toplanmasından sonra mahkememizin 26/11/2019 tarihli oturumunda talimat bilirkişi incelemesine karar verilmiş, inşaat mühendisi bilirkişi Didim 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin .../... Talimat sayılı dosyasına ibraz ettiği 07/10/2020 havale tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak, Kusurun nereden kaynaklandığı hususunu tespit edemediğini, bunun tespiti için konusunda ve bu tip malzemelerin üretiminde ve kontrolunda tecrübeli Fabrika Üretim ve Kalite Kontrol Şefi veya yine aynı konuda uzman bir Kimya Mühendisi bilirkişinin, yapılan mevcut imalattan numune alarak test edilmesi gerektiğini kanaatinde olduğunu, mevcut tüm imalatın ( faturada belirtilen tüm kalemlerin sökümü yanlış bir uygulama olacağını, sadece hasar görmüş olan Kat Silmesi kalemi imalatın bütününün sökülerek raporda açıkladığı şekilde ilave yapılmak suretiyle taşkın olabilecek onarımın kamufle edilmesi ile mümkün olacağını, bu şekilde bir yenileme ve tamiratın keşif tarihi ile maliyetinin 8.000,00-TL ( Sekiz bin Türk Lirası ), takip tarihi itibari ile maliyetin ise 5.047,00-TL ( Beş bin kırk yedi Türk Lirası ) olacağını bildirmiştir.
SMMM bilirkişi Didim 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin .../... Talimat sayılı dosyasına ibraz ettiği 07/10/2020 havale tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak, dava dosyasının ve ... İnşaat Mlz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ne ait yasal defterlerin tetkiki neticesinde, rapor içerisinde arz ve izah edildiği üzere; davalı tarafa ait yasal deftelerin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırıldığını, ... İnşaat Mlz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı adına düzenlenen irsaliyeli faturanın, inceleme bölümünde dökümü yapılan malların davalı taraf defter kayıtlarında mevcut olduğu, davacı tarafın 13/07/2018 tarihli dava dilekçesinde ... İnşaat Mlz. San. Ve Tic. Ltd. Şti' nden satın alınan malların cins dökümü ile ... İnşaat Mlz. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen irsaliyeli faturanın içeriğinin ve tutarlarının aynı olduğunun görüldüğünü bildirmiştir.
Davacı vekili 10/03/2021 tarihli rapora beyan dilekçesinde itirazlarını bildirmiş olup sonuç olarak; davacı vekilinin rapora karşı itirazlarını bildirerek dosyanın konusunda uzman yeni bir bilirkişiye gönderilmesini talep ettiği görülmüştür.
Davalı vekili 23/03/2021 tarihli rapora beyan dilekçesinde itirazlarını bildirmiş olup sonuç olarak; rapora itirazlarını bildirerek yeni rapor alınmak üzere dosyanın alanında uzman bilirkişiye gönderilmesini talep ettiği görülmüştür.
Taraf vekillerince rapora beyanları verilmiş olduğu ancak gönderilmesi istenen uzmanın kendilerince tespit edilmediği, uzmanın niteliğinin ne olması gerektiğini belirtmemiş oldukları görüldüğünden mahkememizin 13/04/2021 tarihli duruşma ara kararı ile taraf vekillerine dosyanın gönderilmesini istedikleri uzmanın niteliklerini açıklamaları hususunda iki hafta süre verilmiş, taraf vekillerinin anılan duruşma ara kararı doğrultusunda beyanda bulundukları görülmüştür.
Mahkememizin 17/06/2021 tarihli ara kararı ile; talimat bilirkişi incelemesine karar verilmiş, bilirkişilerin Didim 1. Asliye Hukuk Mahkemesi' nin .../... Talimat sayılı dosyasına ibraz ettiği 06/10/2021 tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak, Dosyadaki belge, bilgi ve yerinde yapıları keşif sonucunda; Raporun incelemeler ve değerlendirmeler bölümünde detaylı olarak anlatıldığı üzere; binanın tüm katlarında ve tür cephelerinde kat silmesi bulunduğu, bina tüm cephesine uygulama yapıldığı değerlendirildiğinde 100 metrelik silme kısmından sadece 12 metrelik kısımda boya atması oluştuğunun tespit edilmesi ve cephede kullanılan malzemelerin aynı parti içinde yer aldığı birlikte değerlendirildiğinde malzemenin üretiminde hata bulunmadığı ancak uygulama ve işçilik hatası nedeniyle boya kabarması ve sonrasında soyulması gerçekleştiği tespit edildiği, güneş ısısına bağlı kabarma ve boya soyulmasının olduğunun tespit edildiği ayrıca raporun inceleme ve değerlendirme bölümünde yuvarlak içine aldıkları resimlerdeki parçalar ve aralarındaki mesafeler veya yarıklar olduğu, bunlarında bina yüzeyine kaplama esnasında yapılan boşluk sunucu su sızması ile oluşan şişme nedenleri ve işçilik hatası olduğu bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin rapora karşı beyan ve itirazlarını sunduğu görüldü.
Dosya kapsamı itibariyle davacı vekilinin yeni bilirkişi incelemesi yapılması talebinde bulunduğu, alınan raporlara göre yeni bilirkişi raporunu alınmasını gerektirmediği anlaşıldı.
Toplanan deliller, bütün dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuna göre; Davacı vekili, davalıdan satın almış olduğu bina dış cephesinde yapılan mantolama ve izalasyon işinde kullanılan EPS malzemesinin ayıplı olduğundan bahisle dış cephede yapmış olduğu uygulamanın kabardığını ve deforme olduğunu, bu kısmın tekrar onarımı için saf edilecek 16.925,89-TL bedelin davalıdan tahsilinin talep edildiği, alınan asıl ve ek rapor kapsamına göre binada oluşan mevcut deforme ve kabarmanın uygulama hatasından kaynaklandığı, binanın diğer alanlarında her hangi bir kabarma ve deforme olmadığı, zararın oluşumunda EPS malzemesinin ayıplı olduğuna dair her hangi bir illiyetin mevcut olmadığı, bu sebeple davalının sorumluluğu mevcut olmadığından davanın reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçeye göre;
1-Davanın reddine,
2-Alınması lazım gelen 80,70-TL harçtan peşin alınan 278,30-TL' nin mahsubu ile bakiye 197,60-TL' nin davacı iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen kısım üzerinden hesaplanan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,
5-HMK' nin 333. md. gereğince davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/02/2022
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)