T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/544
KARAR NO: 2022/922
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/02/2016
KARAR TARİHİ: 19/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ... LTD ŞTİ vekilinin tespit ve tedbir istemli 11.02.2016 dava dilekçesi ile; İzmir ili Güzelbahçe ilçesi Yelki köyü ... Mahallesi ... ada ve ... adalarda bulunan taşınmazların maliki olduğunu, bu iki adada ... villaları ismi ile 34 adet villa yaptıklarını, bu villaların bir kısmını satarak tapudan devir ve ferağını verdiklerini, bir kısmının ise satışını yapmadıklarını, davalı ... LTD ŞTİ'nin bu 34 adet villada SCHUCO marka pvc doğrama ve panjur işini yapmayı taahhüt ettiklerini, taraflar arasındaki ilk sözleşmenin 27.05.2014 tarihinde yapıldığını, 14.07.2015 tarihli ikinci bir sözleşmenin yapıldığını, bunlara ek olarak 16.12.2015 tarihinde ek sözleşme başlığı ile üçüncü bir sözleşmenin yapıldığını, ek sözleşme tarihi itibariyle davalının üstlendiği işlerin ne kadarını yaptığının tespit edildiğini, .... adada bulunan 23 villanın tüm doğramalarını ... adada bulunan 11 adet villanın 6 adedinin eksik ve hatalı işler bulunduğunu, 31.12.2015 tarihinde eksikliklerin giderilerek işi tam teslime uygun şekilde yapmayı taahhüt ettiği halde yerine getirmediği, İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında eksik işlerin tespit edildiğini, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş sayılı dosyası ile de yeniden tespit yapıldığını, 16.12.2015 tarihli ek sözleşmenin hazırlanması sırasında davacının yapacağı ödemeler ve bakiye çıkabilecek alacağına karşılık davalının teminat ipoteği istediğini, ... Cumhuriyet Bulvarı şubesinden kredi kullanıldığını, sözleşmenin 12. maddesi gereği 500.000,00 TL değerinde teminat ipoteği verildiğini, ayrıca yüklenicinin sözleşmenin 11.1. maddesi gereğince yapılmayan her villa için 5.000,00 Euro cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, yapılan tespitlerle de cezai şartın şartlarının gerçekleştiğini, müvekkilinin ... A.Ş.'den almış olduğu kredi gereğince villa satın alan ve banka kredisi kullanan müşterilerine garantör sıfatıyla hareket ettiğini, satın alınan evin kredi olarak ödenecek bedelini şubenin hesabında tutarak inşaatın gerçekleşme oranına göre müvekkiline ödeme yaptığı, bu nedenle müvekkilinin yaklaşık 3.500.000,00 TL'yi aşkın bir miktar teminat miktarının bankada bulunduğunu ve müvekkiline ödenemediğini, işin davalı tarafça bitirilemeyeceğinden geri kalan işin başka firmaya yaptırılması konusunda tespit yapılmasını istediğini, ayrıca 500.000,00 TL bedelli kesin ve süresiz bir teminat mektubu sunarak davalıya verilmiş olan teminat ipoteğinin kaldırılmasını talep ettiklerini, müvekkilinin villa satın alanlara karşı da zamanında teslim yapamayacağından tazminat yükümlülüğünün bulunduğunu, davalı şirketin temerrüdü sebebiyle 16.12.2015 tarihli ek sözleşme hükümleri gereği 20.000,00 Euro ve 10.000,00 TL karşılığı davalı şirket adına kayıtlı taşınmazlar üzerine tedbir konulmasıyla davalıdan şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 Euro cezai şartın en yüksek faiz oranı ile 10.000,00 TL tazminatın reeskont faizi ile davalıdan tahsiline, 500.000,00 TL bedelli teminat ipoteğinin kaldırılarak kesin ve süresiz teminat mektubunun konulmasına, bilirkişi incelemesi sonucunda müvekkilinin davadan doğacak alacağının tahsili amacıyla HMK 390 ve 392. maddeleri uyarınca davalı şirket adına kayıtlı bulunan taşınmazların tapu kaydı üzerinden 3. şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi için ihtiyati haciz konulmasına, ayrıca ödeme günü gelmemiş olan ... 4. Sanayi Sitesi şubesine ait 30.03.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedeli, 30.04.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedelli ve TEB 4. Sanayi Sitesi Şubesi 15.05.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedelli üç çekin ciro ve temlikinin önlenmesi ile davalıya ödenmemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin 16.03.2016 tarihli cevap dilekçesinde;Davacının talebi üzerine yapılan keşifte de yer aldıklarını 27.05.2014 tarihinde yapılan sözleşme kapsamında villaların pvc doğrama işinin taahhüt edildiğini, 14.07.2015 tarihli ikinci sözleşme ile ilk sözleşmede adı geçen 34 adet villanın 10 villalık bölümünün balkon doğrama haricindeki işlerinin yapılması kalan 24 villa ile ilgili işlerin ve Çeşmealtında bulunan 1 adet villanın işlerin yapılması ile ödenmesine ilişkin sözleşme olduğunu, müvekkilinin işi zamanında yaptığını, 16.12.2015 tarihinde dava ve ihtilafa konu olan sözleşmeyi yaptıklarını, eksik ve ayıplı işlerin belirlendiğini, müvekkilinin bu iş ve hizmetler karşılığı doğacak alacağının daha önceden kendisine verilen çeklerin ödenmesine ve bakiye borç karşılığı alacağın teminatı olarak müvekkili lehine ... ada ... parsel üzerine ... Blok ... nolu bağımsız bölüm üzerine 2. dereceden 500.000,00 TL ipotek tesisini talep etmesi ile kabul ettiğini, müvekkilinin eksik yaptığı ve hatalı olduğu belirtilen işlerin ... parsel üzerindeki 23 adet villa ve ... parseldeki 6 villa için olduğunu, yapılan işlerin geçici kabule engel olmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşmeler kapsamındaki iş tutarının 366.120,00 Euro olup müvekkili şirkete birinci etapta 80.800,00 Euro karşılığı 228.000,00 TL, ikinci etapta 86.600,00 Euro karşılığı 290.958,00 TL, ve üçüncü etapta 23.400,00 Euro karşılığı 75.000,00 TL'lik çekler verildiğini, tüm imalattan müvekkilinin bakiye alacağının 105.620,00 Euro olup karşılığının 350.000,00 TL olduğunu, taşınmaz ipoteğin süresiz ve kesin bir teminat mektubu ile kaldırılmasına bir itirazlarının bulunmadığını, ancak müvekkili şirkete verilen çeklerin üzerine tedbir konulması talebini kabul etmediklerini beyan etmiştir.
Davacı vekilinin 22.03.2016 tarihli replik dilekçesinde; Müvekkilinin davalıya ... 4. Sanayi Sitesi şubesine ait 30.03.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedeli, 30.04.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedelli ve TEB 4. Sanayi Sitesi Şubesi 15.05.2016 keşide tarihli 25.000,00 TL bedelli üç çek verdiğini, bu çeklerin yüklenicinin üstlendiği işi karşılığı önceden düzenlendiğini, yapılan tespitlerin işin henüz tamamlanmadığını gösterdiğini, mahkemece yapılan incelemede işin tamamlanmadığının belirlendiğini, davalının alacağının 366.120,00 Euro olmadığını, 34 adet evin bodrum katlarında teknik oda kapıları, kış bahçesinin yapım işlerinin henüz tamamlanmadığı, ayrıca her ev için 5.000,00 Euro cezai şart ödemek zorunda olduğunu belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.
Dava; Taraflar arasında yapılmış olan 27.05.2014, 14.07.2015 ve 16.07.2015 tarihli sözleşmeler kapsamında kalan İzmir Güzelbahçe Yelki köyü ... ada ve ... adalarda bulunan 34 adet villanın pvc doğrama ve panjur işlerinin ve kış bahçesinin yapım işine ilişkin olarak ayıp ve kusurlu imalat iddiasıyla açılan cezai şart ve tazminat talebi ile teminat ipoteğinin kaldırılması, yerine kesin ve süresiz teminat mektubunun konulması ve taşınmazlara haciz konulmasına ilişkin alacak davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyası, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş sayılı dosyası taraflar arasında yapılmış olan 27.05.2014, 14.07.2015 ve 16.07.2015 tarihli sözleşmeler, projeler, teknik şartnameler, bilirkişi incelemesi, teminat mektubu, ihtarnameler incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyasında tespit isteyen ... Yapı LTD ŞTİ vekilinin ... LTD ŞTİ aleyhine 07.01.2016 tarihinde sözleşme şartlarında yapılan işin ne kadarının yapıldığı, sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığı, ne kadarının yapılmadığı, bu iş kapsamında toplam 29 villanın teslim edilip edilemeyeceği, konusunda tespit talebinde bulunduğu, bilirkişi ...'den alınan 20.01.2016 tarihli raporda yapılan ve yapılmayan işlerin belirlendiğini ve buna göre 28 adet villadan sadece 1'inde sorun olmadığı, diğerlerinde eksiklerin bulunduğu, bu haliyle işin sözleşmeye uygun getirildiğinin kabul edilemeyeceğini belirttiği, bu rapora karşı aleyhine tespit isteyen tarafın 02.02.2016 tarihli dilekçe ile itiraz ettiği, davacı vekilinin de ek inceleme talep ettiği belirlenmiştir.
İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş sayılı dosyasında tespit isteyen ... Yapı LTD ŞTİ vekilinin ... LTD ŞTİ aleyhine 19.01.2016 tarihinde sözleşme şartlarında yapılan işin ne kadarının yapıldığı, sözleşmeye uygun yapılıp yapılmadığı, ne kadarının yapılıp yapılmadığının tespitini istediği bu kapsamda yapılan keşifte inşaat mühendisi ...'den 26.01.2016 tarihli rapor alındığı, bu raporda ilk raporda belirttiği hususların dışında ... adadaki toplam 5 adet villanın hiç birinin bitirilemediği, eksik ve ayıpların bulunduğu, daha önce tespit yapılan 28 adet villanın eksiklerinin devam ettiğini bildirdiği, bu rapora karşı tespit isteyen vekilinin inceleme yapan bilirkişinin istenilen hususları yerine getirmediğini, aleyhine tespit istenen vekilinin de bilirkişi raporunu kabul etmediği belirlenmiştir.
Davacı tarafın tespit talebi davalıya tebliğ edilerek her iki tarafın huzurunda 26.02.2016 tarihinde keşif icra olunmuş ve keşifte tarafların iddiaları işin yapılıp yapılmadığı, eksik iş bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır. Ayrıca davalı tarafın davacı taraftan ... ada ... nolu parsel ... blok ... numaralı bağımsız bölüm üzerine teminat alınmak üzerine 2. dereceden 500.000,00 TL bedelli almış olduğu teminat ipoteğinin kaldırılarak bunun yerine davacının süresiz ve kesin bir teminat mektubu ibraz etmesi halinde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi ...'dan alınan 19.04.2016 tarihli raporda; Taraflar arasında yapılmış olan iş bedelinin 210.692,00 Euro + KDV = 248.616,56 Euro olduğu, ayıpların giderim bedelinin ise toplam 62.714,00 TL olduğu, buna göre genel olarak dava tarihi itibariyle 248.616,56 Euro'ya KDV eklenmesiyle yapılan iş toplamı alacağın 293.367,54 Euro olduğu, ayıp bedelinin bu miktarda mahsup edilmesiyle bakiye alacağının 285.419,18 TL olduğunu belirtmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 09.05.2016 tarihli beyan dilekçesinde; Bilirkişinin eski raporlarını tekrar ettiğini, raporda teknik hataların bulunduğunu, bilirkişinin iki defa KDV ekleyerek alacağını hesapladığını, ana sözleşmenin 7. maddesinde kur farkının hesaplanacağının ve yeniden faturalandırılacağının belirtildiğini, bilirkişinin bu hesabının ana sözleşmeye aykırı olduğunu, sözleşmede davalının orjinal SCHUCO marka profil kullanması gerekirken bu marka profil kullanmadığını, teknik şartnameye uygun şişe cam marka ısı cam kullanılmadığını, camların kalınlıklarının belirlenmediğini, raporun bu halinin eksik ve yanlış olduğunu, sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığını belirterek yeniden Bayındırlık Bakanlığından bir mühendis ve bir mimarın katılımıyla bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili bu bilirkişi raporuna karşı 12.05.2016 tarihli beyan dilekçesinde; Müvekkilinin eksik ve ayıpları bedelsiz gidermeyi kabul ettiğini, eksiklerin tamamının montaj sırasında takıldığını, ancak hatalı kullanımdan zarar olduğunu, müvekkilinin ayıp bedelinden sonra kalan alacağının 879.377,18 TL olduğunu belirtmiştir.
Davacının tespit ve tedbir talebi kapsamında bilirkişi raporunun eksikleri bulunduğu ve bu kapsamda yapılması gerekli olan 27.05.2014, 14.07.2015 ve 16.12.2015 tarihli sözleşme ve ek sözleşmeler kapsamında işin toplam bedelinin işin niteliğinin, işin kapsamında kalan villaların hangileri olduğunu, her villada yapılması gerekli olan işin ne olması gerektiği ve nelerin eksik ve ayıplı yapıldığı konularında, bu kapsamda bilirkişilerden rapor alınmasına inşaat mühendisi ..., mimar ..., SMMM ... ve borçlar hukukçusu ...' den rapor alınması konusunda karar verilmiş, rapor da bilirkişilerin İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D.İş sayılı dosyası, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D.İş sayılı dosyası ile alınan bilirkişi raporlarını ve mahkememizce alınan bilirkişi raporunu değerlendirerek rapor hazırlamaları talep edilmiş, bilirkişilerin 30.11.2016 tarihli hazırladığı rapor ve bu rapora tarafların itirazı üzerine 27.04.2017 tarihli ek rapor alınmıştır.
Alınan raporlarda tarafların iddia ve talepleri değerlendirilerek yapılan incelemede; 24.01.2016 tarihli İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesine sunulan tespit dosyasında ki rapor ile mahkememizce alınan 15.04.2016 tarihli inşaat mühendisi ...' un düzenlediği raporun incelendiği, davacının 2014-2015 yılı defter ve kayıtlarının incelenmesi ile açılış ve kapanış tasdikinin bulunduğu, TTK m.70 e göre defterlerin kapanış kaydının bulunduğu yine cari hesap kayıtlarına göre davalıyla olan ilişkilerinde teknik incelemeye göre taraflar arasında 27.05.2014 tarihli sözleşme kapsamında işverene ait İzmir Güzelbahçe de yapılacak olan 34 adet villanın davalı tarafça PVC pencere kapı doğrama ve panjur imalatının yüklenildiği, iş bedelinin 272.000 Euro + %18 KDV olarak kararlaştırıldığı, doğrama ve aksesuarların 2 yıl malzeme ve işçilik 5 yıl garanti süresi bulunduğu, yapılan işte SCHUCO metraj hesap işleminin yapıldığı, işin bitirilmesi ile taraflar arasında imalat teslim tutanağının düzenleneceği ve kesin kabule kadar imalatların korunması işleminin yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, SCHUCO marka profil ve sistem malzemelerinden üretim yapılacağı camların 4+16+4 mm şişe cam marka ısıcam olacağı, kasa profillerinde 1,5 mm kanat, orta profillerinde 2,00 mm daldırma galvaniz yapılacağı ve diğer teknik şartların bulunacağının kararlaştırıldığı, 14.07.2015 tarihli sözleşmenin ekine göre 34 adet villanın 10 villasının tamamlandığı 24 adet villanın ve Çeşmealtı' nda bulunan bir adet villanın tamamlanmadığı, 16.12.2015 tarihli ek sözleşme incelendiğinde; bazı işlerin tamamlanmış bazılarının eksik bazılarının ise hatalı olarak tespit edildiği, ... ve ... parselde ki panjur ve tamamlayıcı aksesuar imalatlarının incelenmesi ile Wolksvagen sürgülü kapıların bazı parçalarının eksik olduğu bazılarının ise HAUTAU marka yerine Winkhouse marka kullanıldığı aynı zamanda ısı cam yerine düz çift cam kullanıldığının tespit edildiği, işin kapsam ve niteliğine göre 34 villa için her bir villada ki eksik iş bedelinin 1.718,22 Euro karşılığı 58.418,48 Euro olduğu, kış bahçelerinin ise hiç yapılmadığı, ancak bu kış bahçeleri için gerekli ruhsat alınmadığından cezai şartın şartlarının oluşmayacağı, 27 adet villa için her bir villada eksik olan işlerin 794,70 Euro x 27 = 21.456,90 Euro + KDV(%18) olduğu, sözleşmenin 11 ve 11.1 maddesine göre eksikliklerin zamanında yapılmaması ve teslim edilmemesi halinde her bir villa için 5.000 Euro olmak üzere 27 adet villa için 135.000 Euro cezai şart alacağının doğduğu, davalı şirketin bitirmiş olduğu iş miktarının toplam 420.609,69 TL olduğu davacının yapmış olduğu ödeme toplamının ise 593.958,00 TL olarak tespit edildiği, fazladan yapılan ödeme miktarının 173.1348,31 TL olduğu, davacı şirketin cezai şarta ilişkin taleplerinin şartlarının oluştuğu cezai şartı aşan miktarlar zarar kalemlerin ise ispatlanması gerektiği, davacı tarafın 135.000 Euro cezai şart alacağının olduğu, 173.348,31 TL fazla yapılan ödemesinin bulunduğu, cezai şart dışında ki geri kalan zararının ispatının gerektiği belirtilmiş, 27.04.2017 tarihli ek raporda; ise tarafların itirazları değerlendirilerek davacı tarafın yapılmayan iş miktarının tespitinde SCHUCO marka imalatın yerine getirilmediği, yine PVC ve alüminyum doğrama toz ve birim fiyatlarının kilogram üzerinden hesaplandığı, birim fiyatının 10,14 TL/Kg olarak belirlendiği, SCHUCO profiller içinde aynı maliyet hesabının kabul edilebileceği, 34 adet villanın 6 adedinin sorunsuz teslim edildiği, tarafların beyanı üzerine bu villaların kabul edildiği, uyuşmazlık konusu 27 adet villa olmayıp 33 adet villa olduğu, 27 adet villanın eksik ve kusurlarının giderilme bedelinin (794,70 Euro x 27=) 21.456,90 Euro + KDV olduğu, 6 adet villanın değerlendirme dışı bırakıldığı, davalı vekilinin eksik ve ayıplı işlere ilişkin tespitleri kabul etmediği, 34 adet villa ile ilgili KDV hariç maliyet bedelinin 168.415,32 Euro olduğu, yüklenici karının buna dahil edilmediği, 261.985,00 Euro (KDV DAHİL) bedelin ise yüklenici karı dahil edilerek hesaplanan bedel olduğunu, Çevre ve Şehircilik birim fiyatlarına göre %25 yüklenici karının eklendiği, davalı tarafın diğer itirazlarının da değerlendirilerek kabul edilmediği, ayrıca 27 adet villaya ilişkin otomatik Wolksvagen sürme mekanizmasının HAUTAU markası olmayıp yerli marka takıldığı ve çalışır durumda bulunduğu, bu halde kusurun giderim bedelinin 27 adet villa için 10.656,90 Euro + KDV olduğu, davacı tarafın farklı markada sürme mekanizmasını kullanıldığını bildiği halde itiraz etmediğinden bu markaları kabul ettiğinin düşünülebileceği, aksinin kabulü halinde ise 21.456,90 Euro + KDV zararın oluştuğu, TTK m.22 e göre cezai şartın taraflarca serbestçe kararlaştırılabileceği, bu nedenle cezai şartın fahiş olmadığı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 11.05.2017 tarihli dilekçesinde; Cezai şartın fahiş olmadığını ve taraflarca serbestçe kararlaştırıldığını TTK m.24 e göre indirim yapılmaması gerektiğini, yine kapı sürme mekanizmasının kullanılmasının mümkün olmadığını sözleşmede kararlaştırılan markanın kullanılmadığını belirterek ipoteğin kaldırılması ile birlikte 135.000 Euro cezai şart 173.348,31 TL fazla ödeme alacağı, kapı sürme aksesuarı nedeniyle 21.456,90 Euro tamirat bedeli ve dava öncesi tespit giderlerinin de dikkate alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekilinin 10.05.2017 tarihli ek rapora karşı beyan dilekçesinde; doğrama kasaları ve duvar arasında şişen bant uygulamasının yapılmamasının sözleşme dışı imalat olduğu, ancak villa bedellerinden mahsup edilmesi gerektiği, eski beyan ve itirazlarının tekrar ettiğini beyan etmiştir.
Davacı vekili 25.05.2017 harç tarihli ıslah dilekçesiyle; Cezai şarta ilişkin talebinin 20.000,00 Euro 'dan 135.000,00 Euro 'ya ve davalı şirkete fazla yapılan ödemenin 10.000,00 TL'den 173.348,31 TL'ye yükseltilmesini talep ettiği ve eksik ve hatalı işler için 10.656,90 Euro 'nun 3095 Sayılı Kanun m. 4/a'daki faiz oranıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili ıslah dilekçesine karşı 09.06.2017 tarihli beyanında; Dava konusu yapılmayan eksik ve hatalı işler bedeli olan 10.656,90 Euro 'nun faizi ile birlikte tahsiline ilişkin talebinin yasaya aykırı olduğunu, kısmi ıslah niteliğindeki talebe göre bu talebin dava dilekçesinde yer almadığından talebe eklenemeyeceğini belirtilmiştir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme ile alınan asıl ve ek raporlar ile yapılan tespitler ve diğer bilirkişi raporları değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında 27.05.2014 tarihli sözleşme ile 16.12.2015 tarihli ek sözleşmenin yapıldığı bu sözleşme kapsamında davacı tarafın yapmış olduğu binalarda PVC doğrama ve panjur imalatının davalı yüklenici tarafından taahhüt edildiği ancak eser sözleşmesi kapsamında yapılması gereken imalatta bazı eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu bu eksikliklerin giderilmesinin davacı tarafça talep edildiği halde davalının yerine getirmediği, toplam 34 adet villadan 27 adedinin eksik imalat yapıldığının tespit edildiği, bilirkişi raporunda eksikliklerin tek tek ve açık olarak yer aldığı, bu eksik işlerin bedelinin 794,70 Euro x 27 = 21.456,90 Euro + KDV olduğu yapılan iş bedelinin maliyet bedelinin 168.415,32 Euro olup bu miktarın mahsubu ile davacının yapmış olduğu iş miktarının 146.958,42 Euro (yüklenici karı ve KDV hariç) olarak tespit edildiği, bu miktarın sözleşmenin 7. maddesinde ki şarta uygun olarak yapılan ödemelerin dahil edilmesi ile toplam 420.609,69 Tl lik iş yapıldığını, bu iş karşılığı davalıya ödenen fazla ödemenin ise 593.958 TL - 420.609,69 = 173.348,31 TL olduğu bu miktarın davalıdan tahsilinin gerektiği, yine davacının dava konusu yapmış olduğu işin tamamlanması için taraflar arasında ki sözleşmede 31.12.2015 tarihinin kararlaştırıldığı ancak 04.01.2016 tarihinde davacının gönderdiği ihtara rağmen geçici kabulün yapılmadığı, 07.01.2016, 19.01.2016 ve 05.02.2016 tarihi itibariyle eksik işlerin bulunduğunun tespit edilmesi üzerine taleplerin saklı tutularak sözleşmenin feshedildiği, sözleşmenin 11 ve 11.1 maddesine göre taraflar arasında sözleşmenin feshi halinde dahi geçerli olacak şekilde 5.000 Euro cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığı (TBK m.179) buna göre 27 adet villa için sözleşme hükümlerine göre 5.000 Euro karşılığı toplam 135.000 Euro davacının talep etme hakkın sahip olduğu yine tarafların tacir olması ve sözleşme kapsamında cezai şartı kararlaştırdıkları basiretli tacirlerin bu sözleşme kapsamında cezai şartı ifa etmekle yükümlü olduğu TTK m.22 e göre kararlaştırılan cezai şartın bir tarafın mahvına sebebiyet vermediği tespit edilmekle cezai şartın indirilmesinin gerekli olmadığı tespit edilmiştir.
Ayrıca yine taraflar arasında yapılmış olan sözleşme hükümleri kapsamında davalı tarafın ifa ettiği 27 adet villada ki Volkswagen sürme mekanizmasında HAUTAU marka kullanılmadığının davacı tarafça TBK m.470 ve devamına göre derhal tespit edildiği halde bu ayıplı imalatın sözleşmeyi feshederek davacı taraf kabul etmiş olmakla bu halde TBK m.475/2 gereğince onarım bedelinin mahsup edilerek eserin kabul edildiği gözetilmiş buna göre davalı tarafın bu eserde ki kusur (sürme mekanizmasında ki ayıplı iş) miktarına göre 394,70 Euro x 27 = 10.656,90 Euro bedel olduğu tespit edilmekle birlikte davacının dava dilekçesinde bu konuda talepte bulunmadığı, ayıplı ve kusurlu işlerin tespit edilmesiyle birlikte (dava dilekçesinin netice ve talep kısmı 1-a,b,c,d ve 9.sayfasının 1.paragrafı) sadece cezai şart talep ettiği tespit edilmekle kısmi ıslah dilekçesiyle de dava dilekçesinde talep edilmeyen bir alacağın istenemeyeceğinden bu konudaki talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yine yapılan yargılama giderleri olan 3.188,20 TL yargılama gideri kapsamında değerlendirileceğinden ayrıca hüküm kurulmasına gerek olmadığı tespit edilmiştir.
Talep gereği davacının davasının kabul edilmesi gözetilerek İzmir ili, Güzelbahçe ilçesi, Yelki Mah. ... ada, ... parsel, ... blok, ... numaralı bağımsız bölüm üzerindeki ipoteğin de kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bu kararın istinaf edilmesi üzerine BAM 14. Hukuk Dairesinin .../... Esas .../... Karar sayılı 12.01.2018 tarihli kararıyla dosyanın heyet tarafından görülmesi gerekçesiyle mahkememiz kararının kaldırıldığı ve dosyanın mahkememize iade edildiği belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılamada tarafların talepleri değerlendirilmiş ve aynı hükmün verilmesi uygun görülmüştür.
Davalı vekilinin gerek 25.04.2018 tarihli celsede ve gerekse 27.04.2018 tarihli dilekçesiyle; hakkimin reddi talebinde bulunmuşsa da bu talebin yargılamayı uzatmaya matuf olup, esaslı bir red sebebi olmadığı, bozmadan önce davaya bakan hâkimin davaya bakmasında engel hal bulunmadığı, bozma kararı üzerine aynı mahkemede görev yapan hâkimlerin davayı görebildiği, bu iddianın yerinde olmadığı tespit edilmekle HMK m.41/c gereğince talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Mahkememizce verilen bu karar davalı tarafın istinaf etmesi üzerine İzmir BAM 14. HD sinin .../... E. .../... K. 14.10.2019 tarihli kararıyla kaldırılmıştır. Bu kararda; "...Taraflar arasında 27/05/2014 tarihli adi yazılı eser sözleşmesi düzenlendiği, buna göre davalı yüklenicinin davacı iş sahibine ait İzmir İli, Güzelbahçe İlçesi ... Mahallesi ... Sokak No:.../... adresindeki 34 adet villa yapımından oluşan... Villalarının ekli projedeki çizimler ve teknik özellikler doğrultusunda PVC pencere-kapı doğrama işlerinin yapımını üstlendiği, işin bedelinin anahtar teslim olarak 272.000 Euro + %18 KDV olarak kararlaştırıldığı, işin süresinin 2014 yılı olarak belirlendiği ve sözleşme konusu işin imalat yılının 2014 yılı olarak belirlenerek sürenin, sözleşmenin imzalanması ve yer teslim tutanağı düzenlenerek yükleniciye teslim edilmesinden sonra başlayacağı, işlerin tamamlanması ve kesin kabulün yapılması ile sona ereceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin düzenlenmesinden sonra işin devamı sırasında tarafların bir araya gelerek imalatın seviyesinin ve yapılan işlerin belirlenmesi, davacı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler ile davalı yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen imalatlar ile bu imalatlardan ayıplı ve eksik yapılanların tespiti için aralarında 14/07/2015 tarihli ve 16/12/2015 tarihli ek sözleşme düzenledikleri uyuşmazlık konusu değildir.
Davacı eldeki davada, sözleşmeler uyarınca inşaatın yapım işinin davalı yüklenici tarafından sürdürüldüğünü, ancak sözleşme ve ek sözleşmelere göre işin tamamlanması gereken tarihte davalı yüklenici tarafından işin taahhüt edildiği şekilde tamamlanmadığından, bu durumu sulh hukuk mahkemesine yaptırdıkları iki ayrı tespit dosyası ile tespit ettirdiklerini, bu sebeple sözleşmeyi davalı tarafa gönderdikleri ihtarname ile feshettiklerini belirterek, sözleşme ve ek sözleşmeler uyarınca davalı yüklenici tarafından eksik ve ayıplı işler karşılığı ödenmesi taahhüt edilen cezai şart alacağı ile yapılan eksik ve ayıplı imalatlar sebebiyle fazla ödenen iş bedeli alacağının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesi, yine taşınmazı üzerine davalı yüklenicinin iş bedeli alacağının teminatı olarak konulan teminat ipoteğinin de teminat bedeli tutarında dosyaya sunacakları kesin ve süresiz teminat mektubu karşılığında kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece hükme esas alınan, 30/11/2016 tarihli bilirkişi heyetinin raporu ile 27/04/2017 tarihli ek raporlarında davalı yüklenicinin yaptığı imalatın bedeli hesaplanırken, 'taraflar arasında imzalanmış olan 14/07/2015 tarihli ve 16/12/2015 tarihli ek sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığı' anlaşılmaktadır. Oysaki davada taraflar arasında 14/07/2015 tarihli ve 16/12/2015 tarihli ek sözleşmelerin düzenlendiği ve her iki tarafın da bu sözleşmelerde mutabık kalınan hususlarda aralarında ihtilaf olmadığı ve bu sözleşmelere dayandıkları açıktır. Özellikle son olarak düzenlenen 16/12/2015 tarihli ek sözleşmenin 3. Maddesinde, yüklenici tarafından yapımı üstlenilen işin geldiği seviye belirlenmiş ve tarafların kabulünde olan hususlar ... ve ... parsel sayılı taşınmazlar için ayrı ayrı belirlenmiş ve sözleşme ekindeki çizelgede gösterilmiştir. Yine bu sözleşmenin 4, 5 ve 6.maddelerinde, yüklenici tarafından imalatı gerçekleştirilen villalardaki eksik ve hatalı işler tespit edilerek, bu eksik ve hatalı işlerin bitirilme tarihleri ve ne şekilde geçici kabul tutanağı düzenleneceği belirlenmiş, 7.maddesinde, davacı iş sahibi tarafından iş bedeli karşılığı davalı yükleniciye teslim edilen çekler, bu çekler karşılığı yapılan ödemeler ile henüz ödemesi yapılmayan çek tutarları ayrı ayrı belirlenmiş, 8, 9 ve 10.maddelerinde ise, eksik ve ayıplı işlerin yapımından sonra taraflar arasındaki hesap mutabakatının ne şekilde yapılacağına dair düzenleme hüküm altına alınmış, 11, 11-1 ve 11-2 ile 11-3.maddesinde ise, eksik ve ayıplı işlerin karşılığında davalı yüklenicinin, davacı iş sahibine ödemesi kararlaştırılan cezai şart alacağının hesabına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
Yine taraflar arasında düzenlenen 27/05/2014 tarihli ilk sözleşmede, işin bedeli anahtar teslim suretiyle ve götürü bedelli olarak 272.000 Euro + KDV şeklinde belirlenmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşmedeki bu hükümler dikkate alınmadan davalı yüklenici tarafından yapılan işin bedeli Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatlarıyla hesaplanmış mahallinde yapılan keşifte tespit edilen eksik ve ayıplı işler, taraflar arasındaki sözleşmelerde tamamlandığı kabul edilen veya ayıp ve eksik olarak yapıldığı kabul edilerek davalı yüklenici tarafından tamamlanması taahhüt edilen işler ayrımı yapılmadan belirlenmiş ve bu ayıplı ve eksik işlerin de keşif tarihi itibariyle giderilme bedelleri hesaplanarak davalı yüklenicinin belirlenen iş bedeli alacağından mahsubu ile davacı iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı hesaplanmıştır. Bilirkişi raporundaki bu hesaplama şekli götürü bedelli sözleşmelerdeki iş bedelinin hesaplanma şekline uygun olmadığından, hükme esas alınacak nitelikte olmadığı gibi, ek sözleşme tarihlerine kadar yapılan işler yönünden ek sözleşmeler taraflar arasında ''Tasfiye Sözleşmesi'' niteliğindedir. Bu nedenle, eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi yapılırken, ek sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümlerinin dikkate alınması ve eksik ve ayıplı işlerin buna göre belirlenmesi gerekir. Keşif mahallinde eksik ve ayıplı olduğu tespit edilen işler, taraflar arasındaki ek sözleşmelerde tamamlanmış olarak değerlendirilmiş ise, ek sözleşmelerdeki bu kabulle taraflar bağlı olduğundan, bu kabulün aksi yönde bilirkişilerce bir değerlendirme yapılması mümkün olmayacaktır. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişilerin asıl ve ek raporlarının taraflar arasındaki sözleşme ve ek sözleşme hükümleri dikkate alınarak hazırlanmadığından hükme esas alınabilmesi ve kanun yolu denetimine elverişli olduğundan da söz edilebilmesi mümkün değildir. Bu durumda gerçeğin daha iyi ortaya çıkması için mahkemece önceki veya yeniden belirleyeceği bilirkişiler vasıtasıyla tekrar inceleme yapılması, 14/07/2015 ve 16/12/2015 tarihli ek sözleşme hükümleri de dikkate alınarak ve sözleşmedeki bedel TBK’nın 480. maddesinde tanımlanan götürü bedelli olduğundan, götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması için üç kişilik konusunda uzman ve deneyimli bilirkişi kurulundan rapor alınması suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı yetersiz bilirkişi raporları hükme esas alınarak ve taraflar arasındaki tasfiye sözleşmesi niteliğindeki ek sözleşme hükümleri de dikkate alınmaksızın karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu sebeple Dairemizce davalı avukatının istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir. (15.HD 'nin 2016/3188 E 2017/44 K sayılı içtihadı).
HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, tarafların davanın esası ile ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması" halinde HMK 353 (1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, mahkeme tarafından eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yetersiz bilirkişi raporları esas alınarak karar verilmiş olması sebebiyle, davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına ve dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur..." gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Bu karar gereğince mahkememizce seçilen İnşaat Mühendisi bilirkişi ile, SMMM bilirkişi ve Mimar bilirkişilerden yeni bir rapor alınmıştır.
Bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Mimar ... ve SMMM ... vasıtasıyla yapılan keşif ve bilirkişi incelemesiyle alınan 10.04.2020 tarihli raporda; İzmir BAM 14. Hukuk Dairesinin 14.10.2019 tarihli kararı kapsamında alınan raporda önceki bilirkişi raporları mahkemenin kararı istinaf kaldırma kararı ile istinaf kararında yer alan işin götürü bedeli olarak hesaplanması ve bu iş değerinin 272.000 Euro + KDV olarak belirlenmesi ile birlikte 14.07.2015 tarihli ve 16.12.2015 tarihli ek sözleşme hükümlerinin ele alındığı ve buna göre asıl sözleşme ile ek sözleşmeye göre tarafların yapıldığını kabul ettikleri, tasfiye sözleşmesi hükümlerine göre bu sözleşme ile bağlı kalarak Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespitlerde incelenerek götürü bedel kapsamında yapılacak işin 14.07.2015 tarihli ek sözleşme ile ödeme planının belirlendiği 34 adet villadan 10 adedinin doğrama işlerinin ve balkon doğramalarının haricinde tamamlandığı, kalan 24 villanın ve yapılan ilave işlerin karşılığı 261.985 Euro olduğu, 100.000 Euroluk kısmının önceden çek olarak alındığı, 10 villanın işinin tamamlanmasıyla kalan 161.985 Euroluk kısmının ise sonradan alınacağı, yine 16.12.2015 tarihli ikinci ek sözleşme ile iş sahibi tarafından yükleniciye 17 adet çek tutarı 591.960 TL lik çek verildiği, bu çeklerden 9 adedinin toplam 373.479 TL lik kısmının ödendiği, geri kalan 218.479 TL lik kısmının kaldığı, yine sözleşmenin 11. maddesinde eksik kalan ve teslim edilmeyen her villa için villa başına 5.000 Euro cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, taraflar arasında ki ana sözleşme birinci ve ikinci ek sözleşmeler dikkate alındığında villa başına düşecek 8.000 Euro, 10 villa karşılığı 80.000 Euro, yapılamayan kış bahçeleri 34 villa karşılığı 1147,54 Euro karşılığı 39.016,36 TL, ek sözleşmeye göre kalan 24 adet villa doğrama bedeli KDV hariç 203.475,42 Euro, ilave işler bedeli 6.738,12 Euro, bodrum kat ek kapı doğramaları 6722,82 Euro, Çeşme Altı bir villa doğrama işi 5084,72 Euro olduğu, yapılacak işin genel toplamının KDV hariç 263.004,75 Euro, (KDV dahil 310.345,61 Euro) olduğu, bu işten ayıplı iş tutarı olan (KDV hariç) 21.456,90 Euro ( KDV dahil 25.319,14 Euro), mahsup edilmesiyle kabul edilebilir iş tutarının 285.026,47 Euro olduğu, ayıplı iş miktarının toplam işin %8 i olması nedeniyle kabul edilebilir iş oranı %92 olduğu ve bu miktarın 285.026,47 Euro x % 92 = 262.224,35 Euro olduğu, dava tarihi itibariyle kabul edilebilir iş tutarının TL karşılığının 870.584,83 TL olduğu, yapılan ödemenin ise 593.960 TL olması nedeniyle davalının kabul edilebilir yaptığı iş kapsamında kalan alacak tutarının 266.624,83 TL olduğu, gecikme tazminatına ilişkin olarak ise davaya konu inşaatın ilerleme seviyesine ilişkin şantiye defterleri, iş yeri teslim tutanağı ve yapı denetim evraklarının da incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 24.06.2020 tarihli itiraz dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedel sözleşmesi olup, rapordaki hesaplama yönteminin hatalı olduğunu, zira Yargıtay 15 HD’nin kararlarında işin %10’unu aşan kısım dışında kalan fazla yapılan imalat bedelinin serbest piyasa rayicine göre hesaplanması gerektiğini, oysa bilirkişinin sözleşmeye göre hesaplama yaptığını, sözleşmenin götürü bedel anahtar teslimi olması nedeniyle sözleşme kapsamında bir pursantaj oranlamasının mümkün olmadığını, bu nedenle sözleşme dışı teamüller ile belirlenen pürsantaj tablosu ve buna göre yapılacak kısmi imalat bedel hesaplamalarının sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, sözleşme hükümlerine aykırı yöntemlerle kısmi olarak imalat bedellerinin niçin belirlenmeye çalışıldığının anlaşılamadığını, ikinci ek sözleşmenin 11.2 maddesinde geri kalan eksik ve kusurlu işlerin nasıl yaptırılacağı ve bedelinin de nasıl belirleneceğinin açık olduğunu, 10 villanın kış bahçesi hariç kusursuz ve eksiksiz olarak teslim edilmiş şeklinde hesaplandığını, oysaki eksiksiz ve tamamlanmış villa bulunmadığını, sözleşmede bahsi geçen 34 villanın 10 villalık bölümünün doğrama işleri kapanması gereken balkon doğramaları haricinde tamamlandığı ibaresinin sanki sözleşme hükümlerine göre tamamının yapıldığı gibi algılanarak hesaplama yapıldığını, oysaki doğramaların nasıl montaj edileceği ve 10 adet villanın doğramasının teslim edilmediğinin ek-2 sözleşmede belirlendiğini, Ada 558-e-1 villanın hiçbir malzeme montajının yapılmadığını, bu nedenle bu villa bedelinin de hesaptan çıkarılması gerektiğini, sözleşmeye bağlı cezai şartında ek-2 sözleşmenin m. 11 ve11.2’de cezai şart hesaplaması için şantiye cetvellerinin istendiği, ancak bunların henüz sunulamadığını, cezai şart hesabına engel teşkil etmediğini belirterek yeni bir heyettin inceleme yapmasını talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 29.06.2020 tarihli dilekçesinde; yapılacak iş genel toplamının KDV dâhil 311.345,61 Euro olduğuna dair tespite bir itirazlarının bulunmadığını, raporun 48. sayfasında yer alan yapılmayan eksik iş konusunda herhangi bir tanımlama belirlenmediği, müvekkilinin yaptığı iş miktarının %92 değil, %100 olduğunu belirterek rapora karşı beyanda bulunmuştur.
Tarafların bilirkişi raporuna itirazları ile birlikte raporda yer alan gecikme tazminatına ilişkin şantiye defteri, işyeri teslim tutanağı ve yapı denetim evrakları istenerek bilirkişiden ek rapor alınması yönünde 09.09.2020 tarihli celsede ara karar ile karar verilmiş, bu karar gereğince dosya bilirkişilere tevdii edilerek 03.01.2021 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; itirazlarda değerlendirilerek, İzmir BAM 14 HD’nin kaldırma kararında yer aldığı üzere taraflar arasında imzalanan 14.07.2015 ve 16.12.2015 tarihli ek sözleşmelerin dikkate alındığını, götürü bedelli sözleşmelerdeki iş bedelinin hesaplama şekline uygun olmadığını, götürü bedel anahtar teslimi sözleşmelerde 10 adet villanın sözleşme hükümlerine göre eksik / kusurlu imalatının bulunduğunu, götürü bedel üzerinden eksik ve ayıp işler düşülerek hesaplamanın kök raporda yapıldığını, ... ve ... parseldeki villaların giderim bedelinin de hesaba yansıtıldığını, 16.12.2015 tarihli ikinci ek sözleşmede eksik ve hatalı yapılmayan işlerin gösterildiği, davalının yaptığı iş %’sinin “92” olarak tespit edildiğini, cezai şarta ilişkin olarak karşılıklı yapılmış bir kabul olmadığını, evraklarının olmamasının cezai şart alacağının hesaplanmasına engel teşkil etmeyeceğinin iddiasının da değerlendirildiğinde eksik ve ayıplı işlerin ve yapılan işin %92 olarak belirlendiğini, %8’lik iş yüzdesinin de eksik ve ayıplardan kaynaklandığını, 25.319,14-TL önceki bilirkişi raporlarında tespit edilen ayıplı iş bedelinin kıstas alındığını, eksik ve ayıpların tamamlanması için makul süre verilerek işin bitirilmesi gerektiğini, 16.01.2016 tarihli tespit raporunda teslim edilen işin belirlendiği, bu nedenle önceki rapordan bir değişiklik olmadığını beyan etmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 18.01.2020 tarihli dilekçesi ile ek bilirkişi raporuna karşı ilk rapordaki itirazlarını tekrar etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 21.01.2020 tarihli dilekçesinde; %8 eksik iş bulunmadığını, işin tamamının bitirildiğini beyan etmiştir.
Mahkememizce tarafların bilirkişi raporlarına karşı itirazları gözetilerek yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş ve 2 inşaat ve 1 hesap bilirkişisi atanarak 15.06.2022 tarihli rapor alınmıştır bu tarihte bilirkişiler..., ... ve Doç. Dr. ...’den alınan raporda tarafların talepleri değişik iş dosyaları tespitler İzmir BAM 14. HD’nin kaldırma kararı 27.05.2014 tarihli sözleşme 14.07.2015 ek sözleşme 16.12.2015 tarihli 2. Ek sözleşme asıl ve ek sözleşmelere göre taraflar arasında yapılan işin niteliği ile tasfiye işlemleri ile de alınan tüm raporlar ve itirazlarda değerlendirilmiş, 27.05.2014 tarihli adi yazılı eser sözleşmesi ile ... ekli projelerin çizimler ve teknik özelikler doğrultusunda PVC Kapı Pencere doğrama işlemlerinin davalı tarafından yapımının üstlenildiği bedelinin anahtar teslimi olarak 272.000 Euro + %18 KDV olarak belirlendiği işin süresinin 2014 yılı olarak kabul edildiği 2014 yılında sözleşmenin imzalanması ve yer teslim tutanağının yükleniciye tesliminden sonra ile sürenin başlayacağını, kesin kabulün yapılması ile sona ereceğini, ancak sözleşmenin düzenlenmesinden sonra işin devamı sırasında tarafların bir araya gelerek imalat seviyesinin yapılan işlerin belirlenmesi davacı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler davalı yüklenici tarafından yapımı gerçekleştirilen imalatlar ile bu imalatların eksik ve ayıplı olanların tespiti için 14.07.2015 ve 16.12.2015 tarihli ek sözleşmeler imzalandığı, 30.11.2016 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan 14.07.2015 ve 16.12.2015 tarihli ek sözleşmelerin dikkate alınmadığı, oysaki her iki tarafın da bu sözleşmeye dayandığı, özellikle 16.12.2015 tarihli ek sözleşmenin 3. Maddesinde yüklenicinin üstlendiği işin geldiği seviyenin belirlendiği ve taraflarca kabul edildiği, ayrıca ... ve ... nolu parsellerdeki taşınmazlar için yapılan işlerin ayrı ayrı sözleşme eki çizelgede gösterildiği, bu sözleşmenin 4 – 5 – 6. Maddelerinde yüklenici tarafından imalatı gerçekleştirilen villalardaki eksik ve hatalı işlerin bitirilme tarihleri ve ne şekilde geçici kabul tutanağını düzenleneceğini belirlendiği, 7. Madde de davacı iş sahibi tarafından iş bedeli karşılığı davalı yükleniciye teslim edilen çeklerin bu çekler karşılığında yapılan ödemeler ile henüz ödemesi yapılmayan çek tutarlarının ayrı ayrı belirlendiği, 8-9-10. Maddelerde ise eksik ve ayıplı işlerin yapımından sonra taraflar arasındaki hesap mutabakatını ne şekilde yapılacağına dair düzenlemenin hüküm altına alındığı, 11,11-1 ve 11-2, 11-3 maddelerinde eksik ve ayıplı işler karşılığında davalı yüklenicinin davacı iş sahibine kararlaştırılan cezai şart alacağına ilişkin hükümlere yer verildiği, ilk sözleşmede işin anahtar teslim ve götürü bedelleri olarak 272.000 Euro + KDV olarak belirlendiği, bilirkişi raporundaki hesaplamanın ise götürü bedeldeki sözleşmedeki iş bedelinin hesaplama şekline uygun olmadığından ve ek sözleşmelerindeki tarihlere kadar yapılan işler yönünden ek sözleşmeler tasfiye sözleşmeleri niteliğinde olduğundan eksik ve ayıplı işlerin belirlenmesi yapılırken ek sözleşmenin yukarıda yapılan hükümlerin dikkate alınması ve eksik ve ayıplı işlerin buna göre yapılması gerektiği, keşif mahallinde eksik ve ayıplı olduğu tespit edilen işlerin taraflar arasındaki ek sözleşmeler ile tamamlandığının belirlendiği, ek sözleşmelerdeki bu kabulle tarafların bağlı olduğu, ancak bilirkişinin asıl ve ek raporlarında taraflar arasındaki ek sözleşme hükümleri dikkate alınmadığı bu durumda mahkemece bilirkişiler vasıtasıyla tekrar inceleme yapılmasıyla 14.07.2015 tarihli sözleşmede belirtilen 1. Maddede sözleşmede bahsi geçen 34 adet villanın 10 villalık bölümünün doğrama işleminin kapanması gereken balkon doğramaları hariç kapandığı / tamamlandığı, 16.12.2015 tarihli 2. Ek sözleşme 3. Maddeye göre ... parsele ilişkin Ek-1 çizelgede yapılan işlerin tamam olduğu eksik ve hatalı işler belirlendiği, ek 2 çizelgede ise ... parsele ilişkin ek sözleşmenin imzalandığı tarihe kadar dairelere kadar doğramalarda ki eksik işlerin belirlendiği, bu sözleşmenin 4. Maddesi ile ... parselde yer alan 23 villanın tüm doğramaların ek 1 ve ... parselde yer alan toplam 11 adet villada 6 adet villanın ek 2 çizelgede tek tek gösterilen eksik ve hatalı işler yapılmayan işler gibi unsurların bitirilerek 31.12.2015 tarihine kadar iş sahibine teslim edileceğinin kararlaştırıldığı, teslim edilecek 29 villanın tüm doğrama işlerinin bitirilerek tesliminin iş sahibi oturma raporunun alınması için belediyeye başvuracağı, hükmünün bulunduğu, İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../... D. İş sayılı dosyasında incelenen 28 adet villanın H1 villasında hiç sorun olmadığı, diğerlerinde sorunların bulunduğu, tüm villalarda doğramaların duvarla birleşim yerlerinde silikonlama, su tahliye tıpaları, vida kafa tıpaları, ile boyanma işlerinde eksiklikler olduğu, bunların ayarlarının iyi yapılmadığı, bunların dışında eksik hususların da belirlendiği bazı villalarda montaj sıkıntılarından dolayı göbeklenme ve esneme bulunduğu, işin sözleşmeye uygun olarak tamamıyla bitirilmiş olarak kabul edilmesinin uygun olmadığı, İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin .../...D. İş sayılı dosyasında yine eksik ve ayıplı işlerin belirlendiği, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas sayılı dosyasında yargılama sonrasında alınan bilirkişi raporlarında eksik ve ayıplı işler ve yapılmayan işlerin belirlendiği, istinaf incelemesinden önce alınan raporlarda götürü bedelli işlerde birim fiyat hesaplaması yapılmayacağı ve bu nedenle ek 2 sözleşmenin ekinde bulunan yapılan / yapılmayan, eksik / hatalı, iş ve işlemlerinin bulunduğu her iki tarafın da bunu kabul ederek imza altına almaları nedeniyle bu durumun da bozma sebebi sayıldığı, istinaftan sonra alınan bilirkişi raporunda da bu hususların değerlendirildiği, sonuç olarak 10.04.2020 tarihli istinaf kararından sonra alınan ilk rapor da 16.12.2015 tarihli 2. Ek sözleşmenin ve sözleşmenin 3. Maddesindeki yüklenicinin üstlendiği işin geldiği seviyelerin tek tek daire daire gezilerek ... ve ... parselde yer alan villaların eksik / hatalı yapılmayan işlerin gösterildiği tablolar haline getirilerek işin kabul edilebilir yapım yüzdesinin ortaya konduğu, davacının itiraza konu ettiği, eksik ve ayıplı işlerin 16.12.2015 tarihli sözleşmede ek 1 / ek 2 olarak yer alan tablolara göre 34 villa için ayrı ayrı iş kalemlerinin parsellerdeki imalat durumunun icmalini davalının taahhüdündeki iş kalemlerinin yapım seviyesinin ayıplı / ayıpsız eksik imalat olarak belirlendiği, davalının yaptığı iş yüzdesinin %92 olarak tespit edildiği bu tespitin derdest olan raporda da kabul edildiği, genel olarak işin yapıldığı, ancak silikon, vida, tahliye kapağı gibi montaja dair son rötuşların yapılmadığı, cezai şartın talep edebilmesi için cezai şartın bağlı olduğu asıl şartın muaccel olması ve davalı tarafın ihlal edilmesi, ihlalin davalının kusuruna dayanması gerektiği buna göre davalının taahhüdündeki işlerden sözleşme kapsamında yapılan işlere sözleşme dışı ilave işlerin eklenmesi ve karşılıklı ek sözleşme düzenlenerek belirlenen eksik ve hatalı yapılmayan ayıplı işlerin düşülmesi ile dava tarihi itibari ile davalının yaptığı iş tutarının 870.584,83 TL olduğu yapılan ödemenin ise 593.960 TL olarak belirlendiği, böylece davalının kalan alacak tutarının ise 276.624,83 TL olduğu işin fiziki seviyesinin %92 ve ayıplı imalatların %8 seviyesinde belirlendiği, buna göre taraflar arasında yapılan ana sözleşme + ek 1 ve ek 2 sözleşmeden tarafların karşılıklı imza altına aldıkları bedeller üzerinde yapılan borç alacak tablosunun hesaplamasıyla davalının kabul edilebilir yaptığı iş kapsamında 276.624,83 TL kalan alacağın bulunduğu toplam iş bedelinin 310.345,61 Euro karşılığı iken 262.224,35 Euro karşılığı iş yapılmış iken (870.584,83 TL hak ediş bedeli 593.960 TL davalıya ödendiği,) noksanlık ve hatalı imalatlar bedeli sözleşme bedelinin yarısının çok altında olduğundan ayrıca 2. Sözleşme ekindeki tespit tutanağındaki imalatların çoğu yapıldığı belirlendiğinden cezai şartlarının oluşmadığı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 28.06.2022 tarihli beyan dilekçesinde eksik ve hatalı işlerin son rötuşlardan ibaret olduğu başlangıçtan beri müvekkilinin eksik bıraktığı işlerinin başka firmaya yaptırılmadığı, son rötuş olarak belirlenen işlerin montaj kapağı silikon, vida gibi işlere ilişkin olduğu, müvekkili aleyhine cezai şarta hükmedilmemesine talep etmiştir.
Mahkememizce yapılan tüm değerlendirmeler ve toplanan deliller ile
İzmir BAM 14. HD’nin 14.10.2019 tarihli kaldırma kararında yer aldığı üzere davalı ve davacı arasındaki eser sözleşmesinin asıl ile ek -1 ve ek-2 olmak üzere 3 ayrı sözleşme ile yapıldığı, taraflar arasındaki 20.05.2014 tarihli eser sözleşmesi dışında düzenlenen 14.07.2015 tarihli ve 16.12.2015 tarihli ek sözleşmeler ile bu sözleşmelerin ekindeki tablolar / çizelgeler incelenerek bilirkişiler tarafından yapılan tespitlere göre gerek kaldırma kararından sonra yapılan ve sadece teknik bilirkişilerin görüşlerini ihtiva eden Davacı vekilinin mazeretinin HMK m140/1-4 gereğince ön inceleme duruşmasının bir defaya mahsus olmak üzere ertelenmesiyle kabulüne, gelecek celse duruşmaya katılmaması halinde mazaretinin kabul edilmeyeceği ihtarına, duruşma gün ve saatini Uyap'tan öğrenmesine, yeni duruşma gününde ön inceleme duruşmasının yerine getirilmesine,.03.2020 tarihli asıl ve 05.01.2021 tarihli ek raporda; ayrıca mahkememizce bu raporlara itiraz üzerine alınan teknik / hesap bilirkişisi de dahil edilerek 2. Bir heyetten alınan 15.06.2021 tarihli raporlardan davalının davalının taraflar arasındaki 16.12.2015 tarihli ek sözleşme hükümleri dikkate alınarak eksik ve ayıplı işlerin tespit edildiği ve taraflar arasında bu işin tasfiye niteliği taşıdığı, mahkememizce verilen ilk karar da alınan bilirkişi raporlarında asıl sözleşmenin değerlendirilmiş olmasına rağmen ek sözleşmelerin değerlendirilmediği de dikkate alınmış ve kaldırma kararına uygun olarak alınan sonraki raporlarda bu hususlar değerlendirilmiştir. Buna göre davalının gerek asıl ve gerekse 14.07.2015 tarihli 16.07.2015 tarihli ek sözleşmelerde .../... parselde yapılan işlerin ne kadarının yapıldığı, belirlenmiş %92 oranında işin tamamlandığı, % 8 oranında ise işin bitirilmediği eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu, tespit edilmiştir.
Yine taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin anahtar teslim ve götürü bedelli olarak düzenlendiği dikkate alınarak 276.000 Euro + KDV üzerinden düzenlenen iş bedelinin istinafın kaldırma kararında yer aldığı üzere götürü bedelli sözleşmelere uygun olarak yeniden hesaplattırılmış, böylece sadece % 8 eksik ve ayıplı iş belirlenmiştir. Bu kapsamda alınan raporlarda da davacının gecikme tazminat talep edip edemeyeceği değerlendirilmiş davalının yapmış olduğu iş karşılığı hak ediş tutarı 870.584,83 TL olup davacıya ödenen bedelin 593.960 TL olması nedeniyle kalan alacağının 276.624,83 TL olduğu belirlenmiştir. Buna göre davacı tarafın dava dilekçesinde yer alan ve ıslahla arttırdığı taleplerde dikkate alınmış ve yapılan iş tutarının %92 olunması ile kalan işin %8lik kısmı ile esasa ilişkin olmadığı, eksik ve hatalı imalatların son rötuşları niteliğinde olduğu ayrıca ek-2 sözleşme ile de tüm bu hususların tespit edilerek davalının alacağından kesilerek geri kalan imalatlar için hak ediş belirlendiği, anlaşılmakla davacının dava dilekçesinde yer alan cezai şart alacağına ilişkin talebinin ayrıca fazlaya ödemeye ilişkin talebinin ve eksik ve hatalı işler için talep edilen bedelin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının dava konusu yapmış olduğu ve 27.05.2014 tarihli asıl, 14.07.2015 tarihli ek-1, 16.12.2015 tarihli ek-2 sözleşmeler kapsamında bir tasfiye protokolü ile asıl ve ek işlerin %92’lik kısımların tamamlanarak ek sözleşmeler ile eksikliklerin belirlenerek davalının hak edişinin tespit edildiği anlaşılmakla davacının talep konusu yapmış olduğu cezai şart alacağının oluşmadığı belirlenmekle cezai şart talebinin, eksik ve ayıplı işler talebinin, fazla ödemeye ilişkin talebinin ve diğer tüm taleplerinin reddine,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın dava açılışında alınan 341,55 TL peşin harç ile ıslah sırasında alınan 11.353,00 TL harcın mahsubu ile fazla alınan 11.613,85 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan yazışma ve tebligat gideri 163,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 99.740,29 TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/10/2022
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır